República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de DisciagestiMi N.' 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1301-2021 Radicación n.° 85978 Acta 12 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANITA NOVOA CÁRDENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 20 de febrero de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Anita Novoa Cárdenas, demandó para que se declarara que como beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y por esa vía al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2012, los intereses moratorios, la devolución de los aportes en exceso a las 1000 SCLAUPT-10 V.00 Radicación n.° 85978 semanas, la indexación de las sumas debidas, extra y ultra petita, además de las costas.

Como pretensiones subsidiarias, pidió la pensión de vejez conforme lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al igual que las demás reclamaciones derivadas de la principal. Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 11 de julio de 1944, empezó a cotizar para pensión el 1 de marzo de 1975, se encuentra cobijada por el régimen de transición pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 arios de edad.

Afirmó que la entidad en franco abuso y perjudicándola, le desconoció los aportes efectuados desde octubre de 2009 hasta diciembre de 2010 (72,93 semanas), con el argumento de que «registra pagos con edad superior a 65 años», lo anterior no obstante que los mismos fueron debidamente pagados. Adujo que por haber pagado la densidad mínima de cotizaciones, desde el 16 de agosto de 2013 presentó solicitudes para el reconocimiento de la pensión de vejez, sin embargo, la entidad convocada al juicio la negó por insuficiencia de semanas y, por no haber conservado el régimen de transición, la última de las respuestas la dio en Resolución VPB5550 del 9 de febrero 2017, donde se reiteró la razón y el hecho de no acreditar los requisitos dispuestos en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 (f.° 2 a 20 cuaderno de las instancias).

SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.° 85978 Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la edad de la actora, la condición de beneficiaria del régimen de transición, las solicitudes pensionales presentadas y la negativa de la entidad. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación, improcedencia de intereses moratorios e indexación, buena fe y la innominada o genérica.

En su defensa adujo que la actora no tenía derecho a la pensión de vejez reclamada, pues si bien fue beneficiaria del régimen de transición, desde la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para quienes tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la fecha de vigor de esa reforma constitucional, a quienes sí se les mantendría hasta el ario 2014, requisito que no cumplió la actora y por ende, para acceder a la pensión de vejez debía acreditar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con todas sus modificaciones (f.° 88 a 96 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 19 de septiembre de 2018, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación, absolvió a la demandada e impuso costas a la actora. (CD a f.° 128 cuaderno de las instancias). La demandante apeló. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85978 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 20 de febrero de 2019, en la que confirmó la del inferior, sin costas (CD a f.° 137 cuaderno de las instancias). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quern concretó el problema jurídico a definir si a la demandante se le extendió el régimen de transición, por efectos de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, si acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo los supuestos del Acuerdo 049 de 1990, si debían tenerse en cuenta los aportes efectuados en el régimen subsidiado con posterioridad al cumplimiento de los 65 arios de edad, o si era factible estudiar el derecho pensional atendiendo lo normado en la versión original de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que no era objeto de discusión: que la demandante nació el 11 de julio de 1944, que efectuó varias solicitudes para obtener la pensión, que fueron negadas por insuficiencia de semanas y por no haber conservado el régimen de transición, la última de ellas por resolución VPB5550 del 9 de febrero 2017, donde se reiteró esa situación y el hecho de no acreditar los requisitos dispuestos en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Expuso que en principio María Anita Novoa Cárdenas fue beneficiaria del régimen de transición, según artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 contaba 49 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85978 arios de edad, sin embargo, aseguró que para favorecerse del mismo se encontraba que el Acto Legislativo 01 de 2005, limitó la posibilidad hasta el 31 de julio 2010, con excepción de quienes tuvieren cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de tal reforma (29 junio 2005), caso en el cual se les extendería hasta el 31 diciembre 2014, lo anterior, para efectos de dar aplicación a lo normado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de dicha anualidad, que establece, como requisitos para las mujeres: 55 arios y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas en los últimos 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

El colegiado recordó que la demandante llegó a los 55 arios el 11 de julio de 1999, pero no contaba la densidad mínima cotizaciones en los 20 arios anteriores (500), pues sólo acreditaba 122.95. Encontró que no acumuló 1000 semanas antes del 31 de julio 2010, pues a esa fecha solo reunió 916.16; adicionalmente a 29 julio 2005, había cotizado solamente 714.59, por tanto, no se benefició de la extensión, consagrada en el acto legislativo, hasta el ario 2014.

Aclaró que para contabilizar el tiempo de cotización no tendría en cuenta los ciclos de agosto 2009 a diciembre 2010, (72.86 semanas), por tratarse de pagos efectuados con posterioridad a los 65 arios en el «régimen subsidiado de pensión», pues el literal b) del artículo 24 del Decreto 3771 en 2007, establece que el afiliado pierde la condición de SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85978 beneficiario del subsidio al aporte en pensión cuando cumple dicha edad (artículo 29 de la Ley 100 de 1993) pero que, en todo caso, si se omitiera la anterior observación y se incluyeran esas cotizaciones, tampoco alcanzaría para otorgar el derecho, pues a 31 de julio 2010, únicamente se acreditarían 967.64 semanas de las 1000 requeridas conforme al Acuerdo 049 de 1990, tampoco conduciría a la extensión del régimen de transición dado que fueron efectuadas con posterioridad al 29 de julio del 2005.

Añadió que la regla contenida en el parágrafo transitorio cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005, no es abiertamente contraria a la constitución y a la ley pues como no existía un derecho adquirido bajo las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, no se habían cumplido los requisitos para acceder a la prestación de vejez durante su vigencia, de manera que la expectativa pensional de la afiliada podía ser modificada como en efecto se hizo a través de la reforma constitucional, tal como lo ha expresado esta Sala de Casación Laboral sentencias CSJ SL1712-2017 y CSJ SL7040-2017.

De otra parte, en cuanto a la pretensión subsidiaria relativa a que se disponga el reconocimiento y pago de la prestación pensional a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (versión original), en virtud del principio de la condición más beneficiosa, precisó que esa posibilidad no ha encontrado cabida respecto a la pensión de vejez, pues su alcance y aplicación se ha circunscrito de manera excepcional a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez, SCUkIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85978 tal como lo ha manifestado de manera reiterada esta Corporación (CSJ SL5396-2018, CSJ SL8430-2014 y CSJ SL14027-2016), razón por la que la pensión debe sujetarse al cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993, con todas sus modificaciones, requisitos que tampoco se satisfacen por no contar con al menos 1300 semanas para el ario 2018 cuando efectuó su última cotización, época en la que registró tan sólo 1253.14, aunado a que como se dijo, no contaba con las 1000 semanas requeridas para 1999 cuando cumplió la edad mínima pensional de conformidad con la Ley 100 en su versión primigenia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la recurrente que esta Sala de la Corte, proceda a casar totalmente la sentencia de segunda instancia, por medio de la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión de primer grado que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y se acceda a las declaraciones y condenas en la forma y términos solicitadas en la demanda.

Solicitó además la «CASACIÓN OFICIOSA» pues conforme a lo previsto en el articulo 145 del CPTSS, es dable SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 85978 aplicar el inciso final del articulo 336 del COP, que dispone: La Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podrá casar la sentencia, aún de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y serán estudiados conjuntamente, en atención a la vía escogida, a la comunidad de su objeto y a la similitud de los argumentos que los sustentan. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, «DE HABER QUEBRANTADO DIRECTAMENTE POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y NUMERAL 8 DEL ARTICULO 19 DEL ACTA DE CONSTITUCION DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO».

Manifiesta que conforme al numeral 8 del artículo 19 del Acta de la OIT a la cual la República de Colombia se adhirió, ninguna decisión podrá menoscabar a los trabajadores las condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o recomendación; refiere que las normas respecto de las cuales se puede invocar la condición más beneficiosa son el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad, el articulo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, así como las respectivas modificaciones dispuestas en el articulo 9 de la Ley 797 de SCLA) PT-10 V.00 8 Radicación n.° 85978 2003.

Agrega que conforme al citado marco normativo y a lo previsto en el articulo 93 de la Constitución Nacional, los acuerdos, convenios y recomendaciones de la OIT forman parte del bloque de constitucionalidad, razón por la que son de obligatorio cumplimiento, lo que no ocurrió en este asunto como quiera que los falladores en las instancias lo que hicieron fue aplicar la norma más regresiva y desfavorable a la actora teniendo en cuenta el tránsito legislativo antes descrito.

Asegura que tanto el Acuerdo 049 de 1990 como la Ley 100 de 1993, prevén como requisito para acceder a la pensión de vejez, la edad de 55 arios y 1000 semanas de cotización, que el principio de la condición más beneficiosa en ninguno de sus apartes limita a que el mismo sólo se aplique a la pensión de invalidez o de sobrevivientes previo el cumplimiento de los requisitos referidos; dice que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, acreditaba un 94,71% para que le fuera extendido el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 y al 31 de julio de 2010 acumuló un 96,76% de su derecho pensional, consideró entonces que bajo el test de proporcionalidad tiene un gran porcentaje de su derecho pensional a la luz de las normas invocadas, que por tener una expectativa legítima se debe aplicar el principio de proporcionalidad, sentencia CC C087-2017.

SCLMPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85978 VII. CARGO SEGUNDO Culpa la decisión del Tribunal, de transgredir directamente por aplicación indebida del articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el texto original del articulo 33 de la Ley 100 de 1993. Estima que la decisión de negar la pensión de vejez en aplicación de la condición más beneficiosa con sustento en las normas descritas y dado el porcentaje de cotizaciones efectuadas, «no solo constituye una carga exagerada que hace nugatorio de percibir la pensión de jubilación por vejez derivado que al ser una persona de la tercera edad, (nació el 11 de julio de 1944), no le [es] posible vincularse laboralmente y seguir aportando, sino que además desconoce el test de proporcionalidad que se debe aplicar al evidenciarse un cambio de legislación en materia pensional, todas que minan el derecho a la expectativa legitima de pensionarse bajo la normatividad en la cual cotizó un 96,76% de su derecho pensional».

VIII. CARGO TERCERO Atribuye al Tribunal, «HABER QUEBRANTADO DIRECTAMENTE POR APLICACIÓN INTERPRETACIÓN ERRONA (sic) DEL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 100 DE DICIEMBRE 23 DE 1993 Y EL LITERAL B DEL ARTÍCULO 24 DEL DECRETO 3771 DE OCTUBRE 1 DE 20070. Asegura que desconocer las cotizaciones realizadas desde agosto de 2009 hasta diciembre de 2010, por haberlas SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 85978 efectuado excediendo la edad de 65 arios, constituye un menoscabo del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, como quiera que no es posible la devolución por cuanto con ellas sí alcanza a cumplir los requisitos para la pensión de vejez, pues adquirió su derecho el 1 de octubre de 2012, al reunir 1000 semanas de aportes y la edad de 70 arios.

Insiste en que su derecho pensional lo adquiere en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual por mandato constitucional le es aplicable al ser un derecho adquirido conforme a la ley y por tal razón no es posible desconocer semanas cotizadas como quiera que forman parte integral, al recibirse en debida forma y contribuyen al cumplimiento de la densidad mínima de aportes en los términos de la normatividad enunciada.

IX. RÉPLICA De la primera acusación, dice que presenta errores en su formulación y demostración pues la falta de aplicación no está contemplada como una modalidad de vulneración de la ley y no se controvierten normas de orden sustancial; agrega que conforme al principio de sostenibilidad financiera es viable establecer un límite de aplicación en el tiempo al régimen de transición para garantizar y proteger el sistema, tampoco es aplicable el principio de la condición más beneficiosa pues no se trata de proteger una situación jurídica concreta en tránsito legislativo, como ocurre con las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.° 85978 De los cargos segundo y tercero, expresa que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa como se dijo, que la censura no indica cuál fue el equivocado entendimiento que dio el Tribunal al artículo 29 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 y por el contrario lo que hace es insistir en la aplicación de precitado principio, cuando el colegiado se soportó en dicho aspecto en los precedentes jurisprudenciales sobre el tema.

X. CONSIDERACIONES Si bien, el escrito con el que se sustenta el recurso adolece de defectos técnicos, son superables y no impiden su estudio de fondo, en la medida que esta Sala de la Corte ha morigerado el rigor formal en aras de la protección de los derechos fundamentales y en atención a que del desarrollo de las acusaciones presentadas se logra advertir que la recurrente reclama el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud de disposiciones vigentes con anterioridad a la fecha en la que aduce cumplió los requisitos para adquirir su derecho.

Dada la vía escogida por la recurrente para los 3 ataques, no se admite discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos del fallo del Tribunal: (1) la demandante nació el 11 de julio de 1944, (ii) en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima, sólo cotizó 122.95 semanas; (iii) al 29 de julio de 2005 comprobó haber aportado únicamente 714.59 semanas, (iv) no alcanzó 1000 semanas de cotización antes del 31 de julio 2010, pues para esa fecha SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 85978 demostró 916.16 y de sumarse las 72.86 sufragadas con edad superior a 65 arios acreditaría 967.64 y, (y) para el ario 2018, cuando efectuó su última cotización registraba 1253.14 semanas.

Tampoco es objeto de discusión, que a la fecha en la cual entró en vigor el régimen de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, la actora contaba más de 35 arios, por tanto, en principio sería beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condición que con llevaría la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad.

La recurrente se centra en cuestionar la falta de aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en virtud del cual aspira le sea reconocida la pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de dicha anualidad y/o el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Para lo indicado, sostiene que tenía una expectativa legítima a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues acreditaba «un altísimo porcentaje para que el régimen de transición se le extendiera hasta el año 2014» y, que al tener en cuenta las semanas cotizadas entre agosto de 2009 y diciembre de 2010, cumple los requisitos para la pensión. Así las cosas, corresponde a la Sala revisar si se equivocó el colegiado al confirmar la decisión de primer grado SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85978 en aplicación al parágrafo 4' del Acto Legislativo 01 de 2005.

No se evidencia ningún yerro en la decisión del colegiado, en tanto, con base en los fundamentos fácticos indiscutidos, confirmó que la actora no alcanzó a consolidar su derecho pensional antes del 31 de julio de 2010, y tampoco acreditó 750 semanas de cotización a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, de manera que se pudiese beneficiar de la extensión del régimen de transición previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014, pues su criterio se acompasa con el de esta Sala de Casación, que ha sostenido de forma pacifica y reiterada que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación. De otro lado no podía el juzgador apartarse de la norma pertinente, para acudir al principio de la condición más beneficiosa, dado que está reservado a los asuntos en los cuales no se ha consagrado un régimen de transición y acá, lo que se discute es, precisamente la preservación de dicho beneficio legalmente creado.

En relación con el citado principio, que es el sustento principal del recurso, esta Corporación ha expresado: «la condición más beneficiosa, en la forma como lo ha entendido la mayoría de esta Sala, no ha encontrado cabida respecto de la pensión de vejez, pues su alcance y aplicación se ha circunscrito, de manera excepcional, a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez.

(CSJ SL 34904, 17 oct. 2008, SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 85978 reiterada en decisiones CSJ SL834-2013, CSJ SL8430-2014 y CSJ SL262-2020), lo anterior como lo dedujo igualmente el sentenciador de segundo grado, por lo que tampoco erró en su decisión. Ahora bien, ninguna expectativa legítima mantuvo la demandante pues, la reforma constitucional antes dicha, puso fin al régimen de transición, en dos fechas, la primera de ellas, 31 de julio de 2010, fue la que extinguió tal expectativa a la promotora del juicio.

Esta Sala de Casación ha precisado que, tratándose de la pensión de vejez, que fue la pedida en la demanda, mientras la afiliada al sistema de pensiones no reúna a cabalidad los respectivos requisitos de edad y semanas de cotización no puede pregonar que es titular de un »derecho adquirido», inmutable ante posteriores reformas normativas (CSJ 5L4285-2018, CSJ SL5157-2018).

Y siendo así, ha dicho esta Corporación, hasta tanto no se alcance esa condición jurídica, la interesada tiene tan solo un derecho en formación o una simple expectativa, diferente del concepto y atributos del derecho adquirido, que bien puede ser materia de modificación por el legislador, de acuerdo con la libertad de configuración del sistema de seguridad social que le otorga la Constitución Política.

De otra parte, no le asiste razón a la censura cuando afirma que al no tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas entre agosto de 2009 y diciembre de 2010, por haberlas SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 85978 efectuado con posterioridad al cumplimiento de los 65 arios se desconoce su derecho, pues tales aportes se hicieron como beneficiaria del subsidio, luego de dicha edad, esto es, cuando se pierde la condición de beneficiaria de tal beneficio (literal b) articulo 24 del Decreto 3771 en 2007), aunado a que si en gracia de discusión como lo señaló el ad quem se tuvieran en cuenta, tampoco le alcanzarían para adquirir su derecho pensional.

Tampoco erró el colegiado al considerar que, no le asistía derecho a la actora a la pensión de vejez de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta de una parte que como se estableció el principio de la condición más beneficiosa no tiene aplicación para efectos de la pensión de vejez y de otro lado, por cuanto no alcanzó 1300 semanas, pues para el ario 2018 cuando hizo la última cotización tan sólo registraba 1253.14.

De lo precedente, no se observa vulneración de derechos, ni principios constitucionales, tampoco la existencia de yerro en la decisión del Tribunal por lo que los cargos resultan infundados. No procede la casación oficiosa solicitada, de una parte por e carácter rogado de este recurso extraordinario y de otra, porque, si en gracia de simple hipótesis se analizara, no se acreditó el desconocimiento y menos la vulneración de algún derecho fundamental causado en favor de la impugnante.

SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 85978 Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de S4.400.000,00 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366-6 del C.G.P. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 20 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ANITA NOVOA CÁRDENAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I JIMENA ISABEL-GODOY-FAtTARDO JO i PRÁ SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 17