CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52228 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1301-2018 Radicación n.° 52228 Acta 14 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ALVEIRO TRUJILLO MANZANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 4 de mayo de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra CEMEX COLOMBIA S. A., y a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS Y CÍA. LTDA. I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio las entidades mencionadas en precedencia con el fin de que se declare que existió una « vinculación laboral de Contrato Realidad de responsabilidad extensiva; retroactiva y solidaria » a término indefinido con Cemex Colombia S. A.; que las funciones desarrolladas por órdenes de esta empresa fueron en el cargo de operario de empaque, las cuales eran diferentes al cargo en misión; que las herramientas y lugar de trabajo estaban a cargo de la misma compañía y el cargo ostentado fue de carácter permanente y subordinado de la misma; que el servicio prestado fue en beneficio de Cemex Colombia S. A.; que existió una terminación del contrato de trabajo sin justa causa por parte del empleador, la cual se dio a través de una intermediaria.

Además, solicitó que se declare que la empresa Servinacional Ltda. fue intermediaria de su vinculación laboral « por convertirse los contratos firmados […] en ilícitos o ilegales y carecen de efectos jurídicos, al violar la Ley, y complementariamente también por no contar con la licencia de funcionamiento para el envío de estos trabajadores expedido por la Regional del Min (sic) del Trabajo y Protección Social ».

Así mismo, suplicó que se declare que la intermediaria se apropió de parte de su salario y que el contrato de obra o labor determinada celebrado con esta, por ser violatorio de la ley y en virtud al principio de la primacía de la realidad sobre las formas se convierte en contrato a término indefinido con la usuaria o verdadero empleador, Cemex Colombia S.A. También, persiguió que se declare que se le debió cancelar « el excedente entre el salario pagado con el valor cobrado por la intermediaria por enviar un trabajador en misión simulada y su incidencia en sus prestaciones sociales ».

De igual forma, suplicó que se declare que tenía derecho a que le reconocieran los beneficios convencionales durante toda la relación laboral y el mismo salario que devengaba un trabajador de planta en iguales funciones; que la relación laboral estuvo vigente desde el 7 de marzo de 2005 (o la fecha que se llegare a probar) hasta el 23 de noviembre de 2006.

Agregado a lo anterior, pretendió principalmente que se condene a Cemex Colombia S. A. a: i) reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento de ser despedido; ii) el pago de todos los salarios dejados de cancelar por culpa del empleador hasta la fecha de su reintegro, en suma igual al de un trabajador de planta; iii) el pago de las primas, vacaciones, aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, y subsidio de transporte, dejados de cancelar hasta la fecha de su reincorporación; iv) el pago de la dotación desde la data de su despido hasta su reintegro; v) el pago de todos los beneficios convencionales en primas y auxilios, durante toda la vinculación laboral y hasta la fecha de su reintegro; vi) el pago « del verdadero salario, que es el excedente entre el valor pagado a la intermediaria con el valor pagado al trabajador desde su vinculación hasta que quede en nómina »; vii) el pago de todos los auxilios hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro; viii) el pago de los salarios dejados de percibir por el disfrute de vacaciones; ix) el reconocimiento de la indexación sobre todas las sumas condenadas.

Aunado a esto, persiguió de manera subsidiaria que se condene a Cemex Colombia S. A., y solidariamente a Servinacional Ltda., al: i) reconocimiento de la diferencia entre el salario pagado y el valor pagado a la intermediaria, durante toda la relación laboral; ii) pago de todas las prestaciones sociales de acuerdo con el verdadero salario que debía devengar sin intermediarios; iii) pago de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social con el verdadero salario; iv) el trabajo suplementario y trabajo en días festivos en suma de $1.500.000; v) pago de las vacaciones reajustadas al verdadero salario; vi) pago de los beneficios convencionales durante toda la vinculación laboral en suma igual al de un trabajador de planta; vii) reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones; viii) pago de los perjuicios morales por el trauma psicológico y familiar en suma de 1000 SMLMV; viii) reconocimiento de la indexación de todo lo condenado; ix) pago de la indemnización por despido injusto; x) pago de demás derechos de acuerdo a las facultades extra y ultra petita; xi) las costas del proceso.

Seguidamente, de forma subsidiaria a lo precedente, pretendió frente al demandado Servinacional, el pago de los salarios, subsidio de transporte, primas, aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, cesantías, y dotaciones, hasta la terminación del vínculo laboral; el reconocimiento de la « indemnización moratoria por la terminación sin justa causa del contrato », la indexación de todas las sumas condenadas y las costas del proceso.

Fundamentó lo anterior, básicamente en que prestó su servicio a Cemex Colombia S. A., en virtud de un contrato verbal, desde el 7 de marzo de 2005 por orden de suministro de trabajadores que hizo esta empresa a la « Temporal Servinacional ». Así mismo, manifestó que su labor era la de oficios varios, siendo su jefe inmediato trabajador de planta de Cemex, quien le daba órdenes directas; que este vínculo duró hasta el 29 de junio de 2005, momento a partir del cual celebró contrato con la « temporal Servinacional » para la prestación de servicios a Cemex Colombia S. A., en el cargo de ayudante de planta, relación que señaló se simuló como un contrato de obra o labor determinada.

Paso seguido, expresó que su labor en la empresa usuaria Cemex Colombia S. A. se desarrolló normalmente hasta el 23 de noviembre de 2006; que la terminación de la relación laboral se dio por medio de un escrito cuya fecha de elaboración era anterior a su entrega; que siempre se desempeñó en la « empresa usuaria o empleador real » en el cargo de operario de empaque, el cual era permanente y diferente para el que fue enviado; que prestó su servicio en dos horarios diferentes, el primero de 7:00 am a 7:00 pm, y el otro de 4:00 pm a 12:00 am, teniendo que doblarse de turno en algunas oportunidades; que durante el tiempo que realizó la labor nunca recibió un llamado de atención y siempre demostró un buen desempeño laboral; que el último salario que devengó ascendía a la suma de « $491.707.000,oo mensuales ».

También, aseguró que el motivo principal para que la empresa intermediaria lo despidiera fue que no acató la solicitud de trabajar un turno continuo, requerimiento que adujo se realizó en razón a que pidió un aumento de sueldo al gerente. A esto, agregó, que la intermediaria no contaba con licencia de funcionamiento; que laboró en desigualdad de condiciones laborales con los trabajadores directos de Cemex que realizaban la misma labor, devengando estos últimos hasta cuatro veces su salario; que su vinculación se dio sin solución de continuidad entre el 7 de marzo de 2005 hasta el 23 de noviembre de 2006, interregno en el que las condiciones laborales de subordinación eran las mismas « con las que se contrato (sic) inicialmente ».

A lo anterior, agregó que: […] al (sic) labor inicialmente en Cemex sin contrato escrito por la temporal y luego al firmar el contrato de vinculación del demandante con Servinacional, al pasar de 6 meses, convirtió a esta temporal en una simple intermediaria […] y la verdadera vinculación es de Contrato Realidad con la usuaria CEMEX COLOMBIA S. A., dejando ineficaces o nulos, los contratos […] Después, señaló que el despido por parte de la « intermediaria disfrazada de Temporal » era sin justa causa y sin « valoración de la condición adquirida del demandante »; que laboró más de 6 meses en el mismo cargo de operario de empaque, por lo que « se debe considerar un cargo permanente y habitual de la empresa CEMEX la cual se benefició de la obra o labor determinada y desarrollada »; que desde su despido « por el tipo de contrato de Obra o Labor Determinada, su contrato es a término indefinido y tenía un Derecho Adquirido de recibir salarios, prestaciones y Cesantías, con la que fantasiosamente se llamaba usuaria CEMEX »; que fue a cumplir una misión en el cargo de ayudante de llanta y la usuaria lo ubicó en otro cargo de operario de empaque, lo que lo convierte en trabajador de planta automáticamente.

Finalmente, adujó que la intermediaria siempre recibió un valor mayor al que le cancelaba por salario, reteniendo este excedente en su perjuicio y, que el motivo del contrato no fue una labor ocasional, accidental o transitoria, ni para remplazar personal en vacaciones, en uso de licencias, en incapacidad por enfermedad o maternidad. Al dar respuesta a la demanda (f.°62 a 69), la Organización Nacional de Servicios y Cía. Ltda. se opuso a las pretensiones, y, en lo que interesa al recurso, señaló que todos los trabajadores debían celebrar al inició de sus labores un contrato y que el 7 de marzo firmó un contrato escrito con el demandante, vínculo que fue liquidado en su tiempo.

Además, aseguró que era una empresa de Outsourcing y no de servicios temporales y, por lo tanto, no necesitaba de autorización para funcionar; que el actor trabajó hasta el 29 de junio de 2005 y siempre desarrollo la labor de ayudante de planta; que no simuló ningún contrato; que el contrato de trabajo no fue firmado con una empresa de servicios temporales; que el vínculo laboral fue celebrado por el término que duró la realización de la obra o labor; que el último salario devengado por el actor ascendía a la suma de $408.000; que el despido del trabajador se realizó legalmente pues la empresa Cemex informó que el trabajador no cumplió de manera oportuna las funciones señaladas por su jefe inmediato, situación que, según el contrato del demandante, constituía una causal de terminación del mismo.

A lo anterior, agregó que el actor devengaba un salario de acuerdo a la función que desarrollaba; que el trabajador no tuvo el carácter de permanente dado que celebró un contrato de trabajo por la obra o labor determinada, en virtud del requerimiento por parte de Cemex de personal capacitado para realizar una labor determinada. Por último, presentó las excepciones de pago total, cobro de lo no debido, « fraude en la causa petendi y el petitum » y compensación. De otra parte, al dar respuesta a la demanda (f.°155 a 166), Cemex Colombia S. A. se opuso a las pretensiones y señaló que el demandante no había sido su trabajador, pues su empleadora fue la contratista independiente Servinacional Ltda.; que el trabajador había sido enviado por la contratista a las instalaciones de la empresa y nunca había tenido mando directo sobre éste ni sus trabajadores; que no había simulado contrato o convenio con la Organización Nacional de Servicios y Cía. Ltda.; que el actor le prestó sus servicios como trabajador enviado por la contratista independiente el 13 de julio de 2006 hasta el 23 de noviembre del mismo año. De igual forma, aseguró que el demandante celebró un contrato de trabajo con la contratista independiente por la duración de la obra o labor, y su labor fue la de ayudante de planta, con funciones anexas y complementarias a este cargo; que el trabajador realizó las funciones a las que se comprometió con su empleadora Servinacional Ltda., y le fueron entregados los elementos para la realización de estas funciones; que, como el actor no había sido su trabajador, no cabía la asimilación de funciones con un trabajador directo, razón misma por la que tampoco se podía hablar de desigualdad de condiciones laborales; que no había lugar a considerar el cargo desarrollado por el trabajador como habitual o permanente dado que « las actividades realizadas por el demandante como trabajador enviado por SERVINACIONAL LTDA., ésta como un contratista independiente y con un objeto diferente de mi representada ».

Aunado a lo precedente, argumentó que el trabajador no tenía ningún derecho adquirido y que el convenio que había suscrito con Servinacional Ltda., fue real y legal; que no había lugar a que el demandante se convirtiera en su trabajador de planta, pues las actividades realizadas por éste como trabajador enviado por la contratista independiente son válidas y legales, y esta última tiene un objeto social diferente a Cemex Colombia S. A.; que Servinacional Ltda. no es una intermediaria sino un contratista independiente y que la labor realizada por el demandante como trabajador enviado a sus instalaciones fue en atención al incremento en la producción y ventas.

Así mismo, adujo que el actor nunca le presentó reclamación sobre derechos laborales precisamente porque no había sido su trabajador; que, frente al demandante, no se presentaron los elementos esenciales de una relación laboral; que no existía solidaridad frente a las acreencias laborales que pueda estar debiendo Servinacional Ltda., debido a que las labores desarrolladas por la contratista son extrañas a las actividades realizadas normalmente por Cemex Colombia S. A., y el convenio celebrado con esta fue para el envío de personal para labores determinadas en atención al incremento en la producción y venta de productos.

Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de octubre de 2009 (f.°473 a 481), condenó a Cemex Colombia S. A., y solidariamente a la Organización Nacional de Servicios y Cía. Ltda., a pagar al demandante Alveiro Trujillo Manzano la suma de $1.827.643. 96, por concepto de indemnización por despido injusto e ilegal, debidamente indexada; absolvió a las empresas de los demás pedimentos elevados en la demanda; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a las demandadas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 4 de mayo de 2011 (f.°10 a 21), resolvió « CONFIRMAR parcialmente el ordinal primero de la sentencia apelada debiéndose precisar que la indemnización por terminación de los contratos de trabajo […] asciende a la suma de $666.264,00 debidamente indexada ».

De igual forma, confirmó los demás pronunciamientos en la sentencia de primera instancia y condenó en costas de la segunda instancia a las empresas demandadas fijando como agencias en derecho la suma de $535.600. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el primer problema jurídico a resolver se suscribía a determinar si existió un contrato de trabajo entre el demandante y la Organización Nacional de Servicios y Cía. Ltda., por la obra o labor determinada contratada en beneficio de la usuaria Cemex Colombia S. A., en virtud del contrato de outsorcing celebrado entre estas sociedades, o si, por el contrario, existió « un contrato de trabajo realidad» con Cemex Colombia S. A., a término indefinido, y por razón de esto, la Organización Nacional de Servicios y Cía. Ltda. resultaba ser una intermediaria solidariamente responsable.

En ese horizonte, el juzgador encontró acreditada la prestación personal del servicio del actor a Cemex Colombia S. A., como ayudante en el área de empaque, conforme a lo manifestado por su representante legal en el interrogatorio de parte, « la prueba testimonial » y el contrato suscrito por el trabajador el 13 de julio de 2006 con Servinacional Ltda. (f.°17).

Así pues, estimó que en razón a la presunción consagrada en el artículo 24 del CST, se debía tener que la relación del actor era de carácter laboral, ya fuera que la prestación personal de su servicio se realizó en cumplimiento del contrato de obra o labor determinada o en cumplimiento de la contratación efectuada por la empresa Cemex. Paso seguido, consideró que no se acreditó la existencia del contrato outsourcing dado que no se había allegado el mismo y en las órdenes de servicios arrimadas no aparecía de forma clara y precisa que Servinacional Ltda. se comprometiera a la realización de determinadas actividades o procesos de producción de Cemex Colombia S. A., para mejorar su eficiencia u optimizar los costos operativos de esta última, mediante la delegación de una función que en condiciones normales le correspondería ejercer a Cemex, apareciendo en estas documentales que Servinacional Ltda., se comportaba más como una empresa de servicios temporales, pero al no serlo, devenía en una simple intermediaria.

Señaló que, al no demostrarse la contratación outsourcing, debía tenerse a Servinacional Ltda. como una simple intermediaria de Cemex Colombia S. A., esto, al estimar que la primera empresa celebró contratos de trabajo por el término que durara la realización de la obra o labor contratada para ejercer el cargo de ayudante de planta (f.°51 a 53) sin establecer la duración de la obra o labor contratada, quedando dicha situación al arbitrio de la empresa usuaria e intermediaria, agregado a que Servinacional Ltda., en el contrato del 13 de julio de 2006, (f.°53) envió al trabajador en misión sin contar con el permiso para realizar esta actividad conforme al artículo 82 de la Ley 50 de 1990, dado que su objeto social se encontraba dirigido exclusivamente a la prestación especializada de todo tipo de servicios outsourcing (f.°5 a 6).

Así mismo, estimó que, al no establecerse la obra o labor determinada que llevó la asignación del demandante a Cemex, se sometía al trabajador a una inestabilidad laboral y a una incertidumbre en cuanto al tiempo que duraría la labor, pues se vio sorprendido el 23 de noviembre de 2006, data en la que se le comunicó de manera brusca e intempestiva que la obra o labor determinada para la cual había sido contratado había terminado.

De esta forma, concluyó que, en razón a esta falencia, se configuraba un contrato de trabajo a término indefinido. En este camino, el Tribunal encontró que el trabajador y la empresa Servinacional Ltda. celebraron dos contratos de trabajo celebrados por el término de obra o labor determinada en los que no se estableció la duración de la obra o labor, por lo que concluyó que el actor había estado vinculado mediante contrato a término indefinido a partir del 7 de marzo de 2005 (interrogatorio de parte del demandante y contrato de trabajo de f.°51) hasta el 15 de junio de 2006 (f.°3 y aportes del ISS de f.°18) fecha en que fue terminado el contrato, y, después, desde el 13 julio de 2006 (f.°53) hasta el 23 de noviembre de 2006 (f.°2), data en la cual el trabajador recibió la comunicación en la que se le informaba que la labor de ayudante de planta para la cual había sido contratado había concluido.

De igual forma, estableció de la declaración rendida por la señora Pastora Rodríguez Ureña (f.°212), y los testimonios de los señores Simón Alfredo Díaz Cobos (f.°213 y 214), Marlon Daniel Ruíz Villamizar (f.°224 a 226) y Ricardo García Monsalve (f.°226 a 228), que se configuraba la existencia de una relación laboral entre el actor y Cemex Colombia S. A., pues esta actuó como una verdadera empleadora del demandante al ejercer sobre éste la subordinación propia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo.

A lo anterior, agregó que no se había demostrado que Servinacional Ltda. hubiera ejercido sobre el demandante subordinación alguna que permitiera concluir que era su empleadora, lo que conducía a: […] a declarar la ilegalidad y por ende la ineficacia de los dos contratos suscritos con la empresa SERVINACIONAL LTDA. la cual sólo sirvió como intermediaria para ocultar la verdadera relación de trabajo que el demandante sostenía con la demandada CEMEX COLOMBIA S.A. debiendo declararse que existió una verdadera relación laboral con ésta última por los períodos de trabajo ya mencionados, permitiendo concluir que la empresa SERVINACIONAL LTDA. actuaba de manera irregular; por lo tanto, su actuación como tal, respecto de los contratos aludidos con el actor, debe ser declarada ineficaz, por ello se tendrá que reprochar su actitud en el sentido de declararla deudora solidaria del pago de los valores que se hayan causado a cargo de la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A. en favor del demandante.

Seguidamente, señaló que en razón a la inexistencia del contrato de outsourcing y los contratos de obra o labor determinada, la terminación del contrato del demandante se tornaba injusta y las empresas demandadas debían responder en forma solidaria de la indemnización por despido sin justa causa; que las sociedades accionadas no desvirtuaron la presunción del artículo 24 del CST, y en especial Cemex Colombia S. A., que solo negó la existencia de la relación laboral sin realizar un esfuerzo probatorio encaminado a acreditar que el actor realizó una prestación ocasional de servicios como trabajador de Servinacional Ltda en virtud del contrato de outsourcing, esto es, no demostró: […] la verdadera delegación de gerencia y de operación de servicios a la supuesta contratista independiente quien bajo dicho esquema de contratación es la propietaria del proceso contratado debidamente controlado sin injerencia alguna de la empresa usuaria quien sólo debe analizar los resultados que la contratista ha producido sin coordinar en ningún momento a sus trabajadores pues se supone está contratando un servicio especializado y no simplemente el envío de trabajadores bajo su subordinación. Y en virtud de todo lo anterior, concluyó que: La Sala estima que la accionada CEMEX COLOMBIA S.A. no logró desvirtuar la presunción legal establecida en favor de la parte actora lo que significa que la prueba por ella aportada con su respuesta de la demanda no tuvo el efecto jurídico perseguido como para concluir que satisfizo con éxito su carga probatoria y por lo mismo no desvirtuó la prestación efectiva o real del servicio prestado por el señor ALVEIRO TRUJILLO MANZANO debiendo concluirse que éste prestó en forma personal y de manera subordinada, bajo dos contratos de trabajo a término indefinido, el servicio que benefició a la persona jurídica antes mencionada en los lapsos comprendidos entre el 07 de marzo de 2005 hasta el 15 de junio de 2006 y desde el 13 de julio de 2006 hasta el 23 de noviembre del mismo año. El análisis hecho por la Sala, como resultado de una apreciación probatoria de conjunto, la llevan a formar su convencimiento, de acuerdo con el artículo 61 del C. P. del T. y de la S. S., de que entre el actor y la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., en realidad, existieron dos verdaderos contratos de trabajo conforme se dijo anteriormente que se trataron de encubrir con la utilización de una simple intermediaria como lo fue, en este caso, la empresa SERVINACIONAL LTDA. debiendo dársele aplicación al principio fundamental de la "primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales" contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política así como a lo prescrito en el numeral 2 del artículo 23 del C. S. del T. modificado por el artículo 1o de la ley 50 de 1990 según el cual una vez se encuentren reunidos los tres (3) elementos esenciales de que trata el numeral 2 de esta misma norma para configurar un contrato de trabajo, se entiende que éste existe y que "no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

La Sala encuentra demostrado que los servicios prestados por el demandante se efectuaron bajo la subordinación jurídica de la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. en solidaridad con la empresa SERVINACIONAL LTDA. configurándose así la existencia del contrato de trabajo entre aquella y el actor por lo que se desestima la argumentación planteada en la defensa sobre este particular para demostrar la inexistencia del vínculo contractual laboral entre el demandante y CEMEX COLOMBIA S.A. Después, pasó a resolver el segundo problema jurídico, que señaló consistía en determinar si procedía el reintegro del trabajador a un cargo de igual o superior categoría junto al salario y prestaciones dejadas de percibir hasta la fecha en que se hiciera efectivo, en razón a la terminación unilateral de los contratos de trabajo, o si, por el contrario, debía declararse que « el trabajador fue despedido sin justa causa con la consecuente obligación de pagar la diferencia salarial con el debido reajuste de sus prestaciones sociales, beneficios convencionales e indemnización moratoria por no pago de prestaciones ».

Con este propósito, el ad quem estimó que los contratos de trabajo fueron liquidados en su oportunidad por parte de la intermediaria (f.°12 y 13, 128 y 129, 370); que el actor no demostró que hubiera trabajado en desigualdad de condiciones laborales respecto de los demás trabajadores de la empresa usuaria en razón a que su liquidación se realizó con el salario mínimo legal mensual vigente para cada época; que no podía aplicársele al demandante la convención colectiva alegada dado que la misma fue presentada sin los requisitos consagrados en el artículo 469 del CST; que en cuanto a los aportes a seguridad social, se demostró con los formatos que allegó el mismo actor (f.°4 a 11) que la demandada Servinacional Ltda., realizaba las cotizaciones pertinentes, al igual que cumplía con la obligación de consignar cesantías a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., situación última que se acreditaba con la documental obrante a f.°15 del expediente, con la que se demostraba que el actor realizó un retiro parcial de las cesantías consignadas por la intermediaria.

En cuanto a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, señaló que el demandante demostró el hecho del despido, pero la demandada no acreditó que éste obedeció a una justa causa, toda vez que alegó que la terminación de la relación laboral fue por la finalización de la obra o labor contratada, y como se había concluido, la vinculación del trabajador en realidad fue a término indefinido, en ese orden de ideas, concluyó que: […] encuentra la Sala que no reposa prueba alguna que contradiga o desvirtúe lo dicho por el demandante en su versión para establecer que la terminación del contrato de trabajo por parte del patrono fue por justa causa, situación que conlleva a que se confirme parcialmente, en cuanto a este aspecto se refiere, el ordinal primero de la sentencia impugnada como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia atendiendo que en el plenario se demostró que el actor fue contratado en dos periodos y no en cuatro como lo resolvió el señor Juez A quo; por lo anterior, es procedente reconocer la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa configurada en los períodos comprendidos entre el 07 de marzo de 2005 y el 15 de junio de 2006 así como desde el 13 de julio de 2006 hasta el 23 de noviembre del mismo año siempre y cuando no haya prescrito el derecho a reclamarla en razón a que la accionada CEMEX COLOMBIA S.A propuso la excepción de prescripción. Respecto a lo anterior se tiene que el primer contrato celebrado entre el actor y CEMEX COLOMBIA S.A. se terminó sin justa causa el quince (15) de junio de 2006; razón por la cual, para efectos de contabilizar los términos de prescripción, el actor contaba hasta el quince (15) de junio de 2009 para interponer la respectiva demanda la cual fue presentada el 23 de enero de 2007 (Fol. 39); de igual manera, en cuanto al segundo contrato celebrado entre el actor y CEMEX COLOMBIA S.A. al haberse terminado sin justa causa el 23 de noviembre de 2006, para efectos de contabilizar los términos de prescripción, contaba el actor hasta el 23 de noviembre de 2009 para interponer la respectiva demanda la cual fue presentada el 23 de enero de 2007 (Fol. 39); por lo tanto, la Sala considera que habiéndose efectuado la reclamación judicial en tiempo, dicha excepción no está llamada a prosperar; por lo tanto, al no existir justa causa para haberse terminado el contrato de trabajo del actor deberá condenarse a la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A. en solidaridad con la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS LTDA "SERVINACIONAL LTDA " a reconocer y pagar la indemnización por terminación unilateral de los contratos de trabajo aquí demostrados comprendiendo el primer contrato de trabajo entre el siete (07) de marzo de 2005 hasta el quince (15) de junio de 2006 conforme lo dispone el artículo 64 del C. S. del T. modificado por el artículo 6o de la Ley 50 de 1990 y por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, cuya duración fue de 458 días, correspondiendo, en consecuencia, un total de $518.976,00 suma ésta que deberá ser indexada; de igual manera, respecto del segundo contrato cuya duración fue de 130 días, esto es, desde el trece (13) de julio de 2006 hasta el veintitrés (23) de noviembre del mismo año correspondiendo un total de $147.288,00 para un total de $666.264,00 debidamente indexados.

Paso seguido, frente a la devolución de dineros ilegalmente retenidos al trabajador, consideró: […] debe decirse que era a la parte demandante, a la luz del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión de nuestro estatuto en su artículo 145, a la que le correspondía demostrar que le fueron realizadas al actor retenciones de dineros por concepto de salarios u otros pero acontece que dentro de las pruebas arrimadas al expediente no se vislumbra ello ya que de la relación de pagos que se le hicieron al demandante se observa que devengaba el salario mínimo legal mensual vigente para la época y se le cancelaban los factores devengados durante el mes laborado siendo liquidado en el mismo sentido, no evidenciándose dentro del expediente prueba que demuestre que se le hicieron los descuentos o retenciones de que habla la señora apoderada pues, se repite, era la parte demandante quien debía demostrar los supuestos fácticos alegados; ni la prueba documental ni la testimonial así lo demuestran, no obstante señalar la apoderada que los testigos asomados hicieron referencia a ello por lo que la Sala echa de menos tal prueba pues en las declaraciones recaudadas lo que manifestaron los testigos era que ellos, los trabajadores de SERVINACIONAL LTDA., devengaban menos que los trabajadores que estaban de planta y que eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo sin que el demandante haya demostrado cuáles fueron dichas sumas de dinero exactamente y al no poderlas determinar concretamente no se puede realizar condenas en este aspecto pues sería vulneratorio de los presupuestos constitucionales y legales en detrimento del patrimonio de las empresas demandadas; por tanto, al no haber sido así, no queda otra alternativa que absolver a la partes demandadas.

A continuación, estimó que no era procedente la condena al reconocimiento de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, al estimar que: […] en cuanto a la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales y demás dineros, debe decirse que la misma no es procedente pues de los documentos que reposan en el proceso a folios 4a 11, 54 a 61 y 169 a 176 que no fueron tachados de falsedad, al actor se le pagaron sus salarios y se le realizó la liquidación de ley sobre las prestaciones sociales, aspecto que fue corroborado igualmente con el interrogatorio de parte rendido por el señor ALVEIRO TRUJILLO MANZANO cuando a la pregunta octava respondió: "sueldo si no (sic) lo consignaban y las prestaciones tocaban (sic) que ir (sic) en las cesantías donde estaba inscrito uno y la prima de servicios en cheque y las vacaciones en cheque, solo el sueldo era el que nos consignaban"; luego, para que sea procedente la indemnización moratoria a la luz del artículo 65 del C. S. del T. se requiere el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato laboral, situación que no es la que ocurre en el presente caso pues de las pruebas allegadas al plenario se demostró por la parte demandada todo lo contrario; sobre la condena que se ha impuesto por el juez A quo igualmente no es procedente la indemnización alegada porque además de no estar regulada dentro de la normatividad antes mencionada tampoco se puede condenar a una indemnización moratoria por el no pago de una indemnización por despido sin justa causa, por tanto se despachará desfavorablemente esta pretensión como se dirá más adelante en la parte resolutiva.

Y finalmente, frente a la pretensión de reintegro, aseguró que procedía el mismo cuando estaba regulado en una norma convencional, reglamento de trabajo o establecido por la ley o excepcionalmente en los casos en que los trabajadores tienen protección laboral reforzada, hipótesis en las que no se encontraba el demandante y por ello no se podía condenar al mismo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alveiro Trujillo Manzano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente persigue: […] obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case parcialmente la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia luego confirme parcialmente y adicione la providencia de primer grado para en su lugar condenar a las entidades demandadas en la forma en que lo solicita el libelo introductorio, con la provisión que corresponda en materia de costas y sanciones e indemnizaciones moratorias.

(Subrayado y negrilla originales). Con tal propósito formula un cargo, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO. El censor asegura que la sentencia acusada « […] aplica en forma indebida (violación indirecta) el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y el parágrafo 2° del artículo 65 del código Sustantivo del Trabajo que fue modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2.002 ».

Para el recurrente, la violación denunciada se produjo al haberse: […] apreciado en forma errónea la demanda introductoria y la respuesta dada a la misma por las entidades accionadas Cemex Colombia S.A.—, Organización Nacional de Servicios & Cia Ltda.—) y los certificados de constitución y representación legal de las entidades accionadas, y al haber dejado de apreciar las constancias expedidas por Horizontes, Pensiones y Cesantías S.A. de Protección donde se relaciona el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral hecho a favor del actor por cuenta de las entidades demandadas, el contrato de trabajo firmado entre el demandante y Servinacional Ltda, pago de nómina cancelado al demandante, el interrogatorio absuelto por el Representante Legal de Cemex Colombia S.A., el interrogatorio absuelto por el Representante Legal de Servinacional Ltda y las declaraciones recepcionadas.

(Subrayado y negrilla originales). Siguiendo con esto, señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) No haber dado por demostrado, estándolo que la intermediaria SERVINACIONAL LTDA recibía mensualmente un porcentaje equivalente al 10% del total devengado por el actor en contraprestación por el servicio prestado del actor a Cemex Colombia S.A. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al actor se le adeudan pagos de salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 07 de marzo de 2.005 hasta el 23 de noviembre de 2.006. 3) No dar por demostrado, estándolo, que al no pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones causadas por el trabajo del actor y solicitados en la demanda, tanto la beneficiaría directa de los servicios, es decir, Cemex Colombia S.A., como la Organización Nacional de Servicios & Cia Ltda convocada al proceso están obligadas a satisfacer dichos créditos así como las consiguientes indemnizaciones moratorias (Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo) por haber actuado de mala fe y/o no haber acreditado en el proceso ninguna razón atendible y/o que demuestre que su proceder fue honorable. 4) No haber dado por demostrado estándolo, que la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. actuó de mala fe frente al demandante pues conocía y permitía que al actor durante todo el vínculo laboral se le menoscabaran sus derechos laborales. 5) No haber dado por demostrado estándolo, que al demandante no se le canceló lo correspondiente a las cesantías de que trata el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la ley 50 de 1.990. 6) No haber dado por desmostrado estándolo que todos los documentos firmados entre el demandante y las intermediarias SERVINACIONALES LTDA, carecen de plena validez frente a los derechos laborales del actor, tal y como lo establece la Honorable Corte Suprema de Justicia. (Subrayado y negrilla originales).

Paso seguido, señala que « Por el anterior razonamiento, se debe trasladar al trabajador demandante, que el contrato realidad se convierte en Contrato laboral a término fijo, en que dure la obra o labor contratada con la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. como verdadero empleador ». Y a continuación expresa que: Dos, pues, son los motivos esgrimidos por el sentenciador para rechazar las aspiraciones del trabajador, a saber: (i) que la Organización Nacional de Servicios & Cia Ltda y Cemex Colombia S.A. convocadas al proceso no tenían la condición jurídica del outsourcing por carecer de las pruebas necesarias que demostraran dicha figura, por lo que entonces el demandante adquirió la calidad de trabajador directo de la empresa Cemex Colombia S.A. y (ii) que en razón a que dentro del plenario reposaban pruebas del pago de un período de salarios y demás prestaciones sociales no se condenó a las sociedades demandadas al pago de las pretensiones en el plenario de la demanda.

Después, para demostrar el primer error de hecho esgrime lo siguiente: El no considerar que cualquier pago que se realizare a Servinacional Ltda por parte de Cemex Colombia S.A. por la prestación del servicio del actor se debería constituir como un valor agregado al salario del actor en su propio beneficio, y no en un pago a una intermediaria ilegal tal y como sucedió con Servinacional Ltda. ¿Por qué es importante reparar en esta realidad? Por una razón muy sencilla: porque todo aquello que Cemex Colombia S.A. hubiese pagado a la intermediaria ilegal Servinacional Ltda debió haberlo percibido directamente el trabajador demandante como un pago o aumento de su salario mensual.

Siendo además que no solo no se le cancelaba el valor real que Cemex Colombia S.A. daba por la prestación de sus servicios a Servinacional Ltda, sino que además de ello no se le consideraba con las mismas condiciones y beneficios que a los trabajadores "directos" de planta de Cemex Colombia S.A. y que realizaban las mismas funciones de empacadores de Cemento, puesto que estos últimos devengaban salarios superiores al del actor y además gozaban de beneficios como la convención colectiva aplicable solo a ellos.

Pero como el ad quem pasó por alto este hecho notorio, definitivo para la solución de la litis, entonces cayó en el error implícito de aceptar que como no se demostró el descuento en su salario entonces no existió acreencia alguna entre las demandadas y el actor. De esta forma, considero que está plenamente demostrado el primer error de hecho cometido por el sentenciador y que de no haber ocurrido lo habría inducido en la única conclusión que brilla en los autos, es decir, la que muestra que Servinacional recibía dineros por la prestación del servicio del actor a la empresa Cemex Colombia S.A. los cuales nunca fueron entregados al actor y que aun sin ser descontados debieron constituir un incremento a su salario devengado.

De igual forma, asegura con relación al segundo error de hecho: De acuerdo con la sentencia acusada, las Empresas convocadas al proceso cancelaron todo lo concerniente a salarios, liquidaciones y demás prestaciones sociales respecto de todo el vinculo laboral que existió entre el actor y las demandada principal Cemex Colombia S.A., razón por la cual es preciso nuevamente aclarar y enunciar las pruebas documentales que tuvieron relevancia dentro del plenario para la anterior consideración del Honorable Tribunal de la Sala Laboral de San José de Cúcuta: a) El vínculo laboral del actor quedó demostrado dentro de la sentencia de Segunda Instancia desde 07 de marzo de 2.005 hasta el 23 de noviembre de 2.006 conforme a las certificaciones expedidas por pensiones y cesantías. b) Que de acuerdo a lo anterior las demandadas no demostraron dentro del trámite del proceso el pago de las acreencias laborales a que tenía derecho el actor correspondiente al periodo del 07 de marzo de 2.005 hasta el 23 de noviembre de 2.006 c) Que con lo anterior demuestro que claramente se le generaron acreencias laborales a las demandadas a favor del actor desde el mismo momento de su despido y las cuales aún hoy no han sido canceladas.

De esta forma queda suficientemente demostrado el segundo error fáctico cometido por el Tribunal Superior de Cúcuta, yerro que de no haberse producido le habría permitido constatar, en conexión con los medios ya analizados, que el Señor Alveiro Trujillo Manzano tenía derecho al pago de los salarios, liquidaciones y prestaciones sociales del periodo comprendido entre el 07 de marzo de 2.005 hasta el 23 de noviembre de 2.006 puesto que si se hubiese percatado el Honorable Juez de Primera Instancia no hubiese otorgado el valor probatorio que le otorgó a dichas liquidaciones y pagos al trabajador.

Enseguida, con respecto al tercer y cuarto error de hecho argumenta que: El sentenciador no dio por demostrado, siendo evidente, que las empresas demandadas actuaron siempre bajo la figura de la mala fe como se probó dentro del proceso, puesto que tenían pleno conocimiento de las actuaciones que se venían presentando frente a sus trabajadores y la intermediaría ilegal siendo más aun evidente que aun conociendo los hechos motivo de esta demanda y aun cuando existían pruebas tan relevantes como los aportes a pensiones, contratos y pagos de nóminas siguieron desconociendo y negaron enfáticamente todos y cada uno de los hechos del libelo de la demanda.

Aunado a lo anterior es preciso destacar que Cemex Colombia S.A. no solo violó los derechos laborales del trabajador demandante sino que además permitió y canceló económicamente a la intermediaria ilegal Servinacional Ltda los dineros que correspondían al fruto del esfuerzo y trabajo del actor. En conclusión tanto la empresa Cemex de Colombia S.A., como la empresa Servinacional Ltda, a sabiendas de las violaciones a las normas legales, al código Sustantivo del Trabajo y especialmente a la Constitución política de Colombia se aliaron para escatimar los derechos fundamentales y del trabajo del actor no solo en cuanto a negarle el pago de sus acreencias laborales sino al hecho de lucrarse a expensas del trabajo que realizó el demandante.

De manera que a pesar de continuar prestando idéntico servicio, sin solución de continuidad y en las mismas condiciones de siempre, el trabajador no recibía la remuneración, pago de prestaciones sociales y liquidaciones correspondientes al servicio que estaba prestando por no ostentar, según las demandadas, la calidad de trabajador directo de la empresa Cemex Colombia S. A. realidad que aparte de llevar a reconocer los correspondientes créditos laborales también debe conducir a la imposición de la sanción moratoria por connotar un proceder de mala fe inocultable.

Para efectos de la imposición de la condena por la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se tendrá en cuenta el criterio de la Corte expuesto en la sentencia del 11 de julio de 2000, radicado 13467, según el cual "la falta de consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que ocurra la satisfacción de esa parte de la prestación, aun cuando las anualidades posteriores sean debidamente depositadas en el fondo.

Si se incumple la consignación de varias anualidades, la indemnización se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero cuando el patrono incumpla por segunda vez con la obligación de hacer el depósito de la respectiva anualidad, el monto de la sanción seguirá causándose con base en el salario vigente en el año en que se causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente, hasta cuando se consigne la anualidad o anualidades adeudadas o se le cancele el auxilio de cesantía directamente al trabajador en razón de la terminación del contrato de trabajo".

El plenario, por lo demás, no muestra ninguna razón atendible desde los puntos de vista de vista jurídico o fáctico que permita inferir objetivamente que las entidades llamadas a estrados actuaron con el convencimiento sincero de estar obrando bien y no deber nada al trabajador demandante. Las pruebas practicadas en el proceso, por el contrario, revelan en forma clara la mala intención de la parte demandada, su interés de socavar los derechos de la actora, su manipulación contractual y la tergiversación de la ley a través de prácticas censurables como la de valerse de los activos subordinados del trabajador haciéndolo aparecer como “trabajador” de una Organización de Outsourcing “papel” que carecía de la aprobación oficial, para solo mencionar dos de las muchas realidades que juegan en su contra.

(Subrayado y negrilla originales). A continuación transcribe en extenso una sentencia sin señalar radicado o fecha y pasa a demostrar el quinto error de hecho así: La mengua padecida por el demandante en lo que hace a su seguridad social y más concretamente a sus cesantías, también es inmensa. Ser despojado de sus auxilios de cesantías e intereses a las cesantías es un comportamiento particularmente grave, casi doloso, que debe conducir a las condignas reparaciones, puesto que las entidades que patrocinaron este tinglado demostraron con su actuar que no tienen escrúpulos y que actuaron de mala fe.

Para el caso que nos ocupa ninguna de las demandadas logró demostrar dentro del proceso que al demandante le hubiesen sido canceladas y debidamente consignadas en un fondo obligatorio de cesantías el valor correspondiente a todo el tiempo laborado para las demandadas tal y como lo ordena la ley. Razón además que daría como consecuencia la aplicación de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías contemplada en el articulo 99 de la ley 50 de 1990 y el articulo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Que para ser más específicos al demandante no se le canceló ninguna acreencia laboral, tal como las prestaciones sociales, indemnizaciones, ni mucho menos liquidaciones para el periodo comprendido entre el 07 de marzo de 2.005 hasta el 23 de noviembre de 2.006 razón suficiente para condenar no solo al pago de dichas acreencias laborales sino a determinar a las demandadas a constituir la cancelación de la indemnización moratoria compatible con la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor del actor.

Que en este instante es preciso mencionar que el día 22 de junio de 2.011 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta profirió el fallo de segunda instancia proceso del Señor Marco Tulio Bonilla Ferreira, radicado N°. 12.973 - 042/2007 el cual corresponde a un compañero de trabajo del Señor Alveiro Trujillo Manzano, ambos con las mismas condiciones, hecho y pretensiones laborales frente a las mismas demandadas CEMEX COLOMBIA S.A. Y SERVINACIONAL LTDA, sentencia que fue favorable para el Señor Marco Tulio Bonilla Ferreira en todas sus pretensiones pues confirmó la existencia de un contrato realidad entre el demandante y CEMEX COLOMBIA S. A. dejando como consecuencia el pago de todas las acreencias laborales debidas al demandante así como se condenó al pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA a cargo de CEMEX COLOMBIA S. A. Y SERVINACIONAL LTDA. […] Que de lo anterior se puede concluir que para el caso anteriormente mencionado los Magistrados sí condenaron al pago de todas las acreencias laborales por parte del actor incluyendo la apreciación de mala fe a cargo de las demandadas impetrando sobre ellas la carga de cancelar la indemnización moratoria a favor del demandante; caso que plenamente debió haber sido aplicado en la misma medida al proceso del demandante Alveiro Trujillo Manzano, puesto que al igual que en el proceso del Señor Marco Tulio Bonilla, nunca se logró probar durante el tramite del proceso por las demandadas el pago de la liquidación y demás prestaciones sociales a favor del actor correspondientes al primer contrato equivalente al periodo del 09 de octubre de 2.004 hasta 31 de mayo de 2.005, razón además que hubiese sido suficiente razón y prueba para condenar a las demandadas al pago de la indemnización moratoria.

Por último, frente al sexto error de hecho asegura que: Que en este punto se hace realmente importante destacar que de haber seguido la línea jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia hubiese sido claro y especifico que el único proceder del ad quem de primera instancia era el de decretar inocuos, ineficaces e ilegales todos los documentos que hubiesen sido firmados entre el demandante Alveiro Trujillo Manzano y la intermediaria Servinacional.

Todo lo anterior en razón a que si dicha intermediaria Servinacional se demostró dentro del proceso como falsa empleadora era improcedente tal y como lo explicó la Corte que pudiese darse plena validez a los actos que la misma celebrara con el demandante, razón por la cual solo podría considerarse como prueba dentro del proceso única y exclusivamente todos aquellos documentos celebrados entre el verdadero empleador Cemex Colombia S.A. y el trabajador demandante Alveiro Trujillo Manzano. En conclusión era responsabilidad del Juez de Primera Instancia y el Tribunal de Segunda Instancia darle el valor probatorio correspondiente a todos los documentos obrantes dentro del expediente los cuales a mi parecer fallaron conjuntamente en la determinación de la ilegalidad o no de dichos documentos.

Por último se hace necesario hacer hincapié que de haber actuado conforme a la ley y a la Jurisprudencia el Juez de Primera Instancia y el Tribunal Sala Laboral no debieron tener en cuenta dichos documentos que entre los cuales se enunciaban el pago de liquidaciones y por ende se debía considerar como incumplidas las obligaciones por parte del verdadero empleador Cemex Colombia S.A. frente a los dineros adeudados al trabajador demandante razón por la cual se debió acceder a todas y cada una de las pretensiones enunciadas en la demanda por no existir dentro del plenario documentos válidos, eficaces y legales que pudiesen demostrar pago alguno de las acreencias laborales al actor por parte de la demandada Cemex S.A. Y finalmente transcribe lo que señala es la sentencia del 22 de febrero de 2006 con radicado 2571.

RÉPLICA. La Organización Nacional de Servicios y Cía. Ltda. se opuso a la demanda de casación asegurando que el recurrente incurre en un dislate de técnica al discutir por la vía indirecta la interpretación errónea del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 65 del CST, y además, al nombrar pruebas que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador, como los testimonios de los señores Marco Tulio Bonilla y Simón Alfredo Díaz, elementos probatorios que agregó no eran calificados en el recurso extraordinario de casación. Aunado a esto, argumenta que el censor no puede discutir la sanción por no consignación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues esto resultaba ser un hecho nuevo no discutido en las instancias; que es improcedente la solicitud de pago de salarios y prestaciones en el tiempo en que no existió relación laboral, situación que señala, también impide la condena la indemnización moratoria.

También, afirma que el demandante no acreditó que le hubieran realizado retenciones del 10%, ni que se le debieran salarios y prestaciones en el periodo comprendido entre el 1° y 26 marzo de 2006, dado que se demostró que en este interregno no existió relación laboral. De otra parte, la empresa Cemex Colombia S. A. señala de forma similar a la otra sociedad, que el censor incurrió en error al encaminar la discusión de la interpretación de la Ley 50 de 1990 y el artículo 65 del CST por la vía indirecta, y, al perseguir la indemnización por no consignación de las cesantías, cuanto este pedimento no se realizó ni discutió en las instancias.

De igual forma, asegura que el recurrente discute la procedencia de la indemnización moratoria sin controvertir la conclusión fáctica a la que llegó el Tribunal, esto es, que el demandante no demostró que se le hicieran los supuestos descuentos y retenciones alegados. Aunado a esto, afirma, que siempre actuó bajo el convencimiento de haber celebrado un convenio de outsourcing con Servinacional Ltda. Y finalmente, argumenta que el recurrente tampoco demostró que durante el período comprendido entre el 7 de marzo de 2005 y el 23 de noviembre de 2006 se le adeudaran salarios y prestaciones.

CONSIDERACIONES La sustentación del recurso extraordinario de casación, exige que el recurrente cumpla con unos parámetros mínimos en su formulación y argumentación. Estos requerimientos están dirigidos a lograr el cumplimiento de sus fines, de controlar la legalidad de la sentencia recurrida y, por esa vía, preservar la unidad y coherencia de nuestro ordenamiento jurídico, más que instaurar una tercera instancia en los procesos ordinarios.

Es verdad que se ha reconocido la necesidad de adaptar las exigencias formales del recurso a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que el recurso de casación se haya transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, contribuyen a darle racionalidad al recurso y constituyen su debido proceso. En efecto, en el presente asunto, la sustentación del recurso adolece de múltiples y graves falencias en la técnica de casación que impiden que el mismo salga avante. 1.

El recurrente alega que el juzgador se equivocó al no condenar a las sociedades demandadas al reconocimiento de la sanción consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, variando de esta forma los pedimentos exhibidos en el escrito inaugural del proceso. Al mismo tiempo, asegura que las demandadas no acreditaron el pago de salarios y prestaciones por el primer contrato equivalente al periodo del 9 de octubre de 2004 hasta el 31 de mayo de 2005, variando otra vez lo expuesto en sus pedimentos iniciales, toda vez que lo solicitado al inicio del proceso fue que se declarara que su relación laboral estuvo vigente desde el 7 de marzo de 2005 hasta el 23 de noviembre de 2006, y el pago de acreencias laborales por este periodo de tiempo.

Frente a lo anterior, se debe recordar que el recurso extraordinario de casación no puede ser utilizado para modificar la causa petendi o el petitum de la demanda inicial, dado que son estos los que fijan el objeto de la litis, respecto del cual el juez ha decidido en las instancias, por lo que tal proceder de llegarse a presentar y ser admitido, conllevaría la vulneración del debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria (Ver entre otras las sentencias CSJ SL10559-201, CSJ SL422-2018;

CSJ SL6076-2016). En ese camino, no está llamado a prosperar el planteamiento según el cual debe tenerse el vínculo laboral a término fijo. De igual forma, no llegan a buen término los argumentos encaminados a alegar la violación del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el demandante, hoy recurrente en casación, no persiguió su aplicación en las instancias. 2.

El censor asegura que el juzgador incurrió en una equivocada apreciación del « interrogatorio absuelto por el Representante Legal de Cemex Colombia S. A., el interrogatorio absuelto por el Representante Legal Ltda», olvidando que el interrogatorio de parte no es un medio hábil en la casación del Trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del CPC, hoy artículo 191 del CGP, contenga la confesión de algún hecho.

Y en la realidad, en parte alguna del discurso argumentativo del impugnante se puede entender que busca demostrar una confesión. En igual sentido, argumenta que se presentó la errónea apreciación de las declaraciones realizadas dentro del proceso, soslayando también que a voces del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el error de hecho en la casación del Trabajo solo puede originarse a través de una prueba calificada de un documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial. 3.

No obstante se alega la violación de la ley por la vía indirecta, se señala que el Tribunal no podía tener como válidos los actos celebrados por Servinacional Ltda, por lo que solo podía tener como prueba en el proceso aquellos documentos « celebrados » con Cemex Colombia S. A. Pues bien, debe decirse que si lo pretendido era el reproche de aspectos relativos a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas, la senda de acusación debía ser la vía directa, bajo la modalidad de violación de medio de las normas procesales que regulan el aspecto debatido; así lo ha señalado esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 18 Jul 2014, Rad. 46464 en donde dispuso: […] con reiteración, que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas únicamente es susceptible de impugnación por la vía directa, debiéndose acusar la violación de medio de las normas procesales pertinentes, pues antes que incurrirse por parte del sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos, lo que en realidad se presenta es la infracción de las normas procesales que rigen la producción, aducción y validez de los medios de convicción legalmente admisibles (Ver sentencias CSJ SL, 1 Jun 2006, Rad. 27452 y CSJ SL, 7 Feb 2001, Rad. 15438, entre otras).

Al mismo tiempo, el impugnante asegura que el Tribunal se equivocó al no considerar que todas las sumas pagadas por parte de Cemex Colombia S. A., a Servinacional Ltda., en virtud al supuesto contrato de Outsourcing, debían ser percibidas como un pago o aumento de su salario, discusión que también es ajena a la vía indirecta escogida en la sustentación del cargo, la cual solo admite planteamientos encaminados a discutir la existencia de errores de hecho generados en la equivocada apreciación o falta de apreciación de un elemento probatorio. 4.

Se discute que el a quo de primera instancia se equivocó en la determinación de la validez de algunos documentos obrantes en el proceso, olvidando de esta manera que solo es procedente la casación de la sentencia de primera instancia, cuando se presente la figura de la casación per saltum prevista en el artículo 89 del CPTSS, es decir, que las partes decidan pretermitir la segunda instancia y acudir directamente a la Corte Suprema de Justicia, situación que no acontece en autos. 5.

Resulta insoslayable memorar que en los escenarios en que se endereza la acusación por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas calificadas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado. (Ver sentencias CSJ SL. 23 mar. 2001, rad. 15148; CSJ SL8988-2017; CSJ SL8293-2017). En este caso, la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

En efecto, el recurrente presenta como error de hecho que el Tribunal no consideró que le adeudaron salarios y prestaciones por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 2005 y el 23 de noviembre de 2006. Sin embargo, al momento de demostrar esta afirmación se limita a asegurar que las empresas demandadas no acreditaron el pago de estas acreencias dentro del proceso.

Olvidando que el ad quem estableció que el trabajador estuvo vinculado en dos periodos diferentes, del 7 de marzo de 2005 (f.°51) hasta el 15 de junio 2006 (f.°3), y del 13 de julio de 2006 (f.°53) hasta el 23 de noviembre de 2006 (f.°2). Y también, dejando fuera de ataque las conclusiones del juez colegiado: i) Que los contratos mediante los que se vinculó el actor fueron debidamente liquidados (f.°12, 13, 128); ii) que no existía prueba que permitiera determinar la cantidad de trabajo suplementario realizada por el trabajador; y iii) que no se demostró que al demandante le realizaran descuentos o retenciones ilegales de salario o prestaciones; iv) que no se podía aplicar la convención colectiva deprecada por no allegarse con los requisitos exigidos el artículo 469 del CST; y v) que el actor no acreditó que estuviese en desigualdad de condiciones respecto de los trabajadores de Cemex Colombia S. A. Así mismo, la censura asegura que el juzgador incurrió en error al tener por demostrado el pago de las cesantías, pero en sus alegatos no contradice ni critica la valoración que hiciera el juez de segunda instancia sobre este tópico, dejando de esta forma incólume la conclusión según la cual al demandante le realizaban la consignación del auxilio de cesantías a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (f.°15).

De otra parte, discute que el Tribunal se equivocó al no condenar al reconocimiento de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, pero no eleva argumento alguno dirigido a criticar la valoración probatoria que fue fundamento de esta determinación, pues se dedica a afirmar que las sociedades demandadas actuaron de mala fe en razón a su intermediación ilegal, y que no recibió la remuneración, prestaciones y liquidaciones del servicio que prestaba, por no ostentar la calidad de trabajador directo de Cemex Colombia S. A. A saber, el Tribunal concluyó que no era procedente la indemnización moratoria al no adeudársele salarios o prestaciones sociales al actor, pues encontró que al actor le pagaron los salarios y prestaciones, de acuerdo a las documentales obrantes a folios 4 a 11, 54 a 61, 169 a 176, y el interrogatorio rendido por demandante.

Fundamento fáctico que no fue destruido por el censor y, por lo tanto, continúa siendo fundamento de la sentencia de segundo grado. Por lo expuesto, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de mayo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALVEIRO TRUJILLO MANZANO contra la CEMEX COLOMBIA S. A., y a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS Y CÍA. LTDA. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 36