CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55822 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL13007-2017 Radicación n.° 55822 Acta N.° 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario que instauró HUMBERTO JESÚS MONTOYA ESCOBAR contra el recurrente.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES El señor Humberto Jesús Montoya Escobar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez desde febrero de 2009, conforme al Acuerdo 049 de 1990, es decir, teniendo en cuenta 1.243,86 semanas cotizadas y con un monto del 88% del IBL de $ 923.000 o del que resultara probado en el proceso siempre y cuando fuere más favorable; a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el reajuste de la pensión y demás sumas adeudadas; al reconocimiento y pago del retroactivo por incremento por la cónyuge a cargo desde el 19 de febrero de 2009, equivalente al 14%; a la indexación y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Humberto Jesús Montoya Escobar estuvo afiliado al ISS; que nació el 19 de febrero de 1949; que el 20 de febrero de 2009 presentó solicitud de pensión de vejez por ser beneficiario del régimen de transición; que cuando hizo la reclamación de la prestación tenía 60 años de edad y 1.243,86 semanas cotizadas; que la entidad demandada, mediante Resolución 31824 de 2009, dio respuesta a la petición y a una acción de tutela interpuesta con ese mismo fin, concediendo la prestación en cuantía provisional de $496.900,oo, a partir del 19 de febrero de 2009, desconociendo el régimen de transición; que se había trasladado al fondo privado de pensiones, Citicolfondos, pero que no se hizo efectivo por cuanto no realizó aporte alguno, pues siempre se cotizó al ISS.
Agregó que, es casado con la señora Yolanda de Jesús Betancur Rico, con quien convive de forma estable y permanente bajo el mismo techo, quien se dedica exclusivamente a las labores del hogar, por lo que no percibe pensión, renta de ninguna clase, dependiendo económicamente de él, y es su beneficiaria en la EPS Saludtotal; que en esas condiciones tiene derecho a obtener el incremento por cónyuge a cargo; que presentó derecho de petición reclamando la aplicación del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, respecto del cual el ISS guardó silencio, dándose por surtida la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la reclamación administrativa se surtió solo frente al incremento por persona a cargo, pero no frente a las demás pretensiones; respecto a los demás dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales y de la obligación de pagar incrementos por persona a cargo, improcedencia de intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 20 Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de febrero de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a reliquidar la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 19 de febrero de 2009, ordenando cancelar la suma de $9.980.413 por concepto de reajuste de las mesadas pensionales desde esa fecha hasta febrero de 2011, y a continuar cancelando la mesada en cuantía de $893.312, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los incrementos legales; a pagar los intereses moratorios respecto de las mesadas comprendidas entre el 19 de junio y el 11 de diciembre de 2009; a reconocer y pagar el incremento pensional del 14% sobre la pensión mínimo legal de vejez por su cónyuge a cargo, a partir del 19 de febrero de 2009, mientras subsistan las causas que le dieron origen, concepto por el que corresponde la suma de $1.736.334,oo, liquidados por el mismo periodo, y el valor de $69.605,oo por indexación sobre los mismos; y condenó en costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de septiembre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, modificó el numeral primero de la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a reconocer y pagar el retroactivo por reliquidación de la pensión de vejez en valor de $11.800.372 cuantificados entre el 19 de febrero de 2009 y el 30 de agosto de 2011; a continuar cancelando la mesada en cuantía de $863.513,oo, a partir del primero de octubre de esa anualidad; revocó el numeral segundo y, en su lugar, absolvió de los intereses moratorios; condenó en costas al ISS y confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que si bien el demandante realizo afiliación al régimen de ahorro individual Citicolfondos S.A., también lo era que, el traslado de un régimen a otro no se materializo, pues no existe prueba de cotización alguna a ese fondo, pues historia laboral informa que todos los aportes a pensión, el actor las realizó al régimen de prima media administrado por el ISS.
Agregó que el demandante nació el 19 de febrero de 1949 cumpliendo con el requisito exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tener 40 años de edad el 1º de abril de 1994, y al haber continuado en el régimen de prima media, el afiliado es beneficiario de la transición que le permitía bajo las condiciones de edad, tiempo y monto, presionarse por vejez según lo establecido en el Acuerdo 49 de 1990, y a la luz de esa normatividad, tenía derecho al reconocimiento del incremento por cónyuge a cargo, por conservar vigencia a favor de aquellas personas que se encuentran pensionadas bajo esa normatividad, « tal como acertadamente lo determinó la primera instancia »; que dichos incrementos no fueron derogados ni tácita ni expresamente por la Ley 100 de 1993, concluyendo que se encuentran vigentes y debían reconocerse mientras subsistan las causas que los originan.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó la condena al reconocimiento y pago del incremento del 14% de la pensión de vejez por cónyuge a cargo y la indexación de esa suma, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado que acoge la precitada pretensión y, en su lugar, la niegue.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y que se decide a continuación. CARGO ÚNICO Denuncia la violación de la ley sustancial por vía directa por haber interpretado erróneamente los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, transgrediendo directamente los artículos 20, 22 y 23 idem, y haber infringido directamente el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Señala que el tema de los incrementos pensionales por personas a cargo ya había sido precisado por esta corporación en diferentes sentencias, en las que concluyó que los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, mantienen su vigencia, después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, para quienes estén cobijados por el régimen de transición como es el caso del demandante; sin embargo, considera que el criterio actual de la Sala es errado y pretende que se retome el expuesto en sentencia CSJ SL, 13 dic. 2001, rad. 15760, que es el correcto, por ajustarse al verdadero alcance de los artículos 31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993.
Arguye que de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se advierte que no se menciona nada sobre los incrementos a los que se refiere el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, los cuales, según el artículo 22 de la misma norma, no hacen parte integrante de la pensión, por lo que no puede dársele a esta disposición y al artículo 289 de la misma normatividad el alcance que les confiere el Tribunal.
Agrega que el régimen de transición señaló que quedaba vigente la anterior legislación solo en los aspectos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, aspectos de los que no hacen parte los incrementos por personas a cargo, lo que no implica que estén derogados de manera tácita; agrega que tampoco es viable acudir al artículo 31 de la Ley 100 de 1993 para predicar su vigencia. Considera que se debe tener en cuenta que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 fijó nuevos montos de la pensión de vejez sin mencionar los incrementos a los que se refería el derogado artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990.
Por otro lado, afirma que, de conformidad con el artículo 21 del CST solo es posible plantear un conflicto sobre la aplicación de normas cuando las enfrentadas se encuentran ambas vigentes, por lo que se muestra contrario al tenor literal de ese precepto legal invocarlo para resolver un imposible e inexistente conflicto. Que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 « estatuyó que derogaba todas las disposiciones que le sean contrarias » siendo ésta una derogatoria tácita.
De igual forma, manifiesta que el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, preserva el sistema de seguridad social integral garantizando su sostenibilidad financiera y con el fin de quitarle todo posible fundamento a las interpretaciones judiciales que predicaban « la inmutabilidad de la ley » como un derecho adquirido.
Dice que quedó establecido que al liquidar la pensión sólo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales « cada persona hubiere efectuado las cotizaciones »; que debido a que los incrementos pensionales por personas a cargo no hacen parte de la pensión, respecto de estos factores nunca se ha efectuado cotización alguna, ni por el empleador ni por el afiliado.
Por lo anterior, afirma que si en gracia de discusión se aceptara la razonabilidad de las decisiones judiciales que predican la vigencia de los incrementos, a pesar de haber sido recogidos por la Ley 100 de 1993, con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, no existe razón válida para persistir sosteniendo un entendimiento de la ley expresamente contrario al expuesto por el constituyente, pues los jueces en sus providencias deben someterse al imperio de la ley.
RÉPLICA El opositor refiere que el tema objeto de casación, esto es, la vigencia de los incrementos pensionales por personas a cargo establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, no fue planteado en el recurso de apelación y, por tanto, no puede alegar dicha circunstancia en sede de casación por impedírselo así el artículo 66A del CPTSS.
Expone que los argumentos del recurrente son los mismos que siempre ha estudiado la Corte y que, al no ofrecer nada nuevo deben ser desechados, tema tratado en las sentencias con números de radicado 29531, 36345, 29107 y 21517, sentando la posición que hoy es pacífica. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, tenía derecho al reconocimiento del incremento pensional por cónyuge a cargo, por conservar su vigencia a favor de aquellas personas pensionadas bajo el Acuerdo 049 de 1990, ya que no fueron derogados ni tácita ni expresamente por la Ley 100 de 1993, « tal como acertadamente lo determinó la primera instancia ».
La censura radica su inconformidad en que el criterio actual de la sala es errado, pretendiendo que se retome el que se expuso en sentencia CSJ SL, 13 dic. 2001, rad. 15760, que es el correcto, por ajustarse al verdadero alcance de los artículos 31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993. Señala que los incrementos del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, según el artículo 22 de la misma norma, no hacen parte integrante de la pensión, por lo que a las referidas disposiciones no se les podía conferir el alcance dado por el Tribunal, pues el régimen de transición solo dejó vigente los aspectos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de los que no hacen parte los incrementos por personas a cargo.
Igualmente refiere que el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que al liquidar la pensión sólo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales « cada persona hubiere efectuado las cotizaciones », sin que para ellos se puedan considerar los incrementos del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si el ad quem se equivocó al considerar que los incrementos pensionales por cónyuge a cargo, regulados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, se encuentran vigentes a favor de quienes adquirieron la pensión bajo esa norma, en virtud al régimen de transición. Dada la orientación del cargo propuesto por la vía directa, ninguna discusión existe en torno a los fundamentos fácticos que dio por demostrado el Tribunal, esto es: (i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición en virtud del cual se le concedió la reliquidación pensional, conforme las previsiones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990;
(ii ) que el accionante contrajo matrimonio con Yolanda de Jesús Betancur Rico el 5 de noviembre de 1976; (iii ) que la señora Betancur convive y depende económicamente del señor Montoya y; (iv) que presentó reclamación sobre el incremento por cónyuge a cargo el 19 de febrero de 2010. Sobre el tema en estudio esta corporación ya tiene fijado un criterio sobre la procedencia de los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para quienes les fue reconocida la pensión de vejez regulada en el artículo 12 ídem, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, bien por derecho propio ora por aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de ésta.
Así, quedó establecido en sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29741, reiterada en CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36345. En esta última dijo: El ataque pone a consideración de la Corte el tema relativo a la vigencia de los incrementos por personas a cargo, consagrados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y para tal efecto el recurrente argumentó in extenso, que el Tribunal al estimar que la nueva ley de seguridad social no los había derogado, y que los mismos estaban comprendidos dentro de los aspectos que conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incurrió en la trasgresión por la vía directa del conjunto normativo enlistado en la proposición jurídica del cargo; y en estas condiciones, la censura en el recurso de casación muestra su firme propósito de hacer variar el criterio esbozado por ésta Corporación en torno a esta temática en la decisión del 27 de julio de 2005 radicado 21517.
En el enjundioso discurso, el censor sostiene en síntesis que dichos incrementos desaparecieron porque: (I) “tales beneficios no se encuentran dentro de las prestaciones que de manera expresa reconoce la ley 100 de 1993, ello quiere decir que a partir de su vigencia han dejado de existir, excepto para quienes tenían un derecho adquirido, de lo contrario la Ley de Seguridad Social los hubiese contemplado”;
(II) que en esta materia operó fue una “derogatoria tácita”, pues aunque el artículo 289 del estatuto de seguridad social no eliminó expresamente dichos incrementos, el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 sí resulta contrario a “las prestaciones de la referida ley 100 de 1993”, al consagrar “derechos distintos a los taxativos de la ley de seguridad social y por no haber sido incluidos dentro del régimen de transición del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social” que respetó sólo tres aspectos: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación;
(III) que tales incrementos, para el caso por tener el pensionado cónyuge o compañera permanente, y que son ajenos a la cotización, no aparecen comprendidos en la nueva legislación para establecer el “IBL” de la respectiva pensión, que en los términos estipulados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se calcula de acuerdo a lo “devengado” o “cotizado”; y (IV) que en estos eventos no tiene cabida el principio de favorabilidad, toda vez que no se está en frente de dos normas en conflicto que se encuentren ambas vigentes y que sean reguladoras de una misma situación. Pues bien, en primer lugar es menester acotar, conforme lo advierte la censura, que esta Sala de la Corte en casación del 27 de julio de 2005 radicación 21517, por mayoría definió que los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para quienes se les aplica el mencionado Acuerdo del ISS por derecho propio o transición, siendo aquél el criterio que actualmente impera, oportunidad en la cual se sostuvo: “(….) El Instituto de seguros Sociales por Resolución 008545 de 12 de mayo de 1999 (folio 17, 18 y 19, cuaderno 2) reconoció expresamente que al asegurado LUIS HERNANDO HERRERA SILVA se le aplicaba el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 para concederle su pensión de vejez y que por tanto el régimen correspondiente a su caso era el anterior a la expedición de la nueva normatividad.
Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo.
Y está premisa es válida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario. En el caso presente, el beneficiario, por la de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan.
El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas.
Esto nos conduce a que, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad. En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T. El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior.
Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en qué forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto).
Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo. Por lo anterior el Ad-quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1990.
Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: Por su parte el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica>. Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice: “Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los incrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados, sino que se encuentran vigentes, porque su existencia es independiente de la pensión misma>.
Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son, como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley… (subrayas y negrillas del casacionista).
Es verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entonces en ese orden conservan su pleno vigor. Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 40 de la Ley 100 no dispusieron nada respecto a los mencionados incrementos.
Pero no explica su confusión con el Art. 36 del régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior, o sea, el del Acuerdo ISS 049 de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad. Finalmente, el recurrente aduce una indebida aplicación del Art. 289 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma según su entender derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias.
Sin embargo, los incrementos a las pensiones para los beneficiarios del régimen del acuerdo ISS 049 de 1990, ya por derecho propio o por el de transición no pueden ser contrarias, por reconocimiento expreso de la misma norma al decir que esta (subrayas y negrillas de la ponencia). De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo”. Por lo tanto, pese al juicioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta Corporación entre a modificar la posición jurisprudencial que antecede y por el contrario en esta ocasión la ratifica. En efecto, en los términos en que el recurrente propone se modifique el criterio doctrinal de la Corte que se acaba de transcribir y se acojan los salvamentos de voto que se le hicieron a la mencionada sentencia, es pertinente agregar, que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción. En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990.
Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por vejez con base a la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el 16 de octubre de 1999, no es dable desconocer tal prerrogativa prevista en el citado Acuerdo del ISS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según se dijo, no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Entonces, conforme a la providencia transcrita en el que se da respuesta puntual a todos los planteamientos esbozados por el recurrente en casación en el presente asunto, criterio consolidado sobre la procedencia de los incrementos pensionales por personas a cargo, que en esta oportunidad se reitera, concluyendo que el Tribunal no se equivocó. Así las cosas, es entonces razonable afirmar que como la cónyuge del señor Humberto Jesús Montoya Escobar, depende económicamente del demandante, éste tiene derecho a incrementar su pensión en un 14%, monto regulado en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de igual año. Corolario, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura al aplicar el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, reconociendo al demandante el incremento pensional por tener a su cargo la cónyuge.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), y a favor del señor Humberto Jesús Montoya Escobar. Se fijan como agencias en derecho la suma $7.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) por el la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO JESÚS MONTOYA ESCOBAR contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00