Radicación n.° 54459 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL13006-2017 Radicación n.° 54459 Acta N.° 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el accionado, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró ROSALINO EVAR ROJAS BOTINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS.
I.
ANTECEDENTES Rosalino Evar Rojas Botina llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales ISS, con el fin de que se declarara el principio de la primacía de la realidad y en virtud de ello, la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, celebrado entre el actor y la entidad demandada, entre el 18 de diciembre de 1995 al 31 de julio de 2008, dando lugar a las siguientes condenas: al pago de los reajustes salariales producto de la inflación, las prestaciones sociales e indemnizaciones y el reembolso de aportes de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales.
El actor centra en detalle sus reclamaciones así: reajuste de los salarios anteriormente referidos en la suma de $225.072.879 pesos m/cte., entre las fechas comprendidas del 1 de enero de 1996 al 31 de julio de 2008. El auxilio de cesantía definitiva durante el 18 de diciembre de 1995 al 31 de julio de 2008, tomando como base el último salario devengado, por una suma de $76.910.330 pesos m/cte.
Las primas de servicios de todo el tiempo laborado, liquidadas de conformidad al salario devengado en cada año, en el monto de $8.549.813 pesos m/cte.; las primas de navidad tomando igualmente el salario de cada año por un valor de $17.099.627 pesos m/cte.; las vacaciones compensadas en dinero por los periodos 2004 «fracción», 2005, 2006, 2007 y 2008 «fracción» en cuantía de $12.186.496 pesos m/cte., atendiendo el último salario devengado; primas de vacaciones por las anualidades 2004 «fracción», 2005, 2006, 2007 y 2008 «fracción» por una suma de $12.186.496 pesos m/cte., atendiendo el último salario devengado.
La indemnización por despido sin justa causa, teniendo como sustento el último salario, asciende al valor de $31.481.781 pesos m/cte.; la sanción por la falta de pago, correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, equivalente a $203.108 pesos m/cte. diario, contados desde el vencimiento de los 90 días de haber generado la terminación del contrato, conforme lo estableció el Decreto 797 de 1949; la indexación de las anteriores sumas dinerarias con la solicitud que se reajuste con base en los incrementos de Índices de Precios al Consumidor IPC fijados por el DANE.
Y por último solicitó el reembolso del pago de aportes a Seguridad Social en salud, pensión y riegos profesionales por valor de $17.365.311 pesos m/cte., y la condena en las costas y agencias en derecho al ISS. El accionante fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios al ISS seccional Nariño, en el Departamento de Contratación de Servicios de Salud y después en la Dirección de Planeación Operativa como médico especialista desde el 18 de diciembre de 1995 al 31 de julio de 2008; que la entidad disfrazó la relación laboral con la celebración de sendos contratos de prestación de servicios de forma sucesiva e ininterrumpida, pactando honorarios mensuales como contraprestación de sus actividades; adicionalmente afirma que recibió órdenes directas de sus superiores, en cumplimiento y acatamiento del reglamento de la demandada para desempeñar sus funciones.
Afirmó que se cumplió con el requisito de la subordinación, la dependencia en las instalaciones de la entidad, los elementos suministrados por ésta, que su actividad realmente correspondía a la de un trabajador oficial y merecedor de todo lo peticionado dada la naturaleza jurídica del ISS de ser Empresa Industrial y Comercial del Estado, entidad que le adeuda el pago de los incrementos salariales entre el 1 de enero de 1996 y el 31 de julio de 2008, en razón a que nunca fueron reajustados conforme al IPC, conducta que afectó su ingreso real como trabajador del ISS, y recibiendo un trato diferencial con relación a sus compañeros que sí contaron con el reajuste anual, como se demuestra mediante oficio SN-DRH-062 del 16 de febrero de 2009.
Agrega que la entidad accionada no canceló al demandante las pretensiones sociales que le asistían como trabajador oficial de manera permanente e ininterrumpida; impuso al trabajador desde su vinculación al pago mensual de las cotizaciones de los aportes a seguridad social, siendo una obligación que le asistía al ISS por existir un contrato de trabajo; asimismo, el empleador despidió unilateralmente y sin justa causa al actor el 31 de julio de 2008 y no le pagó la indemnización a que había lugar por el tiempo servido durante 12 años, 7 meses y 13 días.
Por último, afirma que se agotó la reclamación administrativa el día 16 de febrero, con la respuesta negativa a través del oficio 8241778, de su petición de fecha 19 de enero de 2009. La accionada dio respuesta al libelo y se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, estimó como parcialmente cierto el que tiene relación con que suscribió sendos contratos de prestación de servicios, pero no para disfrazar un vínculo laboral, sino porque se celebraron con la aquiescencia de ambas partes y se ajustan a la Ley 80 de 1993 que permite su celebración; acepta la respuesta ofrecida para dar por agotada la vía gubernativa.
En los demás hechos manifestó que no son ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del contrato de trabajo; inexistencia de la obligación; pago de lo no debido; buena fe; prescripción y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Pasto, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de mayo de 2010 (folios. 119 a 150), decidió: i) declarar que entre el ISS y el accionante existió un contrato ficto de trabajo que se acreditó entre el 18 de diciembre de 1995 y el 31 de julio de 2008; ii) condenar a la entidad ISS al pago de las cantidades de dinero que se especifican y por los conceptos que en ella aparecen a favor del actor, a saber: a) Por reajuste salarial se reconoció $4.819.165 pesos m/cte.; b) por auxilio de cesantías un valor de $44.498.491 pesos m/cte.; c) por prima de navidad la suma de $8.321.659 pesos m/cte.; d) por vacaciones compensadas $8.170.792.oo pesos m/cte.; e) en lo atinente a reembolso de los aportes efectuados a salud y pensiones el valor de $7.258.588 pesos m/cte.; f) por indemnización por despido sin justa causa la cantidad de $16.106.449 pesos m/cte. y finalmente g) por indemnización moratoria la suma de $117.565.36 pesos m/cte. diarios a partir del 1 de noviembre de 2008 hasta cuando se verifique el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidas. iii) Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas; iv) no declarar probadas las excepciones propuestas, salvo la de prescripción de forma parcial y v) condenar en las costas en un 18 % a la parte pasiva.
Ambas partes interpusieron recurso de apelación, la parte demandante frente a la prescripción del auxilio de cesantías con anterioridad al año 2006 y la demandada respecto a la condena de la indemnización moratoria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, resolvió los recursos de apelación que interpusieron las partes y confirmó la sentencia proferida por el a quo; condenó en las costas al ISS e impuso como agencias en derecho un salario mínimo legal mensual vigente.
El Tribunal centró el problema jurídico en establecer: i) si operó o no el fenómeno de la prescripción para el cobro del auxilio de cesantías, en atención a que la relación laboral se terminó el 31 de julio de 2008 y, ii) analizar la conducta de la entidad demandada respecto al no pago de salarios y prestaciones sociales para determinar si hay o no lugar a la condena de la indemnización moratoria, de conformidad con el Decreto 797 de 1949 y los pronunciamientos sentados por la jurisprudencia. El ad-quem abordó el estudio de la prescripción del auxilio de cesantías, citando el artículo 151 y 488 del CST, y advirtió que, a la fecha de la sentencia del juez de primera instancia, la Corte no había emitido pronunciamiento relevante al respecto, pero que, con relación a este puntual caso de la interpretación y alcance del fenómeno jurídico de la prescripción del derecho al cobro de las cesantías, la Corte a través de la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393, dejó claro que el conteo extintivo para el trabajador, empieza desde el momento en el cual cesa el contrato de trabajo.
Concluyó el Tribunal, que al decidir el juez de primer grado liquidar el auxilio de cesantía no solo de los 3 últimos años de labores, sino calcular el importe de lo causado por esta prestación durante todo el tiempo del vínculo laboral e incluso actualizarlo con la base en la liquidación del 2008, no hay razón para desestimar lo resuelto por el a quo y por ello procedió a confirmar la condena impuesta respecto a este ítem.
Al ocuparse el juez de alzada del recurso del accionado, dirigido por la condena de la sanción moratoria que el artículo 1° Decreto 797 de 1949, expresó que no podía modificarse la tasación de la condena, con base en el principio de la «no reformatio in pejus» pues haría más gravoso el resultado al demandado, ello desde la óptica del alcance que dio la colegiatura a la norma en cita, al considerar que, la sanción consiste en mantener vigente el contrato al trabajador oficial que en el lapso de los tres meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo no le sean pagadas las acreencias, es decir, que el precepto legal «conduce inequívocamente a considerar la no solución de continuidad del contrato» con los relativos efectos de causación de salarios y prestaciones sociales a favor del servidor retirado y la obligación de garantizar su permanencia en el Sistema Integral de Seguridad Social.
En lo puntual a la condena motivo del recurso, manifestó que esta sanción busca castigar las omisiones o mora en el pago de las prestaciones definitivas a los servidores oficiales, y trae como referencia la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, donde se exhorta al ISS por el uso del contrato de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, frente a verdaderos contratos laborales, y se le imputa que ha hecho caso omiso de los múltiples pronunciamientos en su contra respecto de un actuar reiterado y descalificado, lo que ha conllevado a una burla de derechos fundamentales, dando su respaldo a la decisión del juez de primera instancia cuyos argumentos acogió íntegramente al apoyarse en la postura del cambio jurisprudencial de la Corte frente al ISS, por considerar que la sentencia referida reseña un caso de similar naturaleza a la que estudia, concluyendo que ya no le es dado alegar buena fe, cuando se vuelve un obrar intencionado y recurrente en el uso de esa figura.
En igual sentido refiere la sentencia CSL SL, 31 ag. 2010, rad. 37617. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado en cuanto condenó a la indemnización moratoria por la suma de $117.565.36 pesos m/cte., diarios, a partir del 1 de noviembre de 2008 hasta cuando se verifique el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones debidas y absuelva en su lugar.
Respecto de las costas, solicita se decida lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula un cargo único, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa de interpretación errónea del artículo 1 del decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945, lo que codujo a aplicar indebidamente los artículos 768, 769 y 1603 del CC, sobre la buena y la mala fe.
En la demostración del cargo dice que la violación por la vía de la interpretación errónea se centra en que el Tribunal no dio el alcance que le corresponde al precepto legal, (artículo 1° del Decreto 797 de 1949) porque pese a que transcribió la norma, y refirió varias jurisprudencias, no avanzó en el análisis, no estudió los supuestos de derecho y de buena fe que se planteó en el recurso.
Considera que queda patentizada la interpretación errónea porque el Tribunal aplicó en forma automática la normativa, sin el estudio que para el caso trae la particularidad de las partes, individualidad que debe ser objeto de estudio y que ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales, abriendo paso a la tesis de la buena fe del ISS, bajo el entendido que el Instituto tenía la convicción de estar frente a una relación regida por un vínculo diferente al de un contrato de trabajo.
Razona que el actuar de buena fe de la accionada se respalda en que al estar plenamente convencida que no se encontraba bajo la contratación de una relación laboral, canceló lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al demandante, pago que siempre fue aceptado por la parte actora, razón por la que considera no hay lugar a la indemnización discutida.
Cita la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 2737. Reitera el yerro del ad-quem y solicita atender el alcance de la impugnación. RÉPLICA El opositor endilga al recurrente que lo único que pretende al enrostrar un equívoco inexistente al ad quem, es afianzar y persistir en que la entidad actuó de buena fe conforme lo planteó en las instancias; que esa es una suposición del casacionista bajo el entendimiento que el Tribunal incurrió en el error de dar por sentado la mala fe del ISS, con la consecuencial condena a la indemnización moratoria, por el solo hecho de dar por probada la existencia de la relación laboral, desestimando dentro del proceso que la relación era de naturaleza civil, supuesto que se desvanece porque el juez colegiado no cometió yerro alguno al interpretar el alcance legal y jurisprudencial de la norma que consagra la indemnización moratoria.
Refuerza su argumento al manifestar que con el mismo pronunciamiento de la Corte que cita el recurrente, se analiza la indemnización moratoria y aplica sólo al examinar la mala fe, en su dimensión interna, pero materializada en los hechos concretos por parte del empleador, sin poder exonerarse de ella alegando buena fe cuando esto no se ajusta a la realidad acontecida.
Por lo expuesto y conforme lo determinó acertadamente el Tribunal en sus consideraciones debe aplicarse la mala fe, pues trajo en buen momento el fallo de la Corte del 31 de agosto de 2010, radicado n.° 37617 a folio 12 de su decisión, donde en análogas situaciones fácticas frente a la Ley 80 de 1993 y la existencia de contrato realidad se condena al pago de la indemnización moratoria, lo que deja ver la aplicación acertada de la hermenéutica a la norma en cuestión por el juez de segundo grado.
Transcribe apartes de la decisión del Tribunal, de las sentencias CSJ SL 7 feb. 2012, rad. 39529, CSL SL 7 dic. 2010, rad. 38882, en las que la Corte afirma su postura frente al ISS en la celebración de contratos de prestación de servicios, que en realidad son contratos laborales. Por último se ocupa de decir que la casacionista se limitó a cuestionar el convencimiento íntimo del juez sobre la mala fe, destacando que la buena fe es un principio general de derecho que obedece a un estado mental y a una voluntad subjetiva de la demandada que no puede alegarse, pues siendo un entidad estatal, es paradójico que con su dimensión y conocimiento en normas laborales, desconozca derechos de sus trabajadores inconscientemente, es forzada esta posición e insostenible, por ello no es demostrable que actuó de buena fe, afirmando que fiel y sinceramente los contratos se regían bajo la Ley 80 de 1993, lo cual dado su respaldo especial y burocrático, no es posible casar la sentencia atacada.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en el respaldo a la sentencia del juez de primera instancia al apoyarse en el cambio jurisprudencial en la postura de la Corte frente al ISS, por considerar que la sentencia referida reseña un caso de similar naturaleza a la que estudia, concluyendo que no se puede alegar la buena fe, cuando se vuelve un obrar intencionado y recurrente el uso de contratación de la Ley 80 de 1993.
La censura critica la deficiencia argumentativa de la colegiatura para proferir la condena de la indemnización moratoria, considerando por ello que: i) no le dio el alcance correspondiente al artículo 1° del Decreto 797 de 1949, ii) por no adentrarse al análisis de los supuestos de derecho y de la buena fe que planteó la entidad en la contestación de demanda y el recurso de apelación, iii) destacando que no es jurídico dar una aplicación automática a la norma que acusa de haber sido interpretada erróneamente y iv) que no se atendió al caso individual para la imposición de la condena.
La Sala considera necesario referir que el Tribunal, adicional a sus propios argumentos expuestos en la sentencia, avaló las consideraciones de los de la primera instancia, las que acogió en su integridad como suyas, al confirmar la decisión y referir en forma expresa su respaldo al análisis y definición del conflicto. Ahora bien, entra esta Colegiatura a revisar si las consideraciones de las instancias atienden la normativa señalada, en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, precisando tanto el ad-quem como el a-quo para analizar esta pretensión que la ordenanza indicada, establece un plazo de 90 días a partir de la fecha efectiva del retiro del trabajador, para que proceda la entidad al pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden; plazo de gracia que si no se atiende, surge a cargo del acreedor la indemnización moratoria.
El juez del conocimiento, cuyos argumentos como se dijo hizo suyos el Tribunal analizó la buena o mala fe, en atención a la prohibición de imponer en forma automática la condena, y se ocupa de los postulados de la Ley 80 de 1993. Refiere entonces el juzgado de primer grado que el argumento que adujo la entidad demandada con relación a que su actuar estuvo revestido de buena fe, es que las celebraciones de los referidos contratos se rigieron bajo la figura contractual del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de carácter civil, y con la total convicción de no estar presididos de la normativa laboral.
Dijó el a quo que este argumento del ISS, fue atendido en el pasado jurisprudencialmente para eximirlo de la responsabilidad de la petición incoada, pero que ha sido recogido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, atendiendo uno de sus principios fundamentales como lo es unificar la jurisprudencia nacional, a través de la sentencia CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 36506, pronunciamiento en el que se dice que ya no es de recibo este razonamiento, por cuanto es el mismo que esgrime con reiteración al insistir en un actuar con la convicción de estar en presencia de un contrato de prestación de servicios para exonerarse de la indemnización moratoria, y que analizó el Alto Tribunal que son innumerables las sentencias que han determinado que el vínculo existente entre los trabajadores vinculados a través de estos contratos, se han perpetuado en el tiempo, pese a estar sometidos a la subordinación jurídica de la ley laboral, siendo verdaderos contratos de trabajo y que por ello el ISS no podía seguir utilizando esa forma de vinculación que va en desmedro de los derechos del trabajador, razón por la cual la conducta de la accionada no está enmarcada dentro del principio de la buena fe.
Los anteriores razonamientos están acordes con las directrices y actual criterio de la Sala, en relación con el tema, en donde se ha encontrado que el demandado ISS no actuó de buena fe. La sentencia referida por las instancias, CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 36506 dice en lo pertinente: Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.
En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.
Tal como lo pone de presente el Juzgado y lo avala el Tribunal, en el caso de estudio fueron 38 los contratos de prestación de servicios que vinculó a la accionante con la demandada, conforme a las certificaciones de folios 17 y 18 expedida por el ISS, análisis que puntualiza la individualidad del caso que reclama la censura, desdibujándose este argumento de acusación, así como el que la condena impuesta fue de forma automática, sin el análisis del precepto normativo ni el estudio de las razones expuestas por la demandada en la pieza procesal genitora, pues por el contrario se observa que si se analizó el material probatorio de cara a definir si el demandado actuó o no de buena fe.
Bajo los anteriores planteamientos, queda claro que la sentencia acusada no infringió la norma sustantiva al interpretar erróneamente el precepto acusado, desvaneciéndose el cargo propuesto por la vía jurídica, pues si lo que pretende el recurrente es derruir las conclusiones fácticas del Tribunal en el punto de la indemnización moratoria, debió orientar el ataque por la vía indirecta o de los hechos, en consecuencia se mantiene incólume la sentencia atacada.
Por lo dicho, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos endilgados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada y como hubo réplica, se señala como agencias en derecho la suma de $7.000.000,00, que deben ser liquidadas conforme al artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por el la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALINO EVAR ROJAS BOTINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS.
Costas a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00