SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1300-2024 Radicación n.° 97909 Acta 13 Bogotá, D. C., seis (06) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por KATHYA ROSARIO JEMIO ARNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Kathya Rosario Jemio Arnez llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, para que se declarara la ineficacia de su vinculación al RAIS y, en consecuencia, se ordenara: i) su afiliación al RPMPD; ii) la devolución del saldos de su cuenta de ahorro individual y los rendimientos a la administradora de este último régimen, iii) más las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que: nació el 28 de octubre de 1962; que es originaria de Bolivia y emigró a este país por una convocatoria de trabajo que realizó la Universidad de Antioquia en el 2002; al momento de seleccionar su régimen pensional su empleador le sugirió solo las administradoras del RAIS, eligiendo a Protección S. A. sin recibir ninguna capacitación. Relató que a los «8 o 10 meses» de esa atadura, un asesor de Colfondos S. A. le propuso que se pasara a esta AFP argumentando que con ellos la pensión «era segura y el dinero crecía», omitiendo brindarle información relevante sobre la conveniencia o no de permanecer en este régimen y de la existencia del administrado en ese entonces por el ISS.

Añadió que permaneció en esta última entidad hasta el 2011 cuando se trasladó a Skandia S. A., quien tampoco le Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 3 comunicó las ventajas o desventajas de permanecer allí o migrar al otro sistema, en tanto, se limitaron a decirle que eran «una empresa muy prestigiosa y de muy buena rentabilidad». Refirió que solicitó a esa administradora una proyección del valor de su pensión, la cual fue simulada a la edad de 57 años en cuantía de $748.000.00; pero que, de acuerdo con la realizada por Old Mutual S. A. su mesada ascendería para el año 2015 a $2.677.592.00.

Contó que se enteró que Colfondos S. A. y Colpensiones eran diferentes gracias a una amiga que se encontraba tramitando el cambio de régimen, por lo que aseguró que las AFP a las que estuvo vinculada no le suministraron información adecuada, oportuna, suficiente, clara, comprensible y cierta para su traslado, lo cual no le permitió dimensionar la trascendencia de su decisión (f.° 5 a 17 del cuaderno del juzgado).

Las accionadas se opusieron a las pretensiones y, de los hechos aseveraron: Colpensiones admitió la fecha de nacimiento de la actora y de los demás, adujo que no le constaban. En su defensa formuló como medios exceptivos de fondo los de «inexistencia de la nulidad o ineficacia en el traslado de régimen», buena fe, «imposibilidad de condena en costas», prescripción, compensación y la innominada (f.° 144 a 150, ibidem).

Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 4 Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. aceptó el natalicio mientras que de los otros refirió que no eran de su conocimiento o no eran verídicos. Presentó como excepciones perentorias las de prescripción, buena fe, «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación» y la genérica (f.° 215 a 370, ibidem).

Colfondos S. A. asintió la edad y la vinculación a ella hasta el 13 de octubre de 2011 cuando se trasladó a Skandia S. A. hoy Old Mutual S. A., frente a los restantes dijo que no eran asideros, no le constaban o que no eran supuestos fácticos. Planteó las excepciones de fondo de prescripción, «validez de la afiliación», «cumplimiento de la obligación», buena fe, «compensación y pago» y la declaratoria de otras excepciones (f.° 263 a 271 ib.).

Protección S. A. alegó que ninguno era veraz o de su certeza, con excepción de la afiliación a esta entidad el 19 de febrero de 2002. Como mecanismo de protección invocó los de: […] cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación, […] asesoría adecuada y correcta […], acto existente jurídico y válido […], ausencia de vicios del consentimiento […], carencia de expectativa legítima alguna al momento de la afiliación de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad […], convalidación y ratificación de la Afiliación al Régimen de Ahorro individual […], ausencia de causa para pedir […], buena fe y prescripción (f.° 295 a 314, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, el 5 de abril de 2019 (f.° 370 a 371 y CD, ibidem), resolvió: Primero: DECLARAR INEFICAZ la afiliación de la señora KATHIA ROSARIO JEMIO ARNEZ, al de ahorro individual con solidaridad, materializado inicialmente a través de PROTECCIÓN S. A., luego en COLFONDOS S. A. y SKANDIA hoy OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Segundo: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, ACEPTAR la afiliación de la Sra. KATHIA ROSARIO JEMIO ARNEZ a esa entidad.

Tercero: ORDENAR a la OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., trasladar todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora KATHIA ROSARIO JEMIO ARNEZ, como cotizaciones obligatorias y voluntarias, bonos pensionales, rendimientos o cualquier suma adicional, con todos sus frutos e intereses, tal como lo consagra el artículo 1746 del CC., a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES; y a esta última a recibirlos para que su equivalente en semanas se refleje en su historia laboral.

Cuarto: Las COSTAS del proceso a cargo de PROTECCIÓN S. A. y de COLFONDOS S. A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación de Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2021 (f.° 21 a 37, cuaderno digital del colegiado), revocó la determinación inicial, absolvió a las accionadas y condenó al pago de las costas de primera instancia a la petente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problemas jurídicos, determinar i) si la afiliación de la demandante al RAIS fue ineficaz y de haberlo sido, ii) si era Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 6 procedente ordenar la vinculación al RPMPD y, iii) en qué términos y condiciones se debía realizar. Planteó como fundamento de la decisión, que de conformidad con el canon 11 del Decreto 692 de 1994, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, hoy compilado en el artículo 2.2.2.1.8. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, en concordancia con el literal b) del mandato 13 y el 271 del anterior compendio normativo, la afiliación a cualquier régimen pensional es libre y voluntaria, concretándose mediante el diligenciamiento, firma y entrega del formulario.

No obstante, en caso de que cualquier persona impidiera o atentara contra ese derecho, se haría acreedora de las sanciones previstas en este último precepto, que dispone que la vinculación quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente. Dijo que la decisión del a quo, se soportó de forma errónea en jurisprudencia de esta Corporación que habla del deber de asesoría en los casos de «ineficacia de traslado», sin embargo, en el presente asunto la primera afiliación la hizo en el RAIS y aseveró que: […] para que su afiliación pudiera estar afectada por nulidad o ineficacia, se requeriría que cualquier persona hubiera impedido o atentado contra el derecho de libre afiliación y selección del régimen, no que no le hubiera suministrado asesoría para escoger uno u otro régimen pensionar, pues en este caso no hay con que otro compararlo al que ya hubiera estado afiliada la demandante, del que tuviera una exceptiva ya creada.

Adujo que cuando se solicita la «ineficacia de la primera afiliación» no era posible hacer una inversión de la carga de Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 7 la prueba, correspondiéndole al demandante acreditar que su empleador o algún asesor de cualquiera de los dos regímenes, le impidió afiliarse al otro o atentó contra su prerrogativa al libre afiliación y selección del régimen, lo que no encontró probado en el proceso.

Sintetizó lo dicho en el interrogatorio de parte que rindió la actora del que derivó confesión sobre que no fue obligada o se sintió presionada para firmar los formularios que le entregó la universidad para la que iba a labor y que, con posterioridad a la subscripción del documento, nunca buscó asesoría, pues «no sabía cómo funcionaba el sistema pensional colombiano».

Además, indicó que Protección S. A.: [..] no intervino para nada en la selección inicial que hizo la demandante de régimen pensional, pues solamente se limitó a recibir el formulario de afiliación y una vez hecho esto, la obligación del fondo se circunscribía a recibir los aportes que efectuara la demandante, pues en este sentido debe recordarse que a la luz del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar, por lo que no puede predicarse omisión de información, o falta de asesoría o cualquier otra situación que pretenda alegar la accionante y equipararlo a los casos de ineficacia de traslado, porque en este asunto, fue la parte demandante quien firmó el formulario de afiliación inicial por cuenta propia sin que para la firma interviniera la llamada a responder por la supuesta falta de asesoría, máxime teniendo en cuenta que la accionante manifestó en el interrogatorio de parte que sabía de la existencia de otros fondos pensionales, pero no se preocupó en preguntar o buscar asesoría respecto del fondo que más le convenía a sus intereses.

Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 8 Argumentó que la suscripción del formulario de afiliación en este caso constituyó un acto jurídico válido, razón por la cual produjo los efectos de una afiliación legítima al régimen de ahorro individual con solidaridad. Ulteriormente, se refirió a la afirmación de la actora referente a que no recibió de los fondos privados asesoría suficiente, clara, comprensible y cierta al momento de su traslado, concluyendo que dichas manifestaciones provinieron sólo del momento en que se hicieron las migraciones entre las administradoras del RAIS y no de la afiliación inicial y en cualquiera de las otras AFP las condiciones de la vinculación de la demandante al RAIS en nada cambiaban respecto de su selección inicial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Kathya Rosario Jemio Arnez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia acusada y, en sede de instancia, se confirme la del a quo y se provea sobre las costas (f.° 2 de la demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, Colfondos S. A., Protección S. A. y Skandia S. Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 9 A., los cuales se estudiaran conjuntamente, por su unidad temática y relación. VI. CARGO PRIMERO Reprocha la decisión del colegiado por transgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del […] art. 271 (sanción jurídica-Ineficacia por violación al consentimiento informado, en relación con los artículos 13 literal b (selección de régimen libre y voluntaria); 272 (inaplicación normas de seguridad social cuando atentan o violan la libertad, dignidad y los derechos de los trabajadores y erigiendo en reglas los principios consagrados en el art. 53 superior); art. 11 del Decreto 692 de 1994 (diligenciamiento de la selección y vinculación); art. 60 literal c inc 3º- (obligación expresa de información a los afiliados para tomar decisiones informadas);

Ley 100/93, mod., por el art. 138 de Ley 1753/15; art. 33 de Ley 100/93 modificado por el art. 9 de Ley 797/03 (requisitos para la pensión de vejez); art. 1° Ley 100/93, (objeto de la seguridad social-los derechos irrenunciables y calidad de vida acorde con la dignidad humana); art 97 del Dcto 663/93 mod., por el art. 23 Ley 795/03 (deber de información);

Decreto 720/94, en sus arts 4 incs 2-3 (idoneidad de los promotores de las AFP y responsabilidad por sus actos), art 10 (responsabilidad de las AFP) reglamentado por el art. 2.2.7.4.1 del Dcto 1833/16, (deber de diligencia, información y responsabilidad de las AFP); y 12 compilado por el art. 2.2.7.4.3 del Dcto 1833/16 (obligación de las AFP en suministrar suficiente, amplia y oportuna información, no sólo al momento de la afiliación sino también durante toda la vinculación y con ocasión a las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado; art.1° CN (dignidad humana); art. 2 CN (fines esenciales del Estado); 5( inalienabilidad de la persona); 13 CN, (derecho igualdad), art. 20 CN (derecho a la información), art. 48 CN, (seguridad social), 53 C.N (principios mínimos fundamentales).

Clausulado normativo, que se armonizan con los artículos 167 del Código general del proceso, art. 145 del C.P.T YSS; artículos 3, 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009; 3 de la Ley 1382 de 2009 y artículos 1° (pilares del Estado Social de Derecho-la dignidad humana), 2° (fines esenciales del Estado), 5° (derechos inalienables de la persona), 48 (derecho a la seguridad social), 53 (irrenunciabilidad de derechos) y parágrafo del art. 334 superior (intangibilidad de los derechos fundamentales frente a la sostenibilidad fiscal).

Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 10 Menciona que el «yerro interpretativo» que se le enrostra al juez de alzada se concretó al darle un sentido y alcance restrictivo al literal b) del canon 13 aludido, al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el 11 del Decreto 692 de 1994, compilado por el 2.2.2.1.8. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, pues de una lectura serena de este clausulado normativo, no es plausible limitar la declaración de la ineficacia y, por ende, las subreglas sobre la inversión de la carga de la prueba sólo a los traslados de régimen, cuando no existe canon expreso que lo disponga, ni tampoco así lo ha establecido este órgano de cierre en su balance jurisprudencial.

Señala que «los verbos rectores que dinamizan el supuesto de hecho de las normas en comento», no consagran que los únicos legitimados para promover la acción de ineficacia de la afiliación por la carencia de una información que dejara incólume el consentimiento instruido fueran «los afiliados objeto de traslado, con exclusión los de afiliación inicial al sistema general de pensiones», por el contrario, en estas normas se emplean los vocablos «selección o afiliación».

Agrega que al ser extranjera su afiliación por primera vez al RAIS, devino de su ignorancia sobre el sistema pensional de este país, como lo revelan las reglas de la experiencia y su narrativa en el interrogatorio de parte donde indicó que la Universidad de Antioquia para efectos de su contratación, le suministro los documentos pertinentes, entre los cuales estaban dos formularios de afiliación a pensión, ambos de fondos privados, sin recibir ninguna Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 11 información al respecto por parte del dador de empleo o las AFP.

Insiste que el colectivo erró al fundamentar su decisión en que la ausencia de la intervención material de Protección S. A. en la afiliación inicial era suficiente para invertir la carga de la prueba y considerar que no probó que se atentó contra su prerrogativa a la libre selección de régimen, inobservando que el precitado canon 271 ibídem indica que esta puede concretarse de «cualquier forma» es decir, que no es necesario que medie fuerza, dolo o inducción en error.

Ultima que la indebida intelección del Tribunal desconoce el artículo 20 constitucional, puesto que la afiliación como acto jurídico único y con vocación de permanencia al carecer de información, adolecería de eficacia y se debe ordenar realizarla nuevamente en forma autónoma y espontánea por parte del trabajador. Por tanto, indica que no debe ser motivo de negación el no tener régimen jurídico anterior, ni invertir la carga de la prueba en su detrimento, rebelándose contra el precedente juridicial que desde el 2008 ha instituido esta Corte.

Asegura que la decisión del fallador de apelaciones resulta discriminatoria, por cuanto el derecho a la información no puede ser un privilegio del segmento de afiliados que se trasladaron de régimen pensional, dejando expósitos jurídicamente a los que se afiliaron por primera vez al RAIS. Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 12 Reproduce apartes de las sentencias CC T191-2020, CSJ SL413-2018 y la CSJ SL3632-2021, para argüir que el legislador no emplea de forma caprichosa los vocablos «vinculación o traslado» porque, tanto la selección inicial al sistema, como la migración de régimen que se da entre administradoras tienen un fin mismo que es la afiliación. Finalmente, trae a colación los pronunciamientos de esta Corporación CSJ SL2372-2018 y CSJ SL3871-2021 de donde deduce que la vinculación efectuada sin el consentimiento del trabajador y, por ende, sin la debida asesoría, no puede considerarse válida y tampoco surte ningún efecto en los términos de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (f.° 3 al 14, demanda de casación, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que el colegiado no desconoció el alcance de las disposiciones enunciadas en el cargo y, por el contrario, al estudiarlas encontró que tratándose de una primera vinculación y no de un traslado entre regímenes, no era dable acudir a la aplicación de la tesis de ineficacia. Destaca que la misma actora indicó que se había afiliado a Protección S. A., como un mero acto de trámite para dar inicio a su vida laboral, advirtiendo que habría llenado cualquier formulario que le hubiere sido indicado por su empleador; por lo que el sentenciador, no desconoció el deber Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 13 de los fondos privados de entregar la información que requiriese la demandante, sin embargo en casos de ingreso al sistema no era posible aplicar los efectos de la ineficacia, determinación que no considera desacertada, en tanto ha sido la postura de esta Corporación en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3465-2019 y CSJ SL1806-2022 (f.° 1 al 3, escrito de oposición de Colpensiones, cuaderno de la Corte).

Protección S. A. presenta una oposición conjunta a los ataques propuestos; con tal fin transcribe los argumentos del ad quem e indica que son acertados, por cuanto los jueces tienen libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las probanzas allegadas a su juicio de modo que solo se podrá derribar su fallo cuando ese examen resulte arbitrario o contraevidente, lo que no aconteció en el sub examine.

Se centra en que el fallo fustigado se apoyó en sólidos pilares de origen probatorio y como el ataque se presentó por la vía directa, tales deducciones se deben mantener invariables, sirviendo como soporte firme de la sentencia que ha de conservarse intacta. Precisa que como lo planteó el juez de apelaciones, no tuvo injerencia en el acto de selección del régimen de la demandante, por lo que, con la simple firma del formulario se cumplió con las exigencias legales para la validez del acto; agrega que en todo caso, estaba obligada a aceptar la vinculación de la accionante, como se desprende del canon Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 14 112 de la Ley 100 de 1993 el cual indica, que quienes cumplan con los requisitos para ser afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad «no podrán ser rechazados por las entidades administradoras del mismo».

Alude que no fue hasta la creación de los «multifondos» (art. 47 de la Ley 1328 de 2009) que el deber de información se transformó en uno de asesoría o de buen consejo lo que en relación directa con el sistema general de pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010. Y después, con la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y que se le dio a esa tarea el carácter de requisito de «procedibilidad» para que operase el traslado, muestra irrefutable de que esas acciones no estaban previstas por el legislador en 1993 cuando se promulgó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Refiere que si bien la recurrente trató de asimilar su caso al de un cambio entre regímenes, es palmario que se trata de dos circunstancias distintas, entre otras, porque cuando se está frente a una afiliación inicial no existe un statu quo al cual regresar y la situación pensional quedaría en un limbo jurídico y, por tanto, Colpensiones no tendría obligación alguna de recibirla garantizándole una antigüedad, lo que sería un obstáculo insalvable a la hora de pensar en su acceso a una pensión de vejez.

Finalmente, recalca que la actora en su interrogatorio confesó en forma clara y explicita que su determinación de Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliarse a esta administradora fue deliberada y que nadie la forzó a obrar en la forma en que lo hizo (f.° 1 al 8, escrito de oposición de Protección, cuaderno de la Corte). Colfondos S. A. manifiesta que el fallo rebatido no desconoce las normas relativas a la ineficacia de la afiliación; por el contrario, el Tribunal acertadamente plasmó que cada caso debía ser estudiado de manera particular, con el fin de determinar la viabilidad de la aplicación del precedente alegado, aunado a ello, expuso con suficiencia las razones por las cuales le correspondía a la demandante la carga de la prueba de los hechos que invocaba y que aquella no se invertía para dar aplicación a las pautas jurisprudenciales frente a la ineficacia del traslado, porque en el presente caso lo que se examina es una vinculación inicial al sistema de pensiones (f.° 1 al 7, escrito de oposición de Colfondos, cuaderno de la Corte).

Skandia S. A. reseña que en la decisión impugnada no se incurrió en el desatino interpretativo aludido, por cuanto el presente caso resulta diferente a aquellos sobre los cuales se ha edificado el precedente sobre la ineficacia del traslado por insuficiencia en la información suministrada por las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual descarta que se hayan transgredido las normativas que se le imputan.

Adiciona que declarar la nulidad de la vinculación al sistema pensional, implicaría que el afiliado perdiera esa calidad y, por tanto, no existiría la posibilidad de que las Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 16 cotizaciones efectuadas se remitan a otro régimen, lo que a su juicio quebrantaría el principio de sostenibilidad financiera. Agrega que, en todo caso, de aplicarse esta ficción legal en el asunto de marras lo que procedería es que la AFP reintegre las cotizaciones al trabajador y al empleador según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, porque, reitera, no ha existido vinculación anterior que permita ordenar que siempre permaneció ahí (f.° 1 al 6, escrito de oposición de Skandia S. A., cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del […] art. 271 en relación con los artículos 272, art. 13 literal b y 20 literal C inc. 3º de Ley 100 de 1993; 1604 del C.C; 13 literal b, 60 literal c inciso 3º; art, 11 de la ley 1328 de 2009, 97 del decreto 663/93 mod., por el art 23 de la Ley 795/03; art. 12 del Decreto 720 de 1994; 167,191,196 del CGP y los arts. CN artículos 1º, (pilares del Estado Social de Derecho-la dignidad humana), 2 (fines esenciales del Estado), 5 (derechos inalienables de la persona), 47 (derechos del adulto mayor), 48 (derecho a la seguridad social), 53 (principios mínimos irrenunciables).

Así como por el desconocimiento de la línea jurisprudencial sobre la inversión de carga de la prueba ante la violación al consentimiento informado (f.° 14, ibidem). Establece como «errores manifiestos de hecho» los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo que a mi poderdante al momento de seleccionar el RAIS no fue informada en debida forma por la AFP PROTECCIÓN y posteriormente por la AFP COLFONDOS, así como SKANDIA sobre las condiciones, requisitos, dinámica, ventajas y desventajas de dicho Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 17 régimen. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo que cuando arribó a Colombia en febrero de 2022 (sic) procedente de su país Bolivia, ninguna persona natural o jurídica le impidió o atentó contra el derecho a la libre afiliación o selección de régimen pensional. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que al firmar el formulario de afiliación inicial por cuenta propia sin que interviniera la AFP, como era su deber insoslayable, la carga de la prueba se invierta. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que la afiliación al RAIS a través de PROTECCIÓN y sus posteriores vinculaciones con la AFP COLFONDOS Y SKANDIA, fue libre y voluntaria, a sabiendas que esa decisión carece de ser debidamente informada. Los cuales se concretaron por la apreciación errónea de la «confesión» y la no valoración de los escritos de «demanda y contestación».

Denuncia que el dislate fáctico deviene de considerar que no probó de qué forma se le atentó su derecho a la selección de régimen, con basamento en la declaración por ella rendida; de la cual desprendió que: […] en el interrogatorio de parte, indicó que seleccionó a protección como administradora, porque en febrero de 2022 (sic) llegó a Colombia a trabajar en la Universidad de Antioquia, del departamento de recursos humanos, le enviaron a la oficina la papelería que tenía que firmar para la contratación, entre ellos el documento de PROTECCIÓN con una X para firmar y así procedió a hacerlo, pues era uno de los fondos que había y debía firmar y así procedió a hacerlo, pues era uno de los fondos que había y debía firmar como parte del contrato, pero indica que nunca fue obligada a se sintió presionada para firmar, que simplemente hubiera firmado cualquier documento o afiliación a cualquier fondo, porque para ella simplemente se trataba de un trámite para empezar a trabajar y que con posterioridad a la firma de este documento, nunca buscó asesoría, pues no sabía Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 18 cómo funcionaba el sistema pensional colombiano. No obstante, considera que su narrativa no comporta confesión y, por el contrario, denota la ausencia de una afiliación debidamente informada.

Añade que Protección S. A. en su contestación, al dar respuesta a los hechos de la demanda que contenían negaciones indefinidas, elevó las siguientes manifestaciones: AL SEGUNDO: (…) En lo que respecta a la asesoría brindada cabe indicar, que conforme a lo establecido por el Sistema de Gestión de Calidad que tiene establecido Protección S.A, toda vinculación que se realice debe estar precedida de una de adecuada asesoría, situación que no fue la excepción para el caso de la demandante (…) AL SEXTO: No es cierto este hecho (…), teniendo presente que la afiliación que realizó la actora al Fondo de Pensiones Obligatoria administrado por Protección S.A., lo hizo como vinculación inicial, ya que no venía trasladada de régimen pensional alguno, para lo cual se le dio a conocer acerca de las características de los regímenes pensionales en Colombia y las prestaciones económicas que los mismos reconoce, haciendo énfasis en las propias del Régimen de Ahorro Individual, (…).

AL SÉPTIMO: No es cierto. A la demandante se le dio a conocer todo lo relacionado con la forma como se construyen las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual, las variables financieras que impactan la conformación del capital para el financiamiento de la pensión, incluyendo el tema de los beneficiarios, rentabilidad, la expectativa de vida, el bono pensional si se tiene derecho a él, entre otros.

AL HECHO OCTAVO: No es cierto. A la actora se le suministró toda la información necesaria respecto de los regímenes existentes en Colombia. De lo anterior deriva que, esta entidad alegó en esa pieza procesal que actuó con diligencia y suministrando la información suficiente, cuando en realidad ello no ocurrió, situación que asegura, no fue objeto de reparo por el Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 19 Tribunal.

Amplía que no se puede perder de vista que arribó a este país con el fin de laboral en la Universidad de Antioquia, a quien, a su vez, por su condición de empleador no se le puede trasladar el deber de brindar información al trabajador, por cuanto es una obligación que recae en las administradoras de pensiones, por su posición dominante y relación asimétrica entre un experto y un lego, que en el sub examine se hace más notable por su condición de ciudadana extranjera.

Itera que contrario a lo colegido por el juez de alzada, las migraciones que hizo a Colfondos S. A. y Skandia S. A. no son razón suficiente para trasladarle la carga probatoria y menos, perfilarle una presunta negligencia o complacencia argumentando que «tuvo muchos años para haberse afiliado el RPMP, aún en el caso que alguna persona le hubiera impedido o atentado contra el derecho de libre afiliación y selección del régimen pensional de prima media» lo que considera un desconocimiento del contexto de su afiliación y su condición de extranjera (f.° 14 al 17, demanda de casación, cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Colpensiones indica que el interrogatorio de parte solo puede ser denunciado en casación cuando contenga una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 20 favorezcan a la parte contraria, características que a simple vista no se aplican a la declaración rendida por el extremo activo, pues de haber confesado algo, no lo podría hacer en su propio beneficio, por lo que la denuncia deberá ser desestimada.

Refiere que tampoco se evidencia cómo el colegiado desconoció la demanda y la contestación, piezas procesales que arguye no son aptas en esta sede, salvo que deriven en confesión o que se hubiere tergiversado su contenido, circunstancias no evidenciadas en el sub judice, aunado al hecho de que la accionante no hace una exposición razonada de la incidencia de tales instrumentos en el fallo y de cómo la desatención de sus fundamentos fácticos pudo estructurar el yero denunciado.

Agrega que la demandante perseguía en el gestor inicial la declaratoria de ineficacia de su afiliación y precisamente ese fue el objeto de la litis en segundo grado, luego entonces, que el colectivo no haya resuelto de manera positiva la súplica no quiere decir, que se haya tergiversado su contenido (f.° 3 al 4, escrito de oposición de Colpensiones, cuaderno de la Corte).

Colfondos S. A. estima que no existen los errores de hecho propuestos, los cuales, tampoco emanan de manera abrupta de los medios señalados, por cuanto la accionante tenía la carga de demostrar cuales fueron las conductas que atentaban contra su derecho a seleccionar el régimen o administradora de pensiones, obligación que incumplió. Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 21 Complementa que en el interrogatorio rendido por la promotora del juicio se confesó que conocía de la existencia de otras alternativas, tomando su decisión de manera libre y voluntaria, como un simple acto de trámite para alcanzar su fin que era de trabaja.

Asevera que no existe evidencia en el plenario de que fuese el empleador quien le facilitó el formulario de afiliación y, en todo caso, de ese acto tampoco puede deducirse que el dador de empleo hubiese ejercido algún tipo de presión indebida para conducir su voluntad en este sentido. Adiciona que, para la fecha de vinculación ninguna norma establecía la imposibilidad de realizar la asesoría personal de manera verbal, ni tampoco que la misma debía constar en un documento, por lo que según lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el diligenciamiento del formulario de afiliación implicaba la aceptación de las condiciones del régimen al cual adhiere.

Explica que le es dable a los operadores juridiciales apartarse de la jurisprudencia de esta Corporación, siempre y cuando sustenten las razones que lo llevaron a ello, carga argumentativa que suplió con suficiencia el Tribunal querellado, máxime cuando las decisiones judiciales traídas por la recurrente no se refieren a casos con supuestos de hecho como el que nos ocupa.

Revela que no es posible que las administradoras al momento de la vinculación puedan anticipar que el valor de Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 22 la mesada pensional sería mejor en el RPMPD en comparación con la del RAIS y que afirmar esto equivaldría a desconocer que el monto de la pensión que es el producto de un ahorro de largo plazo y del resultado de diferentes variables a lo largo de una vida de trabajo y aportes a la seguridad social.

Concluye que lo pretendido en la crítica es un imposible fáctico y jurídico, pues conllevaría a obtener beneficios de un régimen pensional al cual nunca se afilió ni perteneció, atentando contra de la sostenibilidad financiera del régimen de prima media y de aquellos afiliados quienes, si contribuyeron con sus aportes a lo largo de su vida, con la constitución del fondo común de naturaleza pública que administra Colpensiones, para la financiación de sus pensiones (f.° 1 al 7, escrito de oposición de Colfondos, cuaderno de la Corte).

Skandia S. A. declara que las conclusiones de hecho del Tribunal no resultaron equívocas, sino que respondieron a la carencia de elementos suficientes de juicio que debía haber suministrado la parte demandante, quien, creyéndose amparada por un precedente que no resultaba aplicable a su caso, no acreditó los supuestos de hecho invocados y la negativa a sus pretensiones fue el resultado de ello.

Resalta que, si bien el embate denuncia la mala valoración del interrogatorio de parte de la actora, su alegato no es asaz para demostrar que esa confesión no existió, pues se circunscribe a reiterar que era carga de Protección S. A. Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 23 probar la información dada a la demandante, que se desconoce el contexto de su afiliación y su condición de extranjera, argumentos que no resultan suficiente para desvirtuar la manifestación adversa a sus pretensiones que halló el juez de segundo grado.

Finalmente, asevera que las manifestaciones dadas por esta última administradora en la contestación de la demanda no pueden ser tenidas como confesión por cuanto la favorecen en la medida en que indican que sí se le ofreció asesoría a la reclamante. Que ello no hay sido así, con todo, no puede servir de prueba de esa falta de asesoría que, se itera, para el Tribunal debió ser acreditada por la parte actuante (f.° 7 al 15, escrito de oposición de Skandia S. A. cuaderno de la Corte) X. CONSIDERACIONES La Sala no pasa inadvertido que la recurrente incurrió en error al adjudicar la aplicación indebida de los artículos 1604 del CC, el 11 de la Ley 1328 de 2009, el 97 del Decreto 663 de 1993, modificado por el canon 23 de la Ley 795 2003; el precepto 12 del Decreto 720 de 1994; los enunciados 167, 191,196 del CGP, y los 1º, 2°, 5°, 47, 48 y 53 de la Constitución Política, ya que ello comporta que el operador judicial entendiera correctamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, pero la aplica a un caso no regulado por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma (CSJ SL3895-2019), lo que no ocurrió en el sub lite, pues los mismos no fueron sustento Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 24 del fallo proferido por este.

Así mismo, en el primer ataque que se dirige por la senda de puro derecho, la censura plantea cuestionamientos de orden fáctico, lo cual es desacertado en tanto que se están mezclando las vías de vulneración (CSJ SL1672-2018, CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020) y, en el segundo se reprochan reglas procesales sin la adecuada formulación y desarrollo de la violación medio, siendo inadmisible proponer el quebrantamiento de una preceptiva adjetiva como un fin en sí mismo (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547 y CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiterada en la CSJ SL1115-2018).

Sin embargo, tales falencias no impiden el estudio de fondo de la acusación, ya que: i) La proposición jurídica luce completa (CSJ SL1369-2020), en cuanto se relacionaron además cánones de alcance nacional, aplicados por el sentenciador de segundo grado, tales como los preceptos 271 y 13 literal b) de Ley 100 de 1993, entre otras, en torno a las cuales gravita la acusación planteada. ii) Además, extrayendo los aspectos jurídicos (CSJ SL2571-2023), del primer reproche puede entreverse que la inconformidad radica en la indebida interpretación que se le dio al apartado 271 de la Ley 100 de 1993, alusivo a la ineficacia de la afiliación como consecuencia de la falta de información suficiente por parte de las AFP al momento de la Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 25 atadura. iii) También, en la demostración de la segunda acusación se individualizan los medios probatorios sobre las que centra el debate de legalidad del fallo del Tribunal, expone, desde su perspectiva la equivocación fáctica, fruto de la que tiene por errada la actividad de valoración de aquellas, con la precisión que, al adjetivar los yerros de hecho, que presenta como manifiesto, no incurre en inexactitud, pues así debe hacerlo, correspondiendo a esta Corte, en su fuero, determinar si ellos existen y tienen esa entidad.

Puntualizado lo anterior y pese a que los cargos se encauzan por senderos distintos, no es materia de discusión que i) Kathya Rosario Jemio Arnez tuvo su afiliación inicial en el sistema general de pensiones con la AFP Protección S. A. el 19 de febrero de 2002 (f.° 255, certificado de Asofondos, cuaderno del juzgado) y ii) nunca ha estado vinculada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Recuérdese que la decisión fustigada se soporta jurídicamente en que la consecuencia de la «ineficacia» es inaplicable cuando no ha existido una afiliación previa a otro régimen, es decir, no se efectuó un traslado entre regímenes, y fácticamente en que ii) la demandante no acreditó en qué forma se atentó su derecho a la selección de régimen y iii) Protección S. A. no intervino en la selección inicial de régimen Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 26 pensional, pues solamente se limitó a recibir el formulario de afiliación diligenciado por la actora.

Por lo previo, le concierne a esta Sala establecer si el Tribunal se equivocó: i) al analizar el escrito de demanda, la contestación dada por Protección S. A. y el interrogatorio de parte rendido por la actuante, que lo llevó a afirmar que esta última no demostró que su decisión de afiliarse al régimen privado de pensiones la tomó desinformada y, ii) al colegir que no es posible declarar la ineficacia del acto de vinculación inicial; dos pilares que la recurrente busca derruir con cada uno de los cargos, por lo que, como se anunció en precedencia se abordaran conjuntamente.

Por tanto, se proceden a analizar los medios probatorios atacados, así: a) Se denuncian como no apreciados el libelo inicial (f.° 4 al 7 del cuaderno del juzgado) y la contestación de la demanda de Protección S. A. (f.° 295 a 314 del cuaderno del juzgado), piezas procesales que no constituyen medio calificado en casación, salvo que sean interpretadas con error, tergiversando la postura litigiosa de la parte o porque contiene una confesión en los términos del artículo 191 del CGP.

Tal criterio ha sido expuesto por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada por la CSJ SL14542-2016. Frente al primer instrumento, se advierte que se trata de su propio dicho, que debe encontrar respaldo en los Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 27 medios de convicción traídos al proceso, toda vez que las partes no pueden derivar beneficio de sus afirmaciones, ni crear sus pruebas (CSJ SL, 4 sep. 2002, rad. 16168, reiterada en CSJ SL2997-2020 y CSJ SL684-2021) por lo que la Sala no podrá examinarlo.

Respecto al segundo, se pretende evidenciar que se soslayó la confesión de la administradora al contestar los hechos 2°, 6°, 7° y 8° de la demanda inicial, que en concreto refieren:

SEGUNDO: Cuenta la actora que es ciudadana Boliviana y que al llegar a Colombia en el año 2002 en virtud a una convocatoria de trabajo de la Universidad de Antioquia y luego de ser contratada por el alma mater, le manifestaron que se tenía que afiliar a la Seguridad Social y para ello le sugirieron sólo Protección y Colfondos, eligiendo sin conocimiento alguno a la primera de ellas, en tanto no recibió ninguna información, incluso de Protección sobre las ventajas y desventajas y de las condiciones y requisitos y funcionamiento del RAIS.

(…)

SEXTO: Según la actora, ninguno de las Administradoras de Fondos Privados no le suministraron información adecuada, oportuna, suficiente, clara, comprensible y cierta para su traslado, donde se objetivaran las ventajas y desventajas de ambos regímenes, incumpliendo así el deber de información, lo cual no le permitió dimensionar la trascendencia de su decisión en un tema tan neurálgico y sensible como la seguridad social de rango constitucional y fundamental, fracturándose de paso el consentimiento informado, íntimamente ligado a ese derecho iusfundamental, en tanto tiene como sustrato la dignidad humana, la autonomía y la buena fe, criterios esenciales de la norma superior, y pilar de la libre selección de régimen.

SEPTIMO: Según el demandante, tampoco le informaron que la pensión allí era por capital, ni el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual para acceder a la pensión; cuánto valía su bono pensional; los factores que impactan la pensión en el RAIS, como es la expectativa de vida, incumpliendo así aún más, el deber de diligencia que impone su responsabilidad profesional derivada de la prestación de un se y de un derecho de rango fundamental.

Evidenciándose así que “ En estas Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 28 condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional", que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada " Y que “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional." Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad" "Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo ", situación que de suyo desconoce que "La pensión en general es un bien meritorio, un derecho adquirido y no un bien de mercado".

OCTAVO: Según la actora, tampoco le hicieron un estudio individual, previo, concreto de índole técnico y financiero que le permitiera dimensionar la trascendencia de su decisión, pues ni si quiera fue informada de la existencia del régimen de prima media (negrilla y resaltado del texto original) (f.° 4 al 17, demanda, cuaderno del juzgado).

Luego, al contestar la demanda Protección S. A. (f.° 295 a 314 ib.) asevera que: AL SEGUNDO: Este hecho contiene varias afirmaciones que se contestan de manera separada así: No le consta a Protección S.A. la ciudadanía de la demandante, así como tampoco le consta las razones que tuvo la misma para radicarse en Colombia. Es cierto en lo que hace relación a la afiliación de la señora Kathya Rosario Jemio Arnez al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Protección S.A. en fecha febrero 19 de 2002, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal como se desprende del historial vinculaciones expedido por Asofondos, entidad que administra el Sistema de Información de Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 29 las Administradoras de Fondos de Pensiones, SIAFP que se anexa.

En lo que respecta a la asesoría brindada cabe indicar, que conforme a lo establecido por el Sistema de Gestión de la Calidad que tiene establecido Protección S.A., toda vinculación que se realice debe estar precedida de una adecuada asesoría, situación que no fue la excepción para el caso de la demandante. (…) AL SEXTO: No es cierto este hecho en lo que respecta a la sociedad que represento, teniendo presente que la afiliación que realizó la actora al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Protección S.A. lo hizo como vinculación inicial, ya que no venía trasladada de régimen pensional alguno, para lo cual se le dio a conocer acerca de las características de los regímenes pensionales en Colombia y las prestaciones económicas que los mismos reconoce, haciendo énfasis en las propias del Régimen de Ahorro Individual, máxime si se tiene en cuenta que la Universidad de Antioquia a través de la cual se vinculó la demandante a Protección S.A., cuenta con asesores permanentes dispuestos a ofrecer la información en materia pensional que se les requiere, contando la actora con la posibilidad de solicitar toda la información pertinente en relación con su situación pensional.

AL SÉPTIMO: No es cierto. A la demandante se le dio a conocer todo lo relacionado con la forma como se construyen las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual, las variables financieras que impactan la conformación del capital para el financiamiento de la pensión, incluyendo el tema de los beneficiarios, la rentabilidad, la expectativa de vida, el bono pensional si se tiene derecho a él, entre otros.

Sin embargo la decisión de vinculación o traslado depende exclusivamente del cliente, quien determina la conveniencia del mismo, luego de examinar los beneficios y desventajas de los diferentes regímenes pensionales, tal como ocurrió en el caso de la demandante, quien luego de haber sido informada sobre las características del Régimen de Ahorro Individual, tomó la decisión, libre, espontánea y sin presión alguna de vincularse a dicho régimen.

AL OCTAVO: No es cierto. A la actora se le suministró toda la información necesaria respecto de los regímenes pensionales existentes en Colombia, así mismo se le explicó la forma como se construyen las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual, además de darle a conocer los parámetros propios de dicho régimen para el cálculo de las prestaciones económicas, propiamente en lo que respecta a la pensión de vejez, la forma cómo se financia la misma, así como los factores y variables Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 30 financieras que deben tenerse en cuenta al momento de su liquidación. Igualmente, se le dio a conocer la forma como se adquiere la pensión en el Régimen de Prima Media, la cual está sujeta al cumplimiento de edad y semanas de cotización y su monto depende del Ingreso base de cotización de los últimos diez años.

Sin embargo, cabe destacar, que para la administradora al momento de la vinculación inicial al Sistema General en Pensiones de la señora Kathya Rosario Jemio Arnez no era posible vislumbrar con certeza, la mesada pensional que obtendría en el Régimen de Ahorro Individual porque esto dependía de varios factores, y en especial del comportamiento que asumiera la demandante respecto del ahorro, la continuidad de los aportes, la base de cotización, la posibilidad de realizar aportes voluntarios. el comportamiento del mercado financiero, los cambios legales y jurisprudenciales, entre otros.

En efecto, como lo ha señalado la Corte Constitucional. en especial, en la sentencia SU062 del 2010 esta demás "existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media".

Entonces, para analizar si las aserciones previas constituyen declaraciones contrarias a los intereses de la parte demandada, compete acudir al artículo 191 del CGP, aplicable por remisión del canon 145 del CPTSS, que contempla sus requisitos así: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2.

Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6.

Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 31 Pues bien, al hacer una lectura de la contestación al gestor se extrae que las respuestas citadas no pueden ser consideradas como confesión, por cuanto esta entidad solo itera que al momento de darse la afiliación cumplió con los deberes de información que la ley le imponía para la época, sin realizar manifestaciones que pudiesen acarrear consecuencias jurídicas adversas a ella.

Por consiguiente, no se configura error del colegiado frente a este elemento. b) También se arguye como mal valorado el interrogatorio de parte rendido por la demandante; recuérdese que este medio solo será calificado si de él se deriva manifestación sobre hechos que le producen efectos jurídicos adversos (CSJ SL1016-2020), como lo extrajo el Tribunal en sus argumentos al sostener que se admitió: […] que seleccionó a PROTECCIÓN como administradora, porque en febrero de 2002 llegó a Colombia a trabajar en la Universidad de Antioquia, del Departamento de Recursos Humanos, le enviaron a la oficina la papelería que tenla que firmar para la contratación, entre ellos el documento de PROTECCIÓN con una X para firmar y así procedió a hacerlo, pues era uno de los fondos que había y debía firmar como parte del contrato, pero indica que nunca fue obligada o se sintió presionada para firmar, que simplemente hubiera firmado cualquier documento o afiliación a cualquier fondo, porque para ella simplemente se trataba de un trámite para empezar a trabajar y que con posterioridad a la firma de este documento, nunca buscó asesoría. pues no sabía cómo funcionaba el sistema pensional colombiano. […] la actora en el interrogatorio de parte, manifestó que hubiera firmado cualquier formulario de afiliación que le dieran, ya que se trataba de un simple trámite para empezar a trabajar, por lo que no es posible concluir de las pruebas allegadas al plenario que persona alguna, natural o jurídica, hubiese atentado contra el derecho del demandante a seleccionar el régimen pensional, es Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 32 decir que su vinculación al RAIS, es completamente eficaz, pues fue quien de forma libre y voluntaria, además sin presión alguna suscribió el formulario de afiliación a PROTECCIÓN, en cumplimiento de las solemnidades legales, razón por la cual produjo los efectos de una afiliación válida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Sin embargo, como lo aduce la censura, tales afirmaciones no tienen la connotación que el colegiado le adjudicó con efectos frente a lo discutido en el proceso, pues en ningún momento se argumentó que la afiliación de la recurrente fue debidamente informada. No obstante, tal yerro no lleva al quiebre del fallo, como quiera que el pilar jurídico principal de la decisión no fue derruido con el cargo segundo, a saber, que el colectivo desde el punto de vista de derecho consideró que la consecuencia de la «ineficacia» es inaplicable cuando no ha existido una afiliación previa a otro régimen, es decir, en los casos en que no se ha efectuado un traslado entre regímenes.

Para efectos de resolver este puntual asunto tratado en la denuncia encauzada por el sendero directo, vale memorar que esta Corte ha construido una posición pacífica y consolidada frente a la obligación de información que recae en las AFP, el que existe desde su creación. Así se reconoció, por ejemplo, en decisión CSJ SL1217-2021, en la que se sostuvo: […] esta Corporación ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 33 las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia se incrementó, pues evolucionó de una «información necesaria», a la de «asesoría y buen consejo» y, por último, requiriendo la «doble asesoría». Así, se identifican tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal obligación, el cual se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 34 conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). Bajo la misma línea, se ha resaltado que las implicaciones de la asimetría en la información también están contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como se sostuvo en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL2953-2021, al sostener que: […] el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 35 Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

La Sala no desconoce que tales considerandos se han dado en el marco de la ineficacia del traslado de régimen pensional; acto jurídico que no corresponde al del sub examine, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS. Ha de evocarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, son diferentes entre sí, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro.

En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: «[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 36 entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.

Inicialmente, la norma aludida previó un término de tres años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de cinco e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C1024-2004.

Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen.

Precisado lo anterior, para la Sala, las puntualidades construidas sobre el deber de información de los fondos de pensiones, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, inicialmente pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al acto jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada.

Tal posición se corrobora con lo dicho en proveídos CSJ 2937-2021 y CSJ SL2953-2021, sobre que: Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 37 […] hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Aunado a ello, el legislador dispuso en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que la vulneración al derecho de afiliación libre es la ineficacia, pues en concreto refirió que: […] el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral […].

La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Por tanto, la consecuencia práctica de dicha declaratoria es que el acto correspondiente, en este caso el de afiliación inicial al sistema, nunca se celebró. Ello tiene soporte en lo dicho por la Sala Civil de esta Corporación, en proveído CSJ SC3201-2018, al sostener que: […] cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás (subrayado añadido).

Incluso, con apoyo en tal providencia, se ha instruido en sentencia CSJ SL2946-2021 y en similar sentido en CSJ SL3051-2021, que: Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 38 La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Entonces, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.

Y en recientemente pronunciamiento, a saber, CSJ SL3202-2021, que acotó lo expuesto en la decisión CSJ SL2877-2020, sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos jurídicos, se adoctrinó que: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 39 recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado (subrayado añadido) Así las cosas, puede decirse que pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, lo cierto es que, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría -de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y los efectos de la ineficacia del acto jurisprudencialmente reseñados- que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen, por la potísima razón de que se quebranta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 40 que nunca se construyó bajo su imperio y, en el caso del RPMPD, no contribuyó en ningún momento al fondo común, con lo que podría llegar a afectar el derecho pensional de los actuales y futuros pensionados.

En dicha línea se ha pronunciado el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en sentencia CC C1024-2004, cuando al estudiar la constitucionalidad de los artículos 2º, 3º y 9º de la Ley 797 de 2003, argumentó lo siguiente: Desde esta perspectiva, el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

No sobra mencionar en este punto, que el sustento actuarial es el que permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país, simplemente podría llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados. [….] Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 41 cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales.

La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional (subrayado del texto original).

En esa medida, no se observa que el juez plural haya incurrido en el yerro interpretativo alegado, pues como bien concluyó, ante el escenario de una afiliación inicial al RAIS, sin que previamente existiera una atadura con el RPMPD, mal podría inferirse que procede acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo tal escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el otro régimen, lo que permite entender y crear el escenario que aquél siempre estuvo vinculado al anterior y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían remitirse a éste.

Y es que estos aspectos no se dan en la afiliación inicial ya que impiden ordenar, como lo persigue la recurrente, la remisión al otro régimen de los aportes realizados o semanas, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que la actora nunca hizo parte del sistema y bajo los efectos de la declaratoria de la ineficacia expuestos en el proveído CSJ SL3202-2021, «cada una de las partes Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 42 debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia», razón por la cual la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y al empleador, según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, porque, se insiste, no ha existido vinculación anterior al otro régimen que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste.

Aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera profusa que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legítima para que se declare su ineficacia, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio desinformado, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema, tesis esta, discurrida por esta misma Sala en proveído CSJ SL4211- 2021 y corroborada en sentencias CSJ SL1857-2023, CSJ SL1696-2023 y CSJ SL1377-2023.

En ese orden, si bien el Tribunal erró al considerar desde lo fáctico que el acto de selección inicial del régimen pensional había sido debidamente informado, desconociendo que eso no fue confesado por la actora y que el fondo en cuestión tampoco acreditó haber cumplido el deber de información que en él recaía, también lo es que tal falencia Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 43 no lleva a quebrar la decisión, pues no se derribó el eje jurídico en cuanto a que no es viable emplear las consecuencias de la ineficacia del traslado en asuntos como el de marras, en donde se pretende aplicar aquella a la primera afiliación al sistema pensional, por lo que la ratio decidendi de la decisión impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable y sigue incólume.

Así las cosas, las acusaciones no son prósperas, razón por la cual, las costas procesales se impondrán cargo de la recurrente y en favor de los opositores Colpensiones, Colfondos S. A., Protección S. A. y Skandia S. A. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.900.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró KATHYA ROSARIO JEMIO ARNEZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 97909 SCLAJPT-10 V.00 44 CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Costas en casación como se indicó en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3EC870545D0A74546112E5E4566837DA85A09F92EA16A59ED9916BDF64281331 Documento generado en 2024-06-21