República [le Colombia Corre Suprema de Justicia Sala de Caudón Laboral Sala de DesessdasIlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL130-2023 Radicación n.° 89420 Acta 3 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO NIETO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Humberto Nieto González llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a reconocer y pagarle: el retroactivo pensional a partir del 1 de agosto de 2013, la reliquidación de «todas las mesadas pensionales a la fecha», SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 89420 los intereses moratorios, lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas.

Como fundamento de sus peticiones expuso que: se retiró del sistema general de pensiones el 2 de septiembre de 2013 y, que el 16 de agosto del mismo ario solicitó la pensión de vejez a la entidad accionada, quien expidió las resoluciones GNR 57449 y VBP12598 de 25 de febrero y 1 de agosto de 2014, respectivamente, con las cuales le negó el derecho.

Ante tal denegación, interpuso acción de tutela que fue revisada por la Corte Constitucional quien, mediante sentencia CC T-543-2015, le protegió sus derechos y ordenó a Colpensiones que profiriera nuevo acto administrativo en el que le reconociera el derecho pensional, «de acuerdo con lo expuesto en dicha providencia», a pesar de lo cual, la entidad emite la Resolución GNR 346502 de 3 de noviembre de 2015, en la que «desacata el Fallo de la Corte Constitucional y sin explicación jurídica alguna» decide negarle nuevamente la pensión de vejez, decisión contra la que interpuso recurso de apelación que fuera resuelto a través de la GNR 354387 de 10 de noviembre de 2015, en la que ordenó el reconocimiento del derecho pretendido a partir del 1 de noviembre de 2015, sin tener en cuenta los verdaderos salarios devengados al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana en el periodo comprendido del 11 de diciembre de 1981 al 25 de febrero de 1986.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación it° 89420 Indicó que elevó reclamación administrativa el 10 de diciembre de 2015 en la que solicitó a la demandada el pago del retroactivo pensional, así como la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta los salarios realmente devengados, la que se resolvió en forma desfavorable mediante Resolución VPB 1958 de 18 de enero de 2016, petición que fue reiterada nuevamente mediante escrito de 9 de octubre de 2018.

La Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos, a excepción de: la fecha de retiro del sistema de pensiones y la no inclusión de los salarios realmente devengados al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana, para efectos de liquidarle la prestación. En su defensa alegó que la negativa en conceder la pensión se debió a que el demandante no cumplió los requisitos legales para acceder a aquella, sino que le fue otorgada en virtud de una orden judicial de tutela en aplicación del principio de favorabilidad, motivo por el cual «se reconoce a la fecha en que se da la orden de reconocimiento».

Refirió que ni en la parte considerativa ni en la parte resolutiva de la decisión constitucional «puede evidenciarse la fecha a partir de la cual puede reconocerse la prestación económica ni el monto de la misma», por lo que la entidad SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 89420 procedió a hacerlo en el valor equivalente al salario mínimo «por principio de favorabilidad y no porque realmente cumpliera con los requisitos pensionales conforme a la norma invocada del R. 7'. del Decreto 758/90».

Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, inexistencia de la obligación, buena fe, inexistencia de intereses moratorios y la innominada o genérica (f.°117-126 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 4 de junio de 2019 (cd a f.°130 cuaderno de instancias), en el que absolvió a Colpensiones, declaró probada la excepción de prescripción y, se abstuvo de condenar en costas.

Inconforme el demandante, apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 16 de octubre de 2019, en el que confirmó el del a quo, aunque por otras razones y, se abstuvo de condenar en costas (cd a f.°142 cuaderno de instancias).

SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.° 89420 Luego de referirse a lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia CC T-543-2015, en la que se incluyeron los tiempos laborados al Inurbe y a la Flota Mercante Grancolombiana, así como los cotizados al ISS hoy Colpensiones, que le llevaron a colegir que era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y, resaltó: Así, es claro que la máxima corporación constitucional estudió y ordenó un reconocimiento pensional, todo ello, insistimos, bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, sin distinción de tiempos públicos y privados, contabilizando los tiempos de Inurbe y la Flota Mercante, sin embargo, estableció que este reconocimiento lo seria mientras concluía el asunto del cálculo actuarial, dejando en cabeza de Colpensiones la facultad de iniciar acciones de cobro de los aportes dejados efectuados (sic) a su favor, por tanto no fijó de manera concreta la fecha a partir de la cual se debía reconocer la prestación, si operaba o no el fenómeno prescriptivo, así como tampoco el valor de la mesada, ni la forma en que se debía liquidar, de modo que dicho temario, pues, por supuesto, puede ser objeto de pronunciamiento por parte de la jurisdicción ordinaria.

A continuación, advirtió la diferencia y las consecuencias jurídicas ante la falta de afiliación y la omisión en el pago de los aportes y afirmó, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento pensional está sujeto al pago que se efectúe previamente del cálculo actuarial ordenado por el empleador Flota Mercante Grancolombiana.

Sobre ello, señaló: Así las cosas y si bien tenemos un reconocimiento de esta naturaleza que fue ordenado por vía de tutela, del cual respetuosamente pues aceptamos, pero nos apartamos de sus consideraciones, no es posible tener una fecha de disfrute u SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 89420 ordenar una liquidación, hasta tanto se efectúe el cálculo actuarial correspondiente, lo que se acompasa con lo advertido en la sala de casación laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia en sentencias tales como la del 2 de diciembre de 2015 y 15 de noviembre de 2018, los radicados 37022 y 45477 respectivamente, donde se ha dispuesto tal situación. Del mismo modo, se considera que dichos preceptos normativos y jurisprudenciales guardan armonía con esta sentencia 543-2015 proferida por la honorable Corte Constitucional dado que, se reitera, señaló, será Colpensiones quién ejerza las acciones judiciales que considera necesarias para reclamar el pago de las mesadas que no le fueron canceladas y, mientras se concluye este asunto la entidad deberá reconocer al trabajador la pensión de vejez que le asiste teniendo en cuenta las semanas dejadas de contabilizar, de modo que únicamente ordenó el reconocimiento pensional supeditando cualquier otro tipo de beneficio al momento en que se cuente con el cálculo.

Por último, refirió que carecía de las facultades ultra y extra petita y, que al resultar el empleador, en los términos de la sentencia CC SU-1023-2001 responsable del cálculo actuarial, se debió llamar a juicio a la Flota Mercante, »pues de lo contrario no podía hacerse ningún pronunciamiento frente a la imposición del mismo, tal y como se ha expuesto por la misma Corporación, esto es, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia recientemente en la sentencia laboral 3112 del año 2019».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 89420 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida, en sede de instancia se revoque la del a quo y, se acceda a las pretensiones de la demanda, «declarando que, tiene derecho al pago del retroactivo pensional a partir del 02 de septiembre de 2013, a la reliquidación de la pensión de vejez y al pago de intereses de mora».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado y, enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa aplicación indebida de los artículos 488 del CST; 6 y 151 del CPTSS; 13 y 35 del «Decreto 758 de 1990» (sic); 34 de la Ley 100 de 1993 y, 53 de la CN. Como causa eficiente de la violación, endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo, que con la Sentencia T - 543 de 2015, dentro del expediente T - 4.885.843 (sic), la Corte Constitucional le ordenó a COLPENSIONES reconocer la pensión de vejez al señor HUMBERTO NIETO GONZALEZ (sic) y dicha entidad, vino a dar cumplimiento mediante la Resolución N. GNR 354387 del 10-11-2015, omitiendo con dicho acto administrativo, liquidar la pensión teniendo cuenta los IBC promedio de los últimos 10 arios y causar la misma a partir del día siguiente del retiro del sistema general de pensiones. 2- No dar por demostrado, estándolo, que mediante la Resolución N. GNR 354387 del 10-11-2015, se reconoció por parte de COLPENSIONES el derecho a una prestación económica SCUk.1PT-10 V.00 7 Radicación n.° 89420 a favor del señor HUMBERTO NIETO GONZALEZ (sic), como un hecho nuevo que generó un derecho nuevo pero incompleto y que dicho acto administrativo podía ser objeto de los recursos de reposición, apelación e invocación de una nueva reclamación administrativa. 3- No dar por demostrado, estándolo, que las reclamaciones administrativas impetradas por el señor HUMBERTO NIETO GONZALEZ (sic), con anterioridad al fallo de tutela de la Corte Constitucional, iban encaminadas al reconocimiento de la pensión de vejez, pero en las mismas, nada se había reclamado en torno a un posible retroactivo pensional o una reliquidación pensional, puesto que no se había reconocido por parte de COLPENSIONES ningún derecho. 4- No dar por demostrado, estándolo, que la reclamación administrativa impetrada por el señor HUMBERTO NIETO GONZALEZ (sic), de fecha 10-12-2015, contra la Resolución N. GNR 354387 del 10-11-2015, interrumpió la prescripción, hasta el 10-12-2018. 5- No dar por demostrado, estándolo, que el señor HUMBERTO NIETO GONZALEZ (sic), interpuso la demanda ordinaria laboral, el día 14 de noviembre de 2018, ante un juzgado del Municipio de Facatativá porque los juzgados laborales del circuito de Bogotá para dicha época se encontraban en paro judicial (negrilla del texto).

Asevera que los yerros fueron el resultado de la errónea apreciación de: la historia laboral de Colpensiones, certificación salarial expedida por la Flota Mercante Grancolombiana (f.° 40 cuaderno de instancias), Resolución GNR 354387 del 10-11-2015, reclamación administrativa de fecha 10-12-2015, recibido de la demanda ordinaria laboral de fecha 14 de noviembre de 2018, por parte del Juzgado 02 Civil de Circuito de Facatativá. (f.° 4 cuaderno de instancias) y, acta de reparto Rposterion del 13-12-2018 (f.° 1 cuaderno de instancias).

En la sustentación señala, que la valoración que hizo el ad quem de la historia laboral, la certificación emitida por la SCLAIPT-10 V.00 8 Radicación n.° 89420 Flota Mercante y, la Resolución GNR 354387 de 10 de noviembre de 2015, resulta errada: [ ] puesto que COLPENSIONES, mediante este nuevo acto administrativo, si bien es cierto procede al reconocimiento pensional, que era lo que había pedido el demandante en otras reclamaciones administrativas; no es menos cierto que desconoce abiertamente otros derechos del señor NIETO como lo son el retroactivo (Arts. 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 (sic)) y la reliquidación pensional (Art. 34 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Art. 53 de la Constitución Política de Colombia) los cuales podían ser objeto de reclamo, pues está demostrado en autos, a) que se retiró desde el día 01-09-2013, del sistema general de seguridad social en pensiones, y b) que en la flota mercante (sic) ganaba en dólares, una asignación superior al salario mínimo legal mensual vigente, por ende el reclamo del pensionado efectuado el día 10-12-2015, es totalmente fundado y valido, pues no se trató de repetir, o de revivir términos, se trató de controvertir una situación de derecho nueva, mediante la reclamación administrativa del Art. 6 del C.P.T.S. (sic), que interrumpió el fenómeno jurídico de la prescripción establecido en el art. 488 del C.S.T. y art. 151 del C.P.T.S. (sic) (negrilla del texto).

Argumenta que la apreciación que se hizo al radicado de la demanda ordinaria laboral presentada el 14 de noviembre de 2018, a las 12:40 pm, por el Juzgado Segundo Civil de Circuito de Facatativá (f.°4 cuaderno de instancias), [ ] tiene un falso raciocinio, porque transgredieron los principios que gobiernan la sana crítica como método de valoración probatoria, es decir, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y/o las reglas de la experiencia, como quiera que no tienen en cuenta el citado radicado que se hizo ante ese juzgado de Facatativá, porque los juzgados laborales para dicha época se encontraban en paro judicial, puesto que toman como cierto y totalmente probado de fecha de radicación de la demanda ordinaria laboral, es el día 13-12-2018, que fue el reparto posterior al juez competente, cuando a contrario sensu la fecha verdadera de radicado de la demanda es el 14-11-2018.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el señor HUMBERTO NIETO GONZALEZ, tenía de plazo para interponer la demanda, hasta el día 10-12-2018 y está probado que la demanda se interpuso fue el día 14 de noviembre de 2018, a las 12:40 pm, ante Juzgado 02 SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 89420 Civil de Circuito de Facatativá. (Folio 4 del cuaderno principal), es decir dentro de los 3 arios siguientes, a la presentación de la reclamación administrativa (10-12-2015), por consiguiente, era totalmente viable el estudio del pago del retroactivo y la reliquidación pensional (negrilla del texto).

VII. RÉPLICA Colpensiones alega que el recurrente pretende atacar la providencia del colegiado por violación de la ley sustancial, «artículos de la ley procesal», lo que no es procedente. Advierte que, en relación con la prescripción, el Tribunal «determinó» que el derecho se vería afectado por la prescripción al haber agotado el demandante en varias oportunidades la reclamación administrativa, sin tener en cuenta que vlos términos para interponer la acción laboral se constatan desde 01-08-2014 y hasta el 01-08-2017, los cuales el demandante dejó transcurrir», lo que no permite la prosperidad del cargo propuesto.

VIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, no resultó posible en las condiciones del informativo ordenar el reconocimiento del retroactivo pensional y, menos aún, la reliquidación de la prestación, pues entendió que se encuentra sujeto al pago que la Flota Mercante Grancolombiana, empleador del promotor del juicio, hiciera del cálculo actuarial ordenado como consecuencia de la falta de aportes en favor de su trabajador, tal como lo dispone el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo 33 SCLAPT-10 V.00 'o Radicación n.° 89420 de la Ley 100 de 1993.

Indicó: Así las cosas y si bien tenemos un reconocimiento de esta naturaleza que fue ordenado por vía de tutela, del cual respetuosamente pues aceptamos, pero nos apartamos de sus consideraciones, no es posible tener una fecha de disfrute u ordenar una liquidación, hasta tanto se efectúe el cálculo actuarial correspondiente, lo que se acompasa con lo advertido en la sala de casación laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia en sentencias tales como la del 2 de diciembre de 2015 y 15 de noviembre de 2018, los radicados 37022 y 45477 respectivamente, donde se ha dispuesto tal situación. Del mismo modo, se considera que dichos preceptos normativos y jurisprudenciales guardan armonía con esta sentencia 543-2015 proferida por la honorable Corte Constitucional dado que, se reitera, señaló, será Colpensiones quien ejerza las acciones judiciales que considera necesarias para reclamar el pago de las mesadas que no le fueron canceladas y, mientras se concluye este asunto la entidad deberá reconocer al trabajador la pensión de vejez que le asiste teniendo en cuenta las semanas dejadas de contabilizar, de modo que únicamente ordenó el reconocimiento pensional supeditando cualquier otro tipo de beneficio al momento en que se cuente con el cálculo.

Aunque el recurso de casación no es un modelo a seguir, de su lectura en conjunto y teniendo en cuenta que lo que se pretende es la protección del derecho pensional, encuentra la Sala, en síntesis, que lo que reprocha el impugnante al Tribunal, es que hubiere condicionado para el reconocimiento del retroactivo y reliquidación de la pensión de vejez, que la Flota Mercante Grancolombiana efectúe el pago del cálculo actuarial por aquellos períodos en los que le prestó el servicio y no efectuó los aportes correspondientes, inconformidad que corresponde a una disquisición de orden jurídico y, por tal razón, a pesar de orientarse el cargo por la SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 89420 senda indirecta, la Sala lo abordará desde aquella arista.

Así, no existe discusión que: i) la Corte Constitucional en sentencia CC T-543-2015 ordenó a Colpensiones proferir acto administrativo en el que reconociera el derecho pensional al demandante con inclusión de las semanas laboradas al Inurbe, así como a la Flota Mercante Grancolombiana entidad que no efectúo aportes por los períodos del 5 de diciembre de 1977 al 13 de abril de 1978 y del 29 de octubre de 1982 al 25 de febrero de 1986, por falta de cobertura y, ii) en cumplimiento de dicha orden judicial Colpensiones emitió la Resolución GNR 354387 de 10 de noviembre de 2015, en la que reconoció la pensión de vejez a Humberto Nieto González a partir del 1 de noviembre de 2015 en cuantía inicial de $644.350, suma equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para esa anualidad.

En lo que atañe a la obligación de reconocer la prestación sin esperar el pago de los aportes, esta Corporación en sentencia CSJ SL16086-2 015, enserió: De todo lo anterior fluye, para casos como el presente, que teniendo total certidumbre el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al punto de contar con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación, es a dicho Fondo a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del dicho cálculo actuarial, soporte de la especifica prestación pensional al resultar el ex empleador renuente a su espontánea solución. Por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 89420 prestación pensional a la que puede tener derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional.

Así las cosas, fluye equivocada la decisión del ad quem en tanto condicionó el reconocimiento del retroactivo y de la reliquidación pretendida, al pago del cálculo actuarial que deberá asumir la Flota Mercante Grancolombiana, razón por la cual la sentencia de segunda instancia deberá casarse. Para proferir la decisión de instancia y para mejor proveer se ordenará oficiar al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, para que con destino al presente proceso y en un término de diez (10) días, emita certificación laboral en la que consten, mes a mes, las sumas pagadas al demandante Humberto Nieto González, identificado con C.C. 19.152.570 de Guaduas, en los períodos en los que prestó servicios a la entidad, de conformidad con la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 21 de julio de 2011, visible a folios 48-62 del cuaderno de instancias, de la que deberá remitírsele copia para tal fin.

Cumplido lo anterior, córrase traslado a las partes por el término de 3 días, conforme a lo dispuesto en el articulo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda. Sin costas en el trámite extraordinario dada su SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 89420 prosperidad.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia la sentencia dictada el 16 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO NIETO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

Para proferir la decisión de instancia y para mejor proveer se ordenará oficiar al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, para que con destino al presente proceso y en un término de diez (10) días, emita certificación laboral en la que consten, mes a mes, las sumas pagadas al demandante Humberto Nieto González, identificado con C.C. 19.152.570 de Guaduas, en los períodos en los que prestó servicios a la entidad, de conformidad con la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 21 de julio de 2011, visible a folios 48-62 del cuaderno de instancias, de la que deberá remitírsele copia para tal fin.

Cumplido lo anterior, córrase traslado a las partes por el término de 3 días, conforme a lo dispuesto en el artículo SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 89420 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda. Sin costas en sede extraordinaria. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSDIX PONNEFZ S bXo U1 I *JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JCTG P A SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00