7 7__ República de Colombia Cede Suprema de sentida Salad. Camelia Liberal Salió Dessessesdés 11." 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL130-2021 Radicación n.° 72083 Acta 2 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGUSTÍN GÓMEZ RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 13 de marzo de 2015, dentro del proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que se vinculó INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Agustín Gómez Ramírez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara que «durante toda su permanencia al servido de la empresa INDUSTRIA PHILIPS DE COLOMBIA estuvo SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.°72083 expuesto a temperaturas extremas de calor». En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, por actividad de alto riesgo, a partir del 4 de febrero de 2002; los intereses moratorios y corrientes; la indexación; lo ultra y extra petita; y, las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones, que nació el 4 de febrero de 1952; que prestó sus servicios a la empresa Industrias Philips de Colombia S.A., del 20 de mayo de 1975 al 9 de enero de 1997; que cotizó «1.171,545» (sic) semanas al ISS de forma ininterrumpida para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), desde enero de 1970 hasta el 29 de febrero de 2008; y, que el 18 de agosto de 2004, requirió a dicha entidad la pensión especial de vejez, la cual «no fue resuelta».

Contó que según las investigaciones que realizó el Instituto de Seguros Sociales - Protección Laboral en las instalaciones de Industrias Philips de Colombia S.A., el 19 de mayo de 2004 y enviado mediante oficio n.° 01632 al jefe del departamento de ATEP ARP ISS, se concluyó que «los trabajadores que laboraron en la planta de vidrio y alumbrado han estado expuestos durante el tiempo que laboraron allí a temperaturas extremas de calor» (fs.°3 a 9).

Al contestar, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo aceptó que el demandante prestó sus servicios a la sociedad Industrias Philips de Colombia S.A., y que, aunque el ISS dictaminó que dicha SCUUPT-10 v.01:1 2 73 Radicación n.°72083 sociedad tenía a su cargo trabajadores expuestos a alto riesgo, debido a las temperaturas extremas de la planta de vidrio y alumbrado, «la clasificación de una empresa como de alto riesgo no determina que todos sus trabajadores desempeñen actividades de alto riesgo».

Negó los demás. Destacó que el demandante no reunió los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, ni en el Decreto 1281 de 1994; y, que en los periodos comprendidos entre 1994 y el 30 de septiembre de 1999, «no se realizaron cotizaciones especiales y el antiguo administrador del régimen se hizo parte dentro del proceso de liquidación, sin que obtuviera el pago de los mismos.

Así mismo de contar con cotizaciones especiales únicamente NO TENDRMA DERECHO desde esa fecha». En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó: ausencia de causa para demandar, la innominada o genérica, prescripción, compensación y cobro de lo no debido (fs.°32 a 36). El juez unipersonal mediante auto del 8 de agosto de 2013 (f.°57), dispuso vincular a la empresa Industrias Philips de Colombia S.A., en calidad de (dais consorte necesario», quien al responder la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo, los extremos temporales, las investigaciones realizadas por el ISS en cuanto a que «los trabajadores que laboraron en la planta de vidrio y alumbrado han estado expuestos durante el SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.°72083 tiempo que laboraron allí a temperaturas extremas de calor»; sin embargo, aclaró que aunque es considerada como una compañía de alto riesgo, no todos sus trabajadores tienen esa clasificación, como es el caso del accionante, dado que no ejerció actividades de alto riesgo cuando le estuvo prestando sus servicios.

Formuló las excepciones de cosa juzgada, pago, compensación, prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y las que se demuestren dentro del proceso (fs.°76 a 87). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 22 de octubre de 2013 (Cd.

E161), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada de ausencia de causa para demandar, compensación [y] cobro de lo no debido y, se declara probada parcialmente la excepción de prescripción, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer al actor una pensión especial de vejez, a partir del 4 de febrero de 2003 en cuantía inicial de $1.121.000, debidamente indexada más los reajustes de ley correspondientes, pero exigible a partir de agosto de 2010 por la prescripción decretada parcialmente.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar intereses moratorios, como establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: ABSOLVER a INDUSTRIAS PHILIPS de todas las pretensiones de la demanda. SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°72083 QUINTO: COSTAS a cargo de la parte vencida COLPENSIONES. Tásense por Secretaría e inclúyanse como agencias en derecho el 10% del monto total de la obligación.

QUINTO: Si no fuere apelada está decisión, continúese con la actuación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver los recursos de apelación promovidos por el demandante y Colpensiones, en sentencia del 13 de marzo de 2015, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

No impuso costas. (Cd. r168). En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que el problema jurídico giraba en torno a dilucidar, si el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, para lo cual se fundamentó en los arts. 13, 15 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el 8 del Decreto 1281 de 1994, 6 del Decreto 2090 de 2003 y en las sentencias CC C663- 2007, CJS 5L4105-2014 y CSJ SL 3963-2014.

Encontró probados los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 4 de febrero de 1952 (f.°10); ji) que fue afiliado al ISS el 1 de enero de 1970 a fin de cubrir los riesgos de IVM (fs.° 27 a 28, 37 a 46); iii) que cotizó un total de 1766 semanas (fs.°39 a 40); y, iv) que prestó sus servicios a la empresa Industrias Philips de Colombia S.A., SCUkIPT-10 V.00 5 Radicación n.°72083 desde el 20 de mayo de 1975 hasta el 9 de enero de 1997, siendo el último cargo el de supervisor (f.°23).

Luego de traer a colación los arts. 1 y 8 del Decreto 1281 de 1994, donde se contemplan las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores que laboran a altas temperaturas, y sobre los beneficiarios del régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez, así como el art. 6 del Decreto 2090 de 2003, que derogó en su integridad el primer decreto en mención y la sentencia de CC C663-2007, precisó que: [ ] la creación de un régimen anterior constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho por estar próximo a cumplir los requisitos para pensionarse en el momento de dicho tránsito legislativo.

De otra parte, la Sala deja expresamente clarificado que, cuando se trata de derechos adquiridos ninguna autoridad puede desconocerlos, pues están garantizados por la propia constitución, pero no ocurre lo mismo con las meras expectativas, las cuales en general pueden ser modificadas o dirigidas por el legislador. Así las cosas, con las pruebas arrimadas al proceso no existe ninguna controversia que cuando entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994, el demandante tenía más de 40 arios de edad, ya que según se observa del reporte de semanas cotizadas y así fue aceptado pacíficamente por las partes procesales, éste nació el 4 de febrero de 1952 y tenía más de 20 años cotizados al ISS, por cuanto continuó laborando y afiliado al sistema de seguridad social en pensiones en calidad de cotizante, por lo cual se infiere que tenía era una mera expectativa para consolidar más adelante, siempre y cuando no se produjeran cambios en el ordenamiento jurídico y se mantuviesen las condiciones establecidas en una norma, canon o ley el derecho a dicha pensión especial.

SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n°72083 n.°72083 Dijo que como Agustín Gómez Ramírez laboró para la Industria Philips de Colombia S.A., hasta el «28 de febrero de 2008 (sic)», la norma a aplicar era el Decreto 2090 de 2003, que derogó el Decreto 1281 de 1994, por ser el vigente al momento del retiro del sistema: [ ] época en la cual el demandante aún no tenía el derecho adquirido para acceder a la pensión especial de vejez, ya que si hubiese probado la exposición a las altas temperaturas y no hubiese seguido cotizando hubiese demostrado la condición de pensionado, hubiera (sic) adquirido el derecho para acceder a la pensión de vejez el día 4 de febrero de 2007, fecha en que cumplió los 55 arios de edad y se encontraba vigente dicho Decreto 2090 de 2003, ante lo cual al seguir cotizando no reunió los requisitos para acceder a dicha pensión especial de vejez establecida en la norma.

Precisó que el demandante no demostró el tiempo, la habitualidad o permanencia en que estuvo expuesto a altas temperaturas, ya que no era argumento suficiente que la empresa estuviere catalogada como de alto riesgo, para inferir que todos sus trabajadores se encuentran sometidos a tales condiciones, en razón al cumplimiento de sus funciones o labores.

Adicionalmente, aseguró que era insuficiente el material probatorio allegado al proceso, por cuanto si bien se presumía del informe rendido por los funcionarios de la Unidad de Promoción y Prevención de Salud Ocupacional de la ARP del ISS seccional Atlántico (fs.° 1 a 19), que en las instalaciones de la empresa existían condiciones de temperatura extrema de calor, «especificamente en la planta de vidrio y alumbrado indicando los cargos que en forma permanente en turnos de ocho horas estuvieron expuestos a SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°72083 dichas condiciones», no se observa que figure el cargo de supervisor, el cual fue desempeñado por el demandante, dentro de aquellos considerados como de alto riesgo, para la salud e integridad del trabajador.

A continuación, concluyó que: [ ] en lo tocante a la prueba testimonial (sic) rendido (sic) por el propio demandante a la cual el juez de primera instancia le concedió plena validez probatoria, sirviendo de fundamento para proferir la decisión materia de la presente alzada, es pertinente acudir al principio de que nadie puede beneficiarse de la producción de su propia prueba, por lo cual a juicio de esta Corporación carece de valor probatorio y en tal virtud no despeja la incertidumbre en relación al desempeño de las funciones de alto riesgo alegadas por el trabajador.

Frente a todas estas carencias probatorias observadas por esta Sala de decisión, en el presente proceso objeto de análisis y como quiera que era la parte demandante a quien le correspondía probar los hechos en los cuales fundó sus pretensiones, estima esta Corporación que de conformidad con los señalamientos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el demandante no cumplió con su deber probatorio, con base en los argumentos fácticos y jurídicos estimados anteriormente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme parcialmente la de primer grado «modificando el punto relacionado con la prescripción de los derechos reclamados y por ende, acogiendo SCLAPT-10 V.00 8 76 Radicación n.°72083 en su integridad las pretensiones de la demanda, procediendo en cuanto a costas como corresponda».

Con tal objetivo formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran de manera conjunta, pues, a pesar que se dirigen por vías diferentes, tienen similitud en la proposición jurídica y fin que persiguen. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de infracción directa del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Manifiesta que el Tribunal se equivocó al colegir que no le eran aplicables las normas contenidas en el Decreto 1281 de 1994, con lo cual se le desconoció sus derechos prestacionales, pues según la providencia objeto de censura, «cumplió todos los requisitos para acceder a la pensión 04 de febrero de 2007, y por ende, no quedó cobijado por el régimen de transición contemplado en las normas antes referidas, teniendo en cuenta que antes de dicha fecha, ya había entrado en vigencia el decreto 2090 de 2003».

Señaló que las normas especiales, que regulan los derechos prestacionales de aquellas personas que sufren una desmejora de sus condiciones de salud, por virtud de las actividades que desempeñan, es el Decreto 1281 de 1994, normativa que en su artículo 2 consagra que solo serán SCLA) PT-10 V.00 Radicación n.°72083 necesarias 500 semanas de cotización, para que un trabajador tenga derecho a la pensión especial de vejez cuyo reconocimiento se solicita, aun cuando éstas no hayan sido continuas.

Esgrime que: [ ] quedó debidamente probado que mi mandante nació 04 de febrero de 1952 e inició su vida laboral el 01 de enero de 1970, y desde ahí realizó los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de modo ininterrumpido, por lo que, al momento en que la (sic) el decreto 2090 de 28 de julio de 2003 éste ya contaba con más de 1.693,41 semanas cotizadas, de las cuales 1124,58 correspondían tiempo laborado en actividades de alto riesgo, motivo por el cual, quedó perfectamente cobijado por el régimen de transición dispuesto en la norma en cita.

En ese orden de ideas, señor Agustín Gómez Ramírez, adquirió el derecho a que se le reconociese su pensión especial de vejez por haberse desempañado (sic)en actividades de alto riesgo para la salud, con sujeción a lo dispuesto en el Decreto 1281 de 1994 y, por ende, conforme al número de semanas especiales cotizadas, su edad para pensionarse era a los 50 arios, pues, adicionales a las primeras mil semanas que exigía el sistema, tenía 489,59 semanas de cotización especial, la[s] cuales, de conformidad con lo dicho en los artículos 2° y 3° del Decreto 1281 de 1994, darían derecho a reducción de hasta 8 arios.

Así las cosas, mi prohijado adquirió el derecho a pensionarse a partir del 04 de febrero de 2002 y no en el 2007 como le refiere el A[D] QUEM. Conforme lo anterior, estándose debidamente sustentado que mi mandante al momento de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003, cumplía plenamente con los requisitos exigidos para hacerse beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 6 del mismo, en el presente caso el A[D] QUEM debió dar aplicación lo dispuesto en el referido Decreto 1281 de 1994, en el sentido de reconocer al señor GÓMEZ RAMÍREZ su pensión especial de vejez.

Resalta que la equivocación del Tribunal radicó en considerar que no podía percibir la pensión especial de vejez por alto riesgo, por haber perdido los derechos propios del régimen normativo contemplado en el Decreto 1281 de 1994, SCIMPT-10 V.00 'o 77 Radicación n.°72083 en tanto cumplió el último de los requisitos para acceder a dicha prestación en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Aludió a las sentencias CC C428-2009, CC T832A- 2013, CSJ SL 5L5470-2014 y CSJ 5L1700-2016, respecto a lo adoctrinado sobre el régimen de transición pensional, las expectativas legítimas y derechos adquiridos, para reiterar que «cumplió con los requisitos dispuestos en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y por ende quedó cobijado por el régimen de transición dispuesto en dicha normativa, pues, tenía una expectativa legítima para acceder a la pensión especial por actividades de alto riesgo con sujeción a lo estipulado en el decreto 1281 de 1994».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por vía indirecta de los artículos 42, 52, 59 y 61 del CPTSS y 3, 6, 78, 165, 240 y 242 del CGP, «por incurrir en un error de hecho por cuanto no apreció las pruebas que más adelante se relacionan». Señala que el Tribunal incurrió en el error de hecho de «No dar por demostrado, estándolo, que mi defendido laboró realizando actividades de alto riesgo al servicio de la empresa Industrias Philips de Colombia durante todo el tiempo que estuvo vinculado a la mencionada empresa».

Denuncia como prueba no valorada el interrogatorio rendido por el demandante; y, como erróneamente apreciadas el informe del 29 de mayo de 2004, que fue SCLAIPT-10 V.00 I I Radicación n.°72083 enviado mediante oficio n.° 01632 al jefe del departamento de ATEP ARP ISS seccional Atlántico. Luego de reproducir apartes de la sentencia impugnada, señala que dado que el proceso fue adelantado bajo los parámetros de la Ley 1149 de 2007, a partir de la cual la regla probatoria de mayor trascendencia es la inmediación, el Tribunal debió tener en cuenta el interrogatorio de parte que el a quo practicó de manera oficiosa y del cual se desprende que la empresa Industrias Phillips de Colombia S.A., no cumplió con la obligación contenida en el par. 1 num. 2 del art. 18 de la Ley 712 de 2001, según el cual la contestación de la demanda deberá ir acompañada de «"Las pruebas documentales pedidas en la contestación de la demanda g los documentos relacionados en la demanda que se encuentren en su poder».

(subrayado del texto original). Manifiesta que de acuerdo con el art. 18 de la Ley 712 de 2001, era deber del demandado «aportar los antecedentes administrativos -cuya guarda le ha sido asignada-, al momento de contestar la demanda», pues de no hacerlo implica el desconocimiento del principio de lealtad procesal consagrado en el num. 1 del artículo 78 del CGP, según el cual es su deber proceder con honestidad y colaborar con el juez en la práctica de pruebas, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como grave indicio en su contra, tal y como lo señala el num 6 del art. 71 del CPC.

Indica que: SCLAPT-10 V.00 12 79 Radicación n.°72083 [ ] el litisconsorte necesario -empleador en este caso- se limitó a decir que mi mandante no desempeñó actividades que implicaran alto riesgo para la salud mientras estuvo a su servicio, no obstante, no aportó al plenario copia de la hoja de vida y/ o historia laboral del mismo, donde se indicase todas y cada una de las funciones que debía cumplir, así como los horarios y sitios donde éste debía ejecutar su labor, hecho que obligó a que el juez de primera instancia -en ejercicio de sus poderes de instrucción del proceso y (sic) decretase de manera oficiosa la declaración de parte que sirvió para clarificar efectivamente cu[á]les eran las tareas constitutivas de alto riesgo para la salud que fueran realizadas por el señor GÓMEZ RAMÍREZ, mientras estuvo vinculado a la empresa Industrias Phillips de Colombia S.A. Pensar que el A QUO no debió decretar la declaración de parte y por ende aceptar las acciones desleales del litisconsorte, implica endilgar a mi mandante las consecuencias negativas de acciones que no le son imputables; ello sería tanto como alegar, aceptar y proteger la propia negligencia al litisconsorte, al no aportar al plenario toda la Información que debe poseer en sus archivos.

En ese orden de ideas, el hecho de que el A[D] QUEM se hubiese negado a valorar el interrogatorio rendido por el actor, fundado en una regla procesal propia de los sistemas estructurales según la cual, la declaración de parte no constituye prueba cuando lo dicho beneficie al declarante, resulta ser una la violación a la ley sustancial por incurrir en un error de hecho. [ ] Dice que el Tribunal apreció erróneamente el informe del 29 de mayo de 2004, pues, aunque en la investigación allí contenida no se especificó qué cargos ejecutaban las actividades de alto riesgo, lo cierto era que sí precisó las áreas donde se trabajan con altas temperaturas, tales como: «hornos, de carruseles, hormadoras, formación de base, formación de bombillos, zocaladores, de campana, de base para TL - lines TL esmerilador de bulbo, control de calidad, moldeadores, tijera, sorteadores, de acabados, de molino de vidrio-».

Concluye en que si bien, dentro de la denominación del cargo contenida en la aludida prueba no se indicó el área específica en la que se desempeñó, «con la declaración de SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.°72083 parte quedó claro cuál fue el lugar donde mi prohijado ejercía sus funciones como supervisor (Hornos), zona que sí aparece relacionada dentro del informe en cuestión».

VIII.RÉPLICA Colpensiones asegura que las pruebas acusadas por la censura, no dan cuenta que el cargo que desempeñó el demandante estuviera expuesto a altas temperaturas o sustancias cancerígenas, sino que solo acreditan que la empresa desarrollaba algunas actividades de alto riesgo, por lo que para acceder a lo reclamado, el afiliado debió demostrar que por su labor, «estuvo expuesto de forma directa» a dichos riesgos.

Añade que el interrogatorio de parte que rindió el demandante a su favor, no es una prueba calificada, al no contener confesión. Alude a la providencia CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 43997. Industrias Philips de Colombia S.A., manifiesta que el recurso de casación no tiene vocación de prosperidad, como quiera que presenta desaciertos de «orden técnico» y de «carácter sustancial», pues el interrogatorio que rindió el accionante no constituye una prueba hábil; además, que del informe del 29 de mayo de 2004, no se acredita que el cargo y las funciones que desempeñó el trabajador estuvieran calificadas como actividades de alto riesgo; y, que en todo caso, la labor de mecánico y supervisor no se encuentran calificadas «como de alto riesgo o de altas temperaturas», según el Decreto 2090 de 2003.

SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.°72083 Adicionalmente, dice que el aludido informe no le fue notificado en debida forma, puesto que no tiene el sello ni firma de recibido, y que el contrato de trabajo finalizó debido al cierre de la planta, el cual fue autorizado por el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio del Trabajo, a través de las resoluciones n.°00050 del 26 de mayo de 1997 y n.°002656 del 26 de octubre de 1999, confirmadas en las n.°003253 del 29 de diciembre de 1999 y n.°000596 del 9 de marzo de 2000.

Agrega que anexó a la contestación del escrito inicial, «todos los documentos que forman parte de la carpeta personal del accionante», sumado a que desde la terminación del vínculo laboral y la presentación de la demanda trascurrieron «16 años y 8 meses», cuando el art. 28 de la Ley 962 de 2005, solo habla de conservar las documentales mínimo 10 arios.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que el demandante no tenía derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo, en los términos del Decreto 2090 de 2003, por cuanto no demostró el tiempo, la habitualidad o permanencia en que estuvo expuesto a altas temperaturas, ya que no era argumento suficiente que la empresa estuviere catalogada como de alto riesgo, para inferir que todos sus trabajadores se encuentran sometidos a tales condiciones, en razón al cumplimiento de sus funciones o labores, ni que el cargo de supervisor que desempeñó estuviera «dentro de aquellos listados o SCIAPT-11) V.00 15 Radicación n.°72083 considerados como de alto riesgo para la salud e integridad del trabajador»; además que para el momento de su retiro, había perdido el régimen de transición contemplado en el Decreto 1281 de 1994.

A juicio del recurrente, el juez de apelaciones se equivocó en su decisión, toda vez que la norma a aplicar era el Decreto 1281 de 1994, por cuanto a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tenía 50 arios de edad y contaba «con más de 1.693,41 semanas cotizadas, de las cuales 1.124,58 correspondían al tiempo laborado en actividades de alto riesgo, motivo por el cual, quedó perfectamente cobijado por el régimen de transición dispuesto en la norma en cita»; además de que incurrió en el error de hecho de «No dar por demostrado, estándolo, que mi defendido laboró realizando actividades de alto riesgo al servido de la empresa Industrias Philips de Colombia durante todo el tiempo que estuvo vinculado a la mencionada empresa».

En el sub judice, no existe controversia en relación a los siguientes supuestos fácticos: i) que Agustín Gómez Ramírez nació el 4 de febrero de 1952, de modo que tenía 42 arios de edad el mismo día y mes de 1994 (f.°10); ü) que fue afiliado al ISS el 1 de enero de 1970 y que su última cotización fue el 29 de febrero de 2008 (fs.° 27 a 28, 37 a 46); iii) que en toda su vida laboral cotizó un total de «1766 semanas» (fs.°39 a 40); iv) que prestó sus servicios a la empresa Industrias Philips de Colombia S.A., mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 20 de mayo de 1975 hasta el 9 de enero de 1997, siendo el último cargo el de supervisor con SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°72083 un salario básico de 8.700.587 (f.°23); y, v) que el 18 de agosto de 2004, solicitó al ISS la pensión especial de vejez por alto riesgo, que le fue negada (fs.° 20 a 22).

Esta Corporación debe dilucidar si el Tribunal incurrió en los desaciertos jurídicos y fácticos que le endilga el recurrente, en tanto concluyó que no tenía derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo, por falta de acreditación de los requisitos legales; para lo cual se verificará; i) si el demandante era beneficiario del régimen de transición, consagrado en el art. 6 del Decreto 2090 de 2003; y, ü) si reúne las exigencias para acceder a la prestación deprecada.

En lo concerniente al régimen de transición de la pensión especial de vejez, esta Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que el art. 6 del Decreto 2090 de 2003, consagró que para acceder a la prestación en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, era necesario que el afiliado(a), acreditara al momento de su entrada en vigencia -28 de julio de 2003-, los requisitos de edad y aportes exigidos, bajo el entendido que el número mínimo de semanas previsto en el sistema general de pensiones, era el regulado por el art. 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003.

Así mismo, se ha señalado que la citada norma, a su vez remitió al régimen de transición contemplado en el art. 8 del Decreto 1281 de 1994, que exigía en el caso de los hombres, SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°72083 que a la fecha de su expedición -23 de junio de 1994-, hubieren alcanzado 40 arios de edad, para con ello, dar aplicación al art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese ario.

En suma, para que el afiliado(a) conservara el régimen de transición a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, debía cumplir con las siguientes condiciones: i) que tuviera aportadas mínimo 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003; ü) que acreditara el número de semanas mínimas exigidas en el régimen general de pensiones; y, üi) que acreditara la edad de 35 o 40 arios según se trate de mujer u hombre o, 15 o más arios de semanas cotizadas al 1 de abril de 1994.

En tal sentido, lo recordó esta Corporación en la sentencia CSJ SL1353-2019, al explicar que: [ E el régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez, previsto en el artículo 8.° del Decreto 1281 de 1994, dispuso lo siguiente: La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más arios de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más arios de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Ello significa de una parte, que el régimen anterior es el previsto en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 y, de otra, que para ser beneficiario(a) de dicha prerrogativa, al 23 de junio de 1994 - fecha de entrada en vigencia de esa disposición- el hombre debía tener como mínimo 40 arios de edad y la mujer 35. SCLAJPT-10 V.00 18 al Radicación n.°72083 Por su parte, el inciso 1.0 del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, estableció: Artículo 6.°.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial], tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Leu 797 de 2003 (texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1056-2003).

Lo anterior significa que dicha disposición condicionó la prerrogativa de la transición para obtener la pensión especial de vejez bajo los postulados del Decreto 1281, de 1994, a que el afiliado o afiliada tuviera acreditadas mínimo 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo a 28 de julio de 2003. En cuanto al primer decreto, se tiene que a 23 de junio de 1994, fecha de publicación en el Diario Oficial del Decreto 1281 de 1994, el actor tenía más 40 arios de edad como lo exige su artículo 8.° por cuanto nació el 4 de mayo de 1954; y respecto del segundo, se puede verificar que a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, 28 de julio de 2003, tenía 936, 57 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo (f.° 86 a 98). [••.1 Así las cosas, el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el primer inciso del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, que a la fecha de su entrada en vigencia exige 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo, puesto que, como quedó visto, a dicha calenda tenía 936,57 semanas cotizadas, de modo que de acreditar el número mínimo de semanas exigidas en el régimen general de pensiones, tendría derecho a que se le reconozca la prestación especial en los términos y condiciones establecidos en las disposiciones anteriores.

I La Corte Constitucional mediante sentencia C-663-2007 declaró la exequibilidad condicionada de la expresión «500 semanas de cotización especial», bajo el entendido que al momento de entrar a regir tal normativa, estas se pueden acreditar con las aportadas en actividades de alto riesgo en los diferentes regímenes previos, así las mismas no tuvieran el carácter de «especiales».

SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.°72083 Ahora, la normativa precedente que consagraba el beneficio de la transición para adquirir el derecho a la pensión especial, es el Decreto 1281 de 1994 cuyo artículo 8.° exigía, en el caso de los hombres, que a la fecha de su expedición -23 de junio de 1994-, hubiere alcanzado la edad de 40 arios, supuesto que cumple el accionante cuando quiera que nació el 4 de mayo de 1954.

Con otras palabras, el actor es beneficiario de las prerrogativas de la transición contempladas en el inciso primero del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, que remite al artículo 8.° del Decreto 1291 de 1994, según el cual la pensión especial se obtiene bajo la regulación del régimen anterior, este decir, del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

De acuerdo con la línea de pensamiento de esta Corte, cabe concluir, que el Tribunal se equivocó al considerar que el demandante perdió el régimen de transición al seguir cotizando al sistema, puesto que al 1 de abril de 1994 acreditaba aproximadamente 1.250 semanas (f.°39) y tenía 42 arios de edad (f.°10), en los términos del art. 6 del Decreto 2090 de 2003, que remite al 8 del Decreto 1281 de 1994, según el cual la pensión especial se obtiene bajo la regulación del régimen anterior, es decir, del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario.

En ese orden, se acredita el desacierto jurídico que se le atribuye a la sentencia del ad quem, toda vez que si bien abordó las disposiciones que regulan la prestación especial de vejez por alto riesgo, lo cierto es que dio un alcance equivocado a las normas acusadas. Sin embargo, para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con trabajar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que SCLAJPT-10 V.00 20 91 Radicación n.°72083 el trabajador estuvo expuesto realmente a esas condiciones, por el tiempo que establece la ley.

Para elucidar ese cuestionamiento, debe acudirse al art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, así como al art. 117 del Decreto 2150 de 1995. En punto a las exigencias del acuerdo en mención resulta conveniente traer a colación la sentencia CSJ SL3963-2014, donde se dijo: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del SCLATT-10 V.00 21 Radicación n.°72083 supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

Precisado lo anterior, al descender la Sala al estudio del oficio n.°01632 del 29 de mayo de 2004 (fs.° 11 a 19), acusado por apreciación errónea, se observa que el técnico y el coordinador de salud ocupacional del ISS - Atlántico, le informó al jefe del departamento de ATEP ARP ISS de esa misma seccional, sobre las investigaciones realizadas a Industrias Philips de Colombia S.A., en el sentido de que dicha empresa ejecutaba actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores «específicamente en la planta de vidrio y alumbrado», en donde se realizaban los oficios de hornos, carruseles, hormadoras, formación de base y de bombillos, zocaladores, campana, base para TL lines TL, esmerilador de bulbo, control de calidad, moldeadores, tijera, sorteadores, acabados y molino de vidrio, en jornadas continuas de 8 horas, y sin que se implementarán la recomendaciones para el control de esos riesgos.

SCLA3PT-10 V.00 22 93 Radicación n.°72083 Así, del análisis de tal prueba, no se desprende que el cargo de supervisor que desempeñó Agustín Gómez Ramírez en la empresa Industrias Philips de Colombia S.A., estuviera dentro de aquellos listados o considerados como de alto riesgo para el trabajador, como asilo coligió el Tribunal. Debe advertirse, que el interrogatorio de parte no es una prueba calificada en casación, a menos que contenga confesión sobre hechos adversos a los intereses del declarante o que favorezcan a la parte contraria, en los términos del art. 191 del CGP; además, contrario a lo dicho por el recurrente, el colegiado sí lo apreció, pues consideró que el a quo no acertó al darle valor probatorio, en atención a que «nadie puede beneficiarse de la producción de su propia prueba», por lo que ello «no despeja la incertidumbre en relación al desempeño de las funciones de alto riesgo alegados por el trabajador»; conclusión que es acorde con lo enseñado por esta Corte.

De suerte que, la censura no logró derruir todos los pilares en los que se fundamentó la sentencia de segundo grado, razón por la que continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que el cargo primero resultó fundado. X. DECISIÓN SCIA1PT-10 V.00 23 Radicación n.°72083 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de marzo de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AGUSTÍN GÓMEZ RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que se vinculó INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A. Sin costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1,--. L CD JIMENA 48ABEL-60DOY-FAJARDO GE -51- SCLAJPT-10 V 00 24