CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°49321 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL12998-2017 Radicación n.° 49321 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MARNELLY RESTREPO ARANGO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró contra LEONISA S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa mencionada con el fin de que se declare que fue despedida ilegalmente el 29 de julio de 2004, sin la autorización previa de Minprotección Social, lo que torna ineficaz su retiro. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene su reinstalación o reintegro sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y todo lo dejado de recibir durante el tiempo que estuvo por fuera de la prestación del servicio, con la respectiva indexación. Subsidiariamente, reclamó la declaración de que el despido sufrido fue injusto y, en consecuencia, se ordene la indemnización equivalente a 180 días de salario por haber sido despedida encontrándose enferma y sin autorización de Minprotección, junto con la indemnización por despido; se le pague las cotizaciones al Sistema integral de seguridad social, más la indexación de las condenas.

La accionante fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar para la demandada desde el 23 de enero de 1995, en el cargo de operaria de máquina. Sostuvo que fue evaluada el 10 de diciembre de 2002 con porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 9.5%, y, nuevamente, el 20 de mayo de 2003, por la Junta de Calificación de Invalidez con un porcentaje de 26.75%, por enfermedad común. Afirmó que estuvo incapacitada por más de 180 días, razón por la cual la empresa procedió a despedirla el 29 de julio de 2004, motivado en el delicado estado de salud que ella padecía. Precisó que fue despedida cuando estaba incapacitada el 11 de agosto de 2004, sin la debida autorización de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Agregó que era beneficiaria del pacto colectivo. Al dar respuesta a la demanda, la empresa se opuso a las pretensiones. Manifestó que hizo uso de la justa causa prevista en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del D. 2351 de 1965, declarada exequible mediante sentencia C-079 de 1996. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reintegrar o pagar indemnizaciones, falta de causa para reclamar, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de febrero de 2009, declaró que el despido fue ilegal, condenó al reintegro con el pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir, más el pago de la suma de $4.832.400, equivalente a 180 días de trabajo, con fundamento en el artículo 26 de la «Ley 761 (sic) de 1997».

Absolvió de las restantes pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 17 de septiembre de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si al interior del proceso se encontraban acreditados los presupuestos fácticos contenidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por lo tanto, estimó que le correspondía establecer si la accionante se encontraba en «estado de estabilidad reforzada» o si, por el contrario, la relación finalizó por justa causa. El juez colegiado comenzó por citar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la jurisprudencia laboral, en especial la sentencia CSJ SL del 27 de enero de 2010, No. 37514, que, en su entender, exige la prueba científica a través del respectivo dictamen o calificación; también, extrajo que la aplicación del mencionado artículo 26 exige la concurrencia de tres elementos: a) la calificación con una discapacidad moderada, severa o profunda; b) que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de salud; y c) que termine por razón de esta discapacidad física y sin la previa autorización de Minprotección. Seguidamente, el ad quem constató que la accionante sufre una discapacidad severa, pues fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez con una pérdida de la capacidad laboral del 26.75%, de origen común, desde el 16 de mayo de 2003, según la documental de fls. 133 a 134.

Consideró que no era obstáculo la falta del dictamen de la junta nacional, porque con el de la regional era suficiente para establecer el primer requisito aludido. Igualmente, comprobó que el empleador tenía conocimiento del estado de discapacidad de la extrabajadora, pues encontró que aquel había conocido el dictamen inicial realizado por el ISS, fl. 44.

Además, constató que el departamento de salud ocupacional de la empresa fue notificado de la calificación realizada en la Junta Regional de Invalidez, estando pendiente la apelación ante la nacional, fls. 105 a 106. De tal forma, el Tribunal dio por establecida la segunda exigencia. Respecto del tercer requisito antes anotado, esto es «que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social», el juez de alzada consideró que no se configuraba, dado que, en su criterio, se debía diferenciar la terminación del contrato por causa de la discapacidad de la terminación del vínculo motivada por la causal objetiva de terminación consistente en el transcurso de más de 180 días de incapacidad médica para laborar, como fue el caso de la accionante.

El ad quem refirió al razonamiento del a quo que decía: […] se presume legalmente que el despido se efectuó por causa de discapacidad, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de su incapacidad dentro del tiempo inmediatamente subsiguiente a ella, sin contar con la respectiva autorización del Ministerio de la Protección Social, como una forma de discriminación frente a las personas discapacitadas, lo cual conlleva la ineficacia del mismo y la posibilidad del reintegro para el trabajador despido (sic) en tales circunstancias, en atención al fuero que lo ampara de conformidad con la Constitución. (fl. 176) Resaltado del tribunal.

Asimismo, el juez de alzada aludió al argumento del a quo basado en la sentencia T-198 de 2006 de la Corte Constitucional, consistente en que El Tribunal Constitucional tiene dicho que cuando el patrono conoce el estado de salud de su empleado y estando en la posibilidad de reubicarlo en un nuevo puesto de trabajo, no lo hace, y por el contrario, lo despide sin justa causa, «implica presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado, abusando de una facultad leal (sic) para legitimar su conducta omisiva».

(fls. 176 a 177)Resaltado del tribunal. Seguidamente, el ad quem se apartó de la postura del juez del circuito. Consideró que, del texto de la Ley 361 de 1997, no se desprende que se haya consagrado la presunción que la causa del despido de una persona en estado de discapacidad se da por causa de su estado, como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 239 del CST respecto del despido por motivos de embarazo.

Con base en esto, sostuvo que le corresponde al trabajador despedido la carga de probar que el despido estuvo motivado por su discapacidad. El juez de alzada hizo mención de la sentencia CSJ SL del 16 de marzo de 2010, No. 36115, donde esta Corte consideró lo siguiente: Ahora bien, no desconoce la Sala que como una garantía adicional a los trabajadores discapacitados, quienes ciertamente gozan, según el artículo 54 de la Carta Política (que no se cita en el cargo), de una protección especial, y para garantizar la especial estabilidad laboral que les otorga la Ley 361 de 1997, es razonable extenderles algunas disposiciones legales que consagran mecanismos especiales de amparo, como aquellos de los que gozan otros trabajadores que tienen constitucionalmente reconocida una protección superior, como las trabajadoras en estado de embarazo; de tal forma que les resulte más fácil establecer judicialmente el hecho que genera la protección especial, lo cual se logra siendo beneficiados con una presunción legal sobre los motivos de su despido, tal como lo ha admitido la Corte Constitucional en varias decisiones de tutela ( Sentencias T- 1083 de 2007 y T- 125 de 2009, entre otras).

Sin embargo, es claro que la utilización de esas disposiciones legales surgiría por la vía de la aplicación analógica de la ley y no directamente de las normas legales y constitucionales que se citan en el cargo que, no obstante su señalada importancia social, no establecen una presunción como lo aquí alegada, conforme se ha visto. Por lo tanto, y dadas las restricciones del recurso extraordinario, para que en este caso pudiera la Corte estudiar la extensión de la presunción de las razones del despido, prevista para las trabajadoras en estado de embarazo, a la situación de los trabajadores discapacitados, era necesario que así se alegara por el recurrente con la cita de las normas legales pertinentes, esto es, los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra la remisión analógica en materia laboral y el 239 de ese estatuto que establece la presunción de los motivos del despido, en tratándose de las trabajadoras embarazadas.

Mas, ello no se hizo por el impugnante. A renglón seguido, el juez de alzada, sobre la premisa de que no se presume la discriminación con la que obró la demandada al momento de la terminación del contrato, descendió al caso y encontró en el conjunto de pruebas un actuar opuesto a la discriminación necesaria para la prosperidad de las pretensiones, pues observó que fue la misma empresa quien gestionó los trámites requeridos para que la demandante fuera evaluada por la EPS SUSALUD (fls. 44,45,49 y 113) y por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (fls. 46 a 47); además, halló que la actora había superado el tope legal de la incapacidad de 180 días para la justa causa de terminación del vínculo, pues estuvo incapacitada por 960 días.

Al respecto, el ad quem anotó que este hecho no fue negado por la demandante y lo dio por acreditado con el fl. 124. Igualmente, determinó que, no obstante la incapacidad superior a los 180 días, la empresa continuó con la vigencia del contrato de trabajo sin desconocer salarios ni prestaciones sociales, sin el reconocimiento de la prestación económica por el sistema de seguridad social por haber superado los 180 días reglamentarios y sin que la trabajadora pudiera prestar su servicio personal en un cargo igual o similar.

Sumado a lo anterior, el juez colegiado estableció que el empleador no tenía la posibilidad de reubicar a la trabajadora de acuerdo con el dictamen de la misma EPS. Observó que este señaló «La usuaria en mención es una paciente que presenta artrosis facetaria, el dolor es incapacitante difícil reubicarla laboralmente », fl.122. Lo anterior, lo llevó a ratificar que el empleador no actuó de forma discriminatoria por el estado de discapacidad que sufría la accionante al momento de dar por terminado el contrato, sino, por el contrario, estuvo legalmente justificado en el numeral 15 del artículo 62 del CST.

El juez de alzada también aludió al examen de constitucionalidad de la mencionada justa causa realizado por la Corte Constitucional en sentencia C-079 de 1996, de donde extrajo que esta era acorde con la norma superior, porque, además de consagrar una garantía para el trabajador por la imposibilidad del despido durante una incapacidad, evitaba que se causara un perjuicio al empleador por la falta de la prestación personal del servicio, fijando un término razonable de 180 días para la terminación del vínculo, sin que por ello se desconozcan los derechos laborales causados por el trabajador.

El Tribunal, con fundamento en las incapacidades certificadas por la EPS por un periodo superior a 180 días (fls. 115 a 119 y 124), más el fl. 122 donde consta que la recuperación de la enfermedad no fue posible y el aviso del empleador del 6 de julio de 2004 sobre la terminación de la relación laboral a partir del 29 siguiente, es decir previamente a la terminación del contrato, fl.51, concluyó que se daban los presupuestos normativos para terminar la vinculación laboral, sin que se genere la obligación de indemnizar por parte de la sociedad enjuiciada.

El juzgador de la alzada reiteró que el numeral 15 del artículo 62 del CST consagra, como justa causa objetiva y válida para dar por terminado el contrato de trabajo, la incapacidad médica del trabajador una vez supere los 180 días, situaciones fácticas que no equivalen a discriminar al servidor que padezca una discapacidad física o minusvalía objeto de protección normativa por la Ley 361 de 1997, pues, según lo atrás analizado, el actuar discriminatorio no se presume legalmente y, por lo tanto, debe claramente acreditarse.

Así pues, el ad quem decidió revocar la sentencia de primera instancia, al no dar por configurados los presupuestos necesarios para darse aplicación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por no haber sido la discapacidad padecida por la demandante la causa de terminación del contrato de trabajo, sino, por el contrario, se cumplieron los supuestos de una justa causa para terminar unilateralmente por parte del empleador el contrato de trabajo.

En su lugar, dispuso absolver a la empresa de todas las pretensiones de la demanda. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El impugnante pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la decisión condenatoria del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada; para que esta Corte, una vez constituida en tribunal de instancia, confirme la providencia de primera instancia. Con el mencionado propósito presentó dos cargos que no fueron replicados.

PRIMER CARGO La censura acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el artículo 7 del Decreto 2963 (sic) de 2001, el artículo 62 literal a), numeral 15 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, artículo 64 del mismo código, modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 y por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002; así como los artículos 1, 18, 19, 20, 21, del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución Política.

Para demostrar la acusación, el recurrente hizo primero un recuento de los tres requisitos asentados por el ad quem con base en la jurisprudencia de esta Corte, para que se dé la protección laboral reforzada por discapacidad laboral. Enseguida, dijo no estar de acuerdo con lo establecido por el Tribunal respecto del tercero. Recapituló que, para el juzgador, este requisito consistente en que la relación laboral termine por razón de la discapacidad física del servidor y sin previa autorización del Ministerio de Protección Social no se cumplía en el sublite.

Según el ad quem, debe diferenciarse la terminación del contrato de trabajo por causa de la discapacidad, de la terminación por la causal objetiva de haber transcurrido más de 180 días de incapacidad. Esta última fue la que, para el juez colegiado, se presentó en este asunto, porque no era cierto, como lo había considerado el a quo, que existiera una presunción de que el despido de una persona discapacitada se da por causa de su discapacidad.

Fundado en lo anterior, el juez de alzada concluyó que la demandante soportaba la carga de demostrar que el despido fue motivado por su discapacidad, pero no lo había logrado. El recurrente considera que tal interpretación es errada y que la exigencia de aportar la prueba de que el despido de persona en estado de discapacidad lo fue por su discapacidad, cuando precisamente el retiro se debió por superar los 180 días de incapacidad por la misma enfermedad que la llevó a la condición de discapacidad, además de ser un absurdo, desconoce las reglas de hermenéutica señaladas en los artículos 53 de la Constitución Política y en los artículos 1, 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y no consulta la verdadera teleología de las normas protectoras de este tipo de personas.

Alega el recurrente que, si, justamente, el despido se produjo por razón de una enfermedad que además de haber convertido a la actora en persona con discapacidad en grado severo, también la mantuvo incapacitada por más de tres años, no es lógico ni razonable exigirle a la despedida que presente la prueba de que el retiro fue por razón de la discapacidad.

Tal vez dicha exigencia tendría alguna razón de ser, asevera, en caso de que la enfermedad por la cual se encuentra la persona incapacitada sea diferente a aquella en virtud de la cual se la ha declarado en condición de discapacidad en grado severo o profundo. El recurrente sostiene que, aunque existe una aparente contradicción entre la prohibición de despido por razones de discapacidad y la causal consistente en llevar más de 180 días de incapacidad, las dos normas deben compaginarse.

Además que, en tal virtud, en aras de lograr la efectividad del esquema de protección para personas discapacitadas implementado por la denominada Ley Klopatovski, fuerza concluir que una persona con discapacidad severa o profunda no puede ser despedida sin permiso del Ministerio de Protección Social y que tal protección implica una restricción a la operatividad real de la causal objetiva de despido con justa causa que establece el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 62 literal a), numeral 15 consistente en que el trabajador lleve más de 180 días incapacidad, para el evento de que el trabajador que ha superado tal periodo de incapacidad también haya sido calificado, como es el caso de la actora, con un grado de discapacidad severo o profundo.

En su criterio, mal haría el legislador en consagrar de una parte que el despido no produce ningún efecto y a renglón seguido prohijarlo cuando esa misma persona discapacitada, también supere los 180 días de incapacidad debido a la misma enfermedad. Por lo tanto, concluye la censura, es deber del operador jurídico, en casos como el presente, en aplicación del principio protector expresado concretamente en la regla de la norma más favorable al trabajador, escoger entra las dos normas que regulan el caso de una persona que por la misma enfermedad se encuentra en situación de discapacidad y además incapacitada para laborar (el artículo 26 de la ley 361 de 1997 que prohíbe el despido en situación de discapacidad y el artículo 62, literal a) numeral 15 que consagra como justa causa la incapacidad que supere los 180 días) la más favorable al trabajador y, en consecuencia, determinar que la facultad de despido del operario por haber cumplido más de 180 días de incapacidad opera siempre y cuando, para ese momento, no se haya estructurado una discapacidad severa o profunda, y que, en caso de que ello ocurra, la causal de despido con justa causa no puede aplicarse sin que antes el correspondiente empleador obtenga el permiso del Ministerio de Protección Social.

Agrega el impugnante, en vista de que la situación de discapacidad deviene de la misma enfermedad por la que ha estado incapacitada durante más de 180 días, carece de toda lógica y constituye un verdadero absurdo, exigir como lo hace el ad quem, que la trabajadora que fue despedida precisamente por padecer de una enfermedad por la que fue calificada con un grado de discapacidad severa y, en razón de no haber sido posible su curación después de haber transcurrido casi tres años, tenga que presentar prueba adicional de que el despido se produjo por razón de la discapacidad, cuando precisamente en la comunicación de terminación unilateral del contrato se enuncia esa misma enfermedad por la que se ha discapacitado, como la justa causa para soportar la decisión. Si ello fuera cierto, jamás podría lograrse la protección de este tipo de personas, porque es apenas obvio que el empleador nunca va a reconocer que la discapacidad fue el motivo del despido.

El contradictor de la sentencia termina diciendo que independientemente de cuál sea el motivo por el cual va a producirse el despido del trabajador que soporta una discapacidad calificada como severa, es al empleador al que corresponde argumentar una justa causa ante el Ministerio de Protección Social con el fin de que se autorice la terminación del vínculo contractual y, por lo tanto, el solo hecho de que el empleador proceda sin dicha autorización hace ineficaz el despido y, por ende, debe ordenarse el restablecimiento de la relación ilegalmente rota.

SEGUNDO CARGO El recurrente señala la sentencia impugnada de violar por infracción directa los artículos 1, 18, 19, 21 y 239 del Código Sustantivo del trabajo y el artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el artículo 7 del Decreto 2963 (sic) de 2001, el artículo 62 literal a), numeral 15 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, artículo 64 del mismo código, modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 y por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

El impugnante sostiene que el ad quem se equivocó al considerar que era carga de la demandante aportar la prueba de que el despido se produjo por razón de la discapacidad, cuando, de conformidad con el ordenamiento jurídico laboral y según lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y lo ha dejado entrever la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es lógico concluir, como lo había hecho el fallador de primera instancia, que tal situación debe presumirse.

Agrega que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la ley laboral señaladas en los principios generales del Código Sustantivo del Trabajo (artículos 1 al 21) y en el artículo 53 de la Constitución política, como quiera que efectivamente no existe una norma que consagre de manera expresa la presunción que ampare al trabajador discapacitado como sí la hay para las trabajadoras despedidas en embarazo.

En vista de que se dan las mismas razones superiores de protección especial, ya que ambos grupos son beneficiarios de lo que se ha dado en llamar la estabilidad laboral reforzada (sujetos de protección especial cuyo desconocimiento implica la obligación de reintegro), considera que debe llenarse el vacío legal existente en la forma indicada en el artículo 19 del C.S.T. que es claro en ordenar la forma como debe proceder el operador jurídico en caso de que no exista norma aplicable al caso.

Según el censor, la primera de las opciones de la norma mencionada soluciona el problema y consiste en recurrir a la analogía aplicando el artículo 239 del mismo código, el cual regula un caso o materia semejante, como es precisamente la protección de la mujer frente al despido por razones de embarazo o lactancia. Estima que, existiendo las mismas razones para la presunción, es aplicable el principio universal del derecho común según el cual «donde exista la misma razón de hecho, debe existir la misma disposición en derecho» y, por lo tanto, es dable concluir como lo había hecho la juez de primera instancia con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se presume legalmente que el despido se efectuó por causa de su discapacidad, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de su incapacidad o dentro del tiempo inmediatamente subsiguiente a ella, sin contar con la respectiva autorización del Ministerio de la Protección Social, como una forma de evitar la discriminación frente a las personas discapacitadas, lo cual conlleva la ineficacia del mismo y la posibilidad del reintegro para el trabajador despedido en tales circunstancias, en atención al fuero que lo ampara de conformidad a la Constitución. Refiere el recurrente que esta solución ya ha sido insinuada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita en el fallo del ad quem, en el proceso radicado No. 36.115 del 16 de marzo de 2010.

Por consiguiente, concluye, no podía el Tribunal exigir prueba directa de un hecho que de conformidad con el ordenamiento jurídico debe tenerse por presumido. CARGO TERCERO El impugnante acusa la sentencia impugnada de infracción directa del artículos 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como violación de medio que condujo al Tribunal a aplicar de manera indebida el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el artículo 7 del Decreto 2963 (sic) de 2001, el artículo 62 literal a), numeral 15 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, artículo 64 del mismo código, modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 y por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Aclaró que, por el sendero de acusación escogido, no se discuten los soportes fácticos de la sentencia, esto es: 1. Que al haber sido calificada con un 26.75 % de origen común, la actora cumple con el primer requisito para ser considerada como sujeto de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 2. Que al conocerse el dictamen por la empleadora, se cumple con el segundo presupuesto de que el empleador sí conocía el estado de discapacidad severa que sufría la actora en el momento del despido. 3.

Que no existe prueba directa de que la entidad demandada haya terminado la relación laboral por razón de su discapacidad física y sin previa autorización del Ministerio de Protección Social. Hace la claridad de que lo que le está reprochando al Tribunal es que haya reclamado la prueba de que la relación laboral terminó por causa de la discapacidad cuando tal hecho ya no era punto de discusión, toda vez que se había tenido por presumido en la sentencia de primera instancia y frente a ello guardó conformidad el apelante, como dice explicarlo a continuación. Presunción sentada por el a quo: El fallador de primera instancia, con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional, dejó sentado que: Bajo estos supuestos se presume legalmente que el despido se efectuó por causa de su discapacidad, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de su incapacidad o dentro del tiempo inmediatamente subsiguiente a ella, sin contar con la respectiva autorización del Ministerio de Protección Social, como una forma de discriminación frente a las personas discapacitadas, lo cual conlleva la ineficacia del mismo y la posibilidad de reintegro para el trabajador despedido en tales circunstancias, en atención al fuero que lo ampara de conformidad a la Constitución. Motivos de inconformidad del apelante: En el escrito con el que sustentó el recurso de apelación, el apoderado de la entidad demandada en ningún momento formuló reproche sobre la conclusión a la que había llegado el a quo de que existe una presunción de que el despido de una persona discapacitada se da por causa de su discapacidad, en la que había fundado la condena.

Su inconformidad la hizo consistir básicamente en que se haya considerado a la actora como una limitada física, cuando nunca acreditó ante la empleadora que se le haya expedido el carné que en su sentir es una prueba ad substancian actus. Para el impugnante, significa lo anterior que la accionada guardó conformidad con la presunción de conocimiento por el empleador de la situación de discapacidad, pues, de no haber sido así, era su obligación haberlo manifestado expresamente en la sustentación del recurso, por cuanto no queda duda que a partir de la expedición de la Ley 712 de 2001 que adicionó el artículo 66 A para consagrar el principio de la consonancia, se impuso para la parte apelante la obligación de alegar expresamente todos y cada uno de los motivos de inconformidad con la decisión atacada, los cuales, a su vez, constituyen el ámbito de competencia del juez de apelaciones, quien tendrá que limitarse al estudio de tales motivos y, en cuanto se desvíe de tales temas y emprenda el análisis de otros, incurrirá en violación del derecho fundamental al debido proceso.

Siendo así las cosas, concluye la censura, una vez que el ad quem tuvo por establecido que la demandante es considerada sujeto de protección de la Ley 361 por soportar una discapacidad severa y que dicha calificación era conocida por el empleador, tenía que haber confirmado la condena impuesta en primera instancia, toda vez que le estaba vedado exigir la prueba de que dicha discapacidad fue el motivo del despido, por cuanto dicho aspecto, según se indicó atrás, ya había dejado de ser tema de discusión en razón a que la accionada no formuló en su apelación reparo a la presunción que sobre su conocimiento se edificó. CONSIDERACIONES El ad quem revocó la orden de reintegro con el pago de los salarios y prestaciones de la trabajadora en estado de discapacidad que había sido dispuesta por el a quo con fundamento en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

El juez colegiado consideró que no se cumplió con el tercer requisito previsto en dicho precepto para que la actora fuera merecedora de la protección de la estabilidad reforzada por razones de discapacidad, esto es que no se acreditó que el contrato hubiese finalizado por motivo de la discapacidad física y sin la previa autorización de Minprotección. A esta conclusión arribó el juez colegiado con base en dos premisas: i) el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra la presunción que la causa del despido de persona discapacitada se da por causa de su estado; y ii) el empleador probó la buena fe en su proceder frente a la situación de la accionante, la justa causa de despido consistente en la incapacidad de la actora por más de 180 días y que no la podía reubicar dentro de la empresa.

Los tres cargos sometidos a estudio de esta Sala son formulados por la vía directa, por lo que las premisas fácticas fijadas en la sentencia impugnada están al margen de la controversia. Así, gozan de presunción de legalidad los supuestos consistentes en que i) la actora sufre una discapacidad laboral del 26.75%, de origen común, desde el 16 de mayo de 2003, según la documental de fls. 133 a 134; ii) el empleador conocía el estado de discapacidad de la extrabajadora; iii) el acervo probatorio del sublite desvirtuó un comportamiento discriminatorio del empleador, ya que aquel arrojó que fue la misma empresa quien gestionó los trámites necesarios para que la demandante fuera evaluada por la EPS SUSALUD y por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; iv) la actora estuvo incapacitada por 960 días; v) a pesar de la incapacidad superior a los 180 días, la empresa continuó con la vigencia del contrato de trabajo sin desconocer los salarios ni prestaciones sociales, sin el reconocimiento de la prestación económica por el sistema de la seguridad social por haber superado los 180 días reglamentarios y sin que la trabajadora pudiera prestar su servicio personal en un cargo igual o similar; vi) el empleador no tenía la posibilidad de reubicar a la trabajadora, conforme al dictamen de la EPS de fl. 122.

Lo anterior, llevó al juez de alzada a concluir que el empleador no actuó de forma discriminatoria por el estado de discapacidad de la servidora al momento de dar por terminado el contrato de trabajo, sino, por el contrario, su actuar estuvo enmarcado en la justa causa de despido contenida en el numeral 15 del artículo 62 del CST, consistente en superar 180 días de incapacidad por enfermedad general o común, causal que es constitucional según la sentencia C-079 de 1996.

Es decir, para el colegiado, si bien tuvo en cuenta que en el presente caso la accionante tiene la doble condición de persona en estado de incapacidad por más de 180 días y de discapacidad en el 26.75%, le atribuyó a la actora la carga de demostrar que el motivo del retiro se debió a su discapacidad, para efectos de examinar si tenía la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Al encontrar que no lo hizo, al ad quem le bastó la prueba de la justa causa de despido contenida en el numeral 15 del artículo 64 del CST para absolver de las pretensiones, sin entrar a examinar la protección de la estabilidad laboral reforzada, ya que ni si quiera se pronunció sobre la autorización previa del ministerio para despedir a un trabajador con discapacidad superior al 15%.

La censura acusa la sentencia por la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Le rebate al ad quem el que haya exigido la prueba de que el despido se dio por el estado de discapacidad padecido por la accionante, cuando estaba demostrado que la terminación se debió por la actora superar los 180 días de incapacidad a causa de la misma enfermedad que le redujo su capacidad laboral.

Considera absurda tal exigencia y sostiene que, con ella, se desconocen las reglas de hermenéutica señaladas en los artículos 53 de la Constitución y los artículos 1, 18, 19 al 21 del CST, además que no consulta las normas protectoras de este grupo poblacional. Antes de la Sala entrar a examinar la interpretación realizada por el juez de alzada del señalado artículo 26, se recuerda el texto de la norma en comento:

ARTÍCULO 26 [footnoteRef:1]. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la  limitación [footnoteRef:2]   de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha  limitación    sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona  limitada   podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su  limitación,  salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo[footnoteRef:3].

Negrillas de esta Corporación. [1: Este artículo fue modificado por el artículo 137 del DL. 19 de 2012, mediante el cual se le agregó esta parte: “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato.

Siempre se garantizará el derecho al debido proceso”. El artículo 137 mencionado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con sentencia C-744 de 2012 por exceso de las facultades extraordinarias. ] [2: La Corte Constitucional en sentencia C-458 de 2015 declaró la exequibilidad condicionada, entre otras, de las expresiones “personas con limitación”, “personas con limitaciones”, “persona con limitación”, “población con limitación” o “personas limitadas físicamente”, “población limitada” contenidas en el título y en los artículos 1º, 3º, 5º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 49, 54, 59, 66, 69 y 72 de la Ley 361 de 1997, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “persona o personas en situación de discapacidad.

“limitación”, “limitaciones” o “disminución padecida” contenidas en los artículos 5º, 7º, 8º, 9º, 11, 12, 14, 18, 22, 26, 27, 31, 34, 35, 36, 43, 45, 50, 51, 59, 60, 63, 67 de la Ley 361 de 1997, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”. “limitados” o “limitada” contenidas en los artículos 13, 18, 19, 21, 26, 33, 40 y 42 de la Ley 361 de 1997, en el entendido de que deberán reemplazarse por la expresión “personas en situación de discapacidad”. ] [3: Declarado exequible C-531 de 2000.] No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su  limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0361_1997.html#26.

Así pues, el núcleo esencial de la protección a favor de la persona con discapacidad laboral relevante regulada en el citado artículo 26 se contrae a que su estado no podrá ser obstáculo para su ingreso al trabajo ni motivo para ser despedida, a menos que la discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar o desempeñado, respectivamente.

O también, si el trabajador da lugar a cualquier otra justa causa de despido, hipótesis que también se extrae de la norma en comento, en razón a que excluye, de por sí, que el retiro sea en razón de su discapacidad. Como mecanismos de protección contra el despido discriminatorio por motivos de discapacidad, el legislador previó la autorización administrativa previa al despido por estar fundado en una razón legítima, so pena de una multa, aparejada con la ineficacia del despido, según la sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional.

Esta Sala Laboral de la Corte ha señalado que, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando el empleador lo despide sin justa causa con el pago de la indemnización del artículo 64 del CST, no se le puede exigir al trabajador la prueba de la razón real de la decisión de despido, por resultar desproporcionado. En la sentencia CSJ SL6850-2016 se adoctrinó al respecto: […] para la Corte, por el solo hecho de haberse comprobado la existencia de un despido unilateral y sin justa causa, que no tuvo discusión en el proceso ni en el cuerpo argumentativo del recurso de casación, el Tribunal no pudo haber incurrido en algún error hermenéutico al aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a las condiciones particulares del actor.

En efecto, la censura parece diferenciar entre las causas justas y las razones que pueden acompañar a una decisión de despido. Por eso mismo, a pesar de que reconoce que en este caso no medio una justa causa, dice que la razón del despido fue la escisión de la entidad y no la condición de discapacidad del trabajador. Con fundamento en ello, en últimas, arguye que en el evento en que se propicie un despido unilateral y sin justa causa, en todo caso, el trabajador debe demostrar que la decisión se dio por razón de su discapacidad y no por otros motivos, para que opere la especial garantía de estabilidad.

Una interpretación de esas características no puede ser avalada por la Corte, por las razones que pasan a exponerse: La interpretación que propone la censura torna totalmente nugatoria la garantía de estabilidad y le resta todo efecto útil a la disposición, pues pone en manos del empleador la facultad de despedir al trabajador discapacitado, libremente, con la sola condición de no motivar su decisión en función de la especial condición de discapacidad.

Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

En este caso, por ejemplo, aún si el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los «…estándares empresariales…», debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador.

Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.»  Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.

Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.

En este orden de ideas se puede afirmar que, si es desproporcionado atribuirle al trabajador la carga de probar que su despido se motivó en su condición de discapacidad, cuando el empleador ha decidido desvincularlo sin exponer razón alguna y pagar la indemnización por despido, como lo tiene establecido esta Corte en la sentencia acabada de ver, con mayor razón lo es cuando el empleador ha invocado una justa causa (como son las contenidas en el artículo 62 del CST), porque es a este, en virtud del artículo 177 del CPC, a quien le incumbe acreditar los hechos que le sirven de fundamento a su decisión de romper el vínculo, si pretende ampararse en la ley.

Por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 2000 resolvió declarar exequible la expresión «salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo», contenida en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; como también, de forma condicionada, el inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 bajo el supuesto de que «…carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

Así pues, la lectura del mismo artículo 26 en comento conduce también a la conclusión antes expuesta por la Sala. Si el empleador debe obtener ante el Ministerio del Trabajo la autorización previa para despedir al trabajador por razón de su discapacidad (cuya concesión dependerá de la comprobación de ser la discapacidad incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar) es el peticionario del permiso quien debe demostrar los supuestos que le favorecen su pretensión. En ese orden, la distribución de la carga de la prueba entre las partes debe ser la misma en el proceso judicial donde se va a debatir la legalidad de la finalización de la relación en estos casos.

De tal suerte, no es que el trabajador en estado de discapacidad severa o profunda deba demostrar los motivos discriminatorios del despido, como lo entendió el juez colegiado, sino que es el empleador quien tiene la carga de probar las razones justas del retiro decidido por él unilateralmente, so pena de considerarse el despido como discriminatorio por motivo de discapacidad laboral relevante.

Por tanto, sí erró el juzgador al exigirle a la accionante la prueba de que el motivo de su despido se debió a su estado de discapacidad, como presupuesto de aplicabilidad de artículo 26 de la Ley 361 de 1997. No obstante resultar esta parte del cargo fundada, este yerro jurídico no resulta determinante en la suerte de la sentencia impugnada, dado que la censura no logra derribar el pilar fundamental de la decisión consistente en que el despido no fue discriminatorio, en razón a que en el presente proceso el empleador demostró en las instancias la justa causa de despido contenida en el numeral 15 del artículo 62 del CST.

La censura manifiesta que aunque existe una aparente contradicción entre la prohibición del despido por razones de discapacidad y la justa causa para despedir consistente en llevar más de 180 días de incapacidad, las dos normas deben compaginarse en el caso donde concurran las dos situaciones, en el entendido de que una persona con discapacidad severa o profunda no puede ser despedida por la causal prevista en el numeral 15 de la parte a) del artículo 62 del CST, sin permiso del ministerio del ramo por virtud de la Ley Klopatovski, pues mal haría el legislador en consagrar de una parte que el despido no produce ningún efecto y, a renglón seguido, prohijarlo cuando esa misma persona discapacitada también supere los 180 días de incapacidad debido a la misma enfermedad.

La Corte es del criterio que no se presenta la supuesta contradicción entre la justa causa de despido consistente en la incapacidad por enfermedad general de más de 180 días y la protección contra del despido discriminatorio por motivos de discapacidad severa o profunda contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En primer lugar, no se puede perder de vista que la protección contenida en el inciso 1º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consiste en que ninguna persona con discapacidad severa o profunda puede ser despedida o su contrato terminado por esta razón, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar.

En otras palabras, la legislación que protege la estabilidad de los trabajadores en condiciones de discapacidad relevante no consagra derechos absolutos o a perpetuidad a favor de este sector de la población, los cuales puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros, entre ellos los del empleador.

Así lo sostuvo la propia Corte Constitucional en la sentencia C-531 de 2000 al estudiar este punto. Esto significa que no le corresponde al empleador asumir la responsabilidad de tener contratado a este trabajador indefinidamente, a pesar de que sea imposible el cumplimiento de la obligación esencial a cargo del trabajador, como es la prestación personal del servicio, porque la discapacidad resultare incompatible e insuperable en el cargo desempeñado o cualquier otro que haya dentro de la empresa.

Es decir, la responsabilidad del empleador de garantizar la estabilidad laboral en estos casos va hasta cuando la discapacidad laboral le permita al trabajador prestar el servicio en los puestos de trabajo que existan dentro de la empresa. Por tal razón, del mismo texto del artículo 26 en comento, en concordancia con la sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional, se colige que, si se presenta la situación de que la discapacidad haga imposible la prestación del servicio por parte del trabajador, el retiro del trabajador por este motivo no se puede considerar discriminatorio.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad condicionada atrás referida: En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla.

Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador.

Destaca esta Corporación. Tampoco se puede considerar discriminatorio cuando el retiro lo origina una justa causa de despido, pues, se reitera y así también lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia C-531 de 2000, la protección de los trabajadores en estado de discapacidad no implica derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros, entre ellos los de los empleadores.

En segundo lugar, respecto de la justa causa de despido contenida en el numeral 15, parte a) del artículo 62 del CST, consistente en que la incapacidad por enfermedad general supera más de 180 días, se trata de un motivo autónomo apto (C-079 de 1996) para justificar la ruptura del vínculo laboral por el empleador, claramente distinto e independiente a la discapacidad severa o profunda objeto de protección en el pluricitado artículo 26, la cual puede llegar o no a configurarse adicionalmente, como se presentó en este caso.

Cabe recordar que la discapacidad relevante también puede conducir a la terminación del contrato por ineptitud del trabajador, causal nl. 13 parte a) artículo 62 del CST, criterio este que igualmente comparte la Corte Constitucional en la sentencia tantas veces citada, la C-531 de 2000. En el presente caso, conforme lo estableció el ad quem y no fue controvertido por el recurrente, el empleador demostró los hechos constitutivos de la justa causa de despido consistente en la incapacidad superior a 180 días, tipificada en el numeral 15 de la parte a) del artículo 62 del CST.

El Tribunal constató que la actora estuvo incapacitada por 960 días; que, a pesar de la incapacidad superior a los 180 días, la empresa continuó con la vigencia del contrato de trabajo sin desconocer los salarios ni prestaciones sociales, sin el reconocimiento de la prestación económica por el sistema de la seguridad social por haber superado los 180 días reglamentarios y sin que la trabajadora pudiera prestar su servicio personal en un cargo igual o similar, por no tener posibilidades de reubicación según la certificación de la EPS de fl. 122.

De tal suerte que no fue el caso de que el empleador diera por terminado el contrato de trabajo por la sola discapacidad relevante del 26.75% que le fue dictaminada a la trabajadora, supuesto objeto de la protección prevista en el artículo 26 en cuestión, sino por la incapacidad superior a 180 días, con la particularidad de que no era posible reubicar a la trabajadora dentro de la empresa, lo cual corrobora que la accionante, en definitiva, no podía prestar el servicio.

En consecuencia, concluye la Sala que el despido de la accionante no fue discriminatorio por motivos de discapacidad, sino que obedeció a la justa causa de despido por incapacidad superior a 180 días. Ahora bien, la censura no controvierte la ocurrencia de la justa causa de despido del numeral 15 de la parte a) del artículo 62 del CST, si no que edifica el yerro jurídico achacado al ad quem en que este debió declarar la ineficacia del despido de la actora por encontrarse en condición de discapacidad del 26.75% y no haberse solicitado la autorización previa a Minprotección para despedirla.

Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que se debe distinguir la condición de discapacidad laboral que significa la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez.

Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.

Esta puede ser por enfermedad general o con ocasión de la actividad laboral. La anterior distinción es relevante para resolver la disconformidad de la censura, ya que […] como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.

(CSJ SL. 10538 de 2016) Por tanto, si el trabajador solo se encuentra en incapacidad, claramente no tiene la protección de la estabilidad reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pero, si además sucede que en él concurren la discapacidad igual o superior al 15% y la condición de incapacidad superior a 180 días por enfermedad general que activa la justa causa de despido, como es el caso de la accionante, la aplicación del numeral 15 del citado artículo 64 y del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se deberá hacer armónicamente para que se garantice la protección del servidor en estado de discapacidad, sin perjuicio de la esencia misma del contrato de trabajo cual es la prestación personal del servicio por el trabajador.

Por lo que el empleador, en este caso particular, para invocar la justa causa de despido en cuestión deberá acudir al Ministerio de trabajo para obtener la autorización de que trata el artículo 26 con fundamento en la incapacidad por enfermedad general superior a 180 días. Evento en el cual, para conceder la autorización, la oficina del trabajo deberá constatar que se le han respetado los derechos y prestaciones de ley al trabajador en estado de incapacidad, tanto por el empleador como por los entes del sistema de la seguridad social a los que se encuentre afiliados.

Además, verificará si el trabajador tiene o no posibilidades de ser reincorporado. Esta postura ya fue asumida por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 13 de marzo de 2013, No. 41380, de la cual, por su pertinencia con el presente asunto, merece recordar: Ese cimiento de la salvaguarda de los destinatarios de la Ley 361 de 1997, por ser sujetos de especial protección constitucional, es el que precede al tratamiento diferencial, que se patentiza cuando el empleador estima que existe justa causa para fenecer la relación, y que lo obliga a acudir a la Oficina del Trabajo para solicitar el permiso pertinente.

De manera que la teleología del artículo 26 ibídem, que se edifica en lo querido por el legislador y el juicio de exequibilidad al que fue sometido, permiten predicar, a ciencia cierta que para la desvinculación de un empleado que tenga discapacidad de carácter severo comprobada, y de la que tenga pleno conocimiento el empleador, como acontece en el sub lite, se requiere agotar el recurso atrás descrito.

En consecuencia, la Sala considera que, en aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con el numeral 15 del artículo 64 del CST, si la terminación unilateral del vínculo laboral dispuesta por el empresario se produce sin la autorización gubernamental de rigor, se presume que el despido tiene como única motivación el estado de discapacidad superior al 15%.

No obstante, si a pesar de la falta del permiso administrativo para despedir, el empleador acredita en juicio que esa no fue la real razón del despido, vale decir, desvirtúa la presunción que pesa en su contra probando plenamente la justa causa que alegó oportunamente, el despido resultará eficaz y con justa causa. Pues, como lo anotó el juez de la alzada, desaparece el tercer requisito extraído por la jurisprudencia (CSJ SL del 27 de enero de 2010, No. 37514, entre otras) del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es que el despido obedezca a la discapacidad relevante de la trabajadora.

Se ha de precisar por la Sala que la autorización administrativa previa como requisito para despedir en estos casos, no es un fin en sí mismo, sino es un mecanismo de protección contra la discriminación por motivo de discapacidad laboral. En ese orden, la falta de autorización de la oficina laboral para despedir a la persona con estabilidad reforzada por motivos de discapacidad relevante no puede acarrear las mismas consecuencias al empleador que logra acreditar judicialmente que actuó con fundamento en una justa causa oportunamente alegada y debidamente comprobada, al que simplemente toma la decisión de romper unilateralmente la relación con el pago de la indemnización por despido o alega cualquier justa causa sin fundamento.

En el sublite, quedó plenamente definido por el Tribunal que la trabajadora al momento del despido llevaba 960 días de incapacidad y que el empleador agotó todas las instancias ante la EPS, sin que la actora se recuperara de la incapacidad, aunado a que se certificó que no podía ser reubicada, todo lo cual configura la justa causa del numeral 15 del artículo 62 del CST, premisas estas que gozan de la presunción de legalidad.

De tal suerte que, tal y como lo concluyó el ad quem, resulta evidente que el despido no fue discriminatorio en razón a la discapacidad del 26.75%, sino que obedeció a la incapacidad por 960 días. Por tanto, la Sala arriba a la misma conclusión de la sentencia impugnada. En consecuencia, no se casará. Sin costas en el recurso de casación, dado que resultó fundado parcialmente.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró MARÍA MARNELLY RESTREPO ARANGO contra LEONISA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: María Marnelly Restrepo Arango Demandado: Leonisa S.A. Radicación: 49321 Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Debo comenzar por precisar que, estoy de acuerdo con que los trabajadores con discapacidad pueden ser desvinculados con justa causa comprobada, puesto que la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 recae exclusivamente sobre los despidos fundados en la limitación del trabajador, leáse a aquellos casos en que materialmente el trabajador no puede prestar el servicio o, como lo señala la norma, cuando su limitación -discapacidad- sea claramente incompatible e insuperable.

Luego, si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Al compás de lo dicho, el empleador puede terminar con justa causa el contrato de un trabajador con discapacidad y sin autorización del inspector del trabajo, por ejemplo, cuando exista engaño, violencia, injuria, grave indisciplina, actos delictuosos, daños materiales intencionales, violación al deber de reserva, violación grave de las obligaciones del trabajador, reconocimiento de la pensión de vejez, entre otras causales de retiro que claramente poseen un contenido objetivo y que, por tanto, excluyen, de suyo, un motivo discriminatorio.

No obstante lo anterior, y en esto mi disenso con el criterio mayoritario de la Sala, considero que esa posibilidad unilateral de rescindir el contrato, sin aval del ministerio, tiene una excepción en tratándose de la causal de despido consignada en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, relativa a «la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días».

En efecto, la autorización de la oficina del trabajo es una acción afirmativa orientada a que la rescisión del vínculo laboral de los trabajadores con discapacidad fundada en la imposibilidad material de prestar el servicio, en realidad obedezca a esta razón y no a un criterio odioso. En este evento, la labor del funcionario del Ministerio del Trabajo adquiere una especial relevancia pues debe validar que el empleador haya garantizado el derecho del trabajador con discapacidad a la rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral.

Precisamente, y como quiera que la causal de despido del numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo opera cuando el trabajador, luego de 180 días, no puede por razón de su deficiencia realizar la actividad laboral, su interpretación debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en el sentido que es la oficina del trabajo la compentente para constatar esa incompatibilidad e insuperabilidad de su estado de discapacidad en función de las posibilidades de desempeñar un cargo en la empresa.

Por lo demás, debo precisar que la citada causal no se estructura por el simple hecho de que la incapacidad médica del trabajador supere los 180 días, como parace entenderlo la Sala, pues como lo subraya la norma, es indispensable que se trate de una «enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo », lo que por definición es una discapacidad, entendida esta como toda deficiencia física, mental, intelectual o sensorial que acaree una limitación a mediano o largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, impida la integración profesional del trabajador en igualdad de condiciones.

Ante esta circunstancia, la presencia del inspector del trabajo es una garantía de que, en realidad, la enfermedad o lesión del trabajador, superior a 180 días, sea genuinamente definitiva, incapacitante y además impida la ejecución de cualquier actividad laboral en la empresa. Es que no responde a la finalidad de la norma ni tendría lógica afirmar que la autorización se requiere cuando la imposibilidad de laborar provenga de una enfermedad laboral o accidente de trabajo, pero no cuando tenga su causa en una lesión o enfermedad común porque en este caso existe justa causa.

Ambas discapacidades, aunque tengan una causa o fuente distinta, pueden producir una deficiencia física, sensorial o mental incapacitante para realizar cualquier tarea y, por consiguiente, es indispensable la intervención de la oficina del trabajo para controlar la acción del empresario y evitar abusos. En esta dirección, podría afirmar que a partir de la Ley 361 de 1997 la justa causa de despido contenida en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se encuentra condicionada a un nuevo requisito racionalizador del poder empresarial: la autorización del inspector del trabajo, orientada a resguardar el derecho de los trabajadores con discapacidad a rehabilitarse, readaptarse y ser ubicados en un cargo compatible con sus habilidades.

Adicional a ello, es necesario recordar que este derecho a la conservación del empleo no es nuevo. Desde hace muchos años el artículo 16 del Decreto 2365 de 1965 le impuso al empleador el deber «reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo»; de no obstaculizar la vinculación frente a incapacidades permanentes parciales «si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo» y «a proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios».

Todo con la precisión de que «el incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado ». Desde este ángulo, suscribo que la causa legal de despido tantas veces mencionada, incluso desde su concepción, nunca ha sido de aplicación automática, ya que exige que el empleador procure condiciones adecuadas para la reincorporación o reubicación del trabajador en un cargo compatible con su estado de salud, solo que, en la actualidad, la constatación objetiva de esta factibilidad de laborar no queda en manos del empleador, sino del inspector del trabajo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, disposición a la luz de la cual deben ser comprendidas las normas del ordenamiento laboral en aras de su coherencia. Ahora, ¿cuál es la consecuencia de la omisión de someter el caso ante la oficina del trabajo? En mi criterio debe ser la ineficacia del despido, así el empleador demuestre la ocurrencia de la justa causa.

De lo contrario, el aval administrativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no tendría ningún efecto útil, puesto que si en el juicio el empleador puede demostrar la justa causa del numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en la práctica ninguno va a solicitar la autorización. En verdad, con esta posición jurisprudencial, de la que me aparto, la autorización de la oficina del trabajo queda reducida a un simple trámite, del cual se puede o no prescindir y cuya omisión no tiene ninguna consecuencia jurídica, pues a la larga en el proceso laboral el empresario puede demostrar la ocurrencia de la justa causa.

Esas, las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 46