CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51771 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1299-2018 Radicación n°51771 Acta 14 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JESÚS ADÁN BARRERA LOPERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de febrero de 2011, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 37 y 37 vto. cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES JESÚS ADÁN BARRERA LOPERA demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y las mesadas adicionales de junio y diciembre. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y/o la indexación de la deuda y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 23 de noviembre de 1946 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 2006.

Es afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y en toda la vida laboral, si se suma el tiempo laborado en el sector público sin cotizar al Instituto con los aportes a esa entidad, acumula el equivalente a 1.060 semanas de aportes. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por haber reunido los requisitos para obtener la pensión de vejez, elevó solicitud a la entidad demandada que mediante Resolución nº 002801 de 30 de enero de 2009, dio respuesta negativa su aspiración, habiendo analizado el derecho a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando a su caso se aplican las normas de transición. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial; aceptó la existencia de reclamación administrativa y la respuesta desfavorable a los intereses del peticionario; frente a los demás hechos afirmó que eran en realidad apreciaciones jurídicas.

Adujo que el asegurado no cumplía el número mínimo de semanas exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación deprecada. Propuso como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, inescindibilidad de la Ley e imposibilidad de condena en costas. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, Piloto para la Oralidad, al que correspondió decidir la primera instancia, mediante sentencia del 21 de julio de 2010, declaró próspera la excepción de inexistencia de la obligación, y en consecuencia, absolvió al Instituto de todos los cargos. (Fls. 68 a 69).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, mediante fallo del 18 de febrero de 2011, confirmó la decisión de primer grado en su integridad. El juzgador Ad quem señaló que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 30 de junio de 1995, superaba los 40 años de edad y se encontraba laborando al servicio del Municipio de Angostura - Antioquia).

Sin embargo, dijo, no cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, normativa que le ampara la transición, pues según su historia laboral, registra sólo 281,57 semanas de aportes a esa administradora de pensiones. Se refiere el tribunal a la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 41067, y añade: Bajo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, considerando que el actor reporta tiempos en el sector público sin registro de cotizaciones al ISS equivalentes a 778,42 semanas laboradas, éstas, sólo podrían contabilizarse con las semanas cotizadas al ISS, a la luz del literal f, de los artículos 13 y 33 de mencionada Ley, que autoriza sumarlas.

Sin embargo, al haber cesado de cotizar el demandante el 30 de julio de 2007, tampoco reunía en esa última fecha el mínimo de 1.100 semanas exigidas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para ese año. Es de resaltar que si en gracia de discusión el hoy demandante hubiere continuado cotizando al sistema hoy tendría reunidas las 1200 semanas requeridas para pensionarse conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero al no mediar prueba en este sentido, no es procedente acceder a pensionarlo por vejez al tenor de dicha norma.

De lo expuesto, también es preciso concluir que en cualquiera de los supuestos de las normas aludidas, resultan insuficientes la densidad de semanas y el tiempo acreditado por el actor para obtener la prestación deprecada. Adicionalmente se debe recordar que no puede acogerse lo argumentado por el recurrente para efecto de pensionarlo por vejez, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990 que alude a semanas de cotización, y de la Ley 71 de 1988 referente a pensión por aportes, al no haberse autorizado en ellos, sumar tiempo de servicio en el sector oficial sin cotizaciones, con semanas cotizadas en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.

Menos aún podrían escindirse las aludidas normas tomando de ellas lo favorable y desechándolas en lo desfavorable, para construir una hipótesis no prevista en ellas, por cuanto atentaría contra el principio de inescindibilidad de normas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Ad quem, para que en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003 y 7 de la ley 71 de 1988.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración del cargo, dice el censor: El objetivo del sistema general de pensiones es ‘ garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, ’, y si además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas las invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición ‘ se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio…’ es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan el transito (sic) legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara y contundente las normativas en cita, las que -dicho sea de paso- no se prestan a confusión y deben ser interpretadas de manera sistemática que no aislada y siempre mirando al fin del tránsito de legislación. Y no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la Ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que para los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

En todo caso, si existiere duda de la norma aplicable el artículo 53 de la Constitución Política consigna que el Estatuto del Trabajo, que aún no se expedido, pero cuyas normas los jueces aplican, contendría, entre otros: ‘ situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, y por ello debe interpretar las normas acogiendo el principio de favorabilidad aludido.

VII. RÉPLICA El opositor esgrime que el tribunal no se equivocó, pues el actor no cumple las exigencias de las normas de transición que invoca. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por «infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y 7 de la ley 71 de 1988.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Esta acusación se sustenta en términos similares a la anterior, y agrega el impugnante que resulta incuestionable «que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que resulta evidente, como lo admite el Tribunal que el actor está en el régimen de transición, y siendo ello así, la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley y en este caso acaece lo propio».

IX. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del tribunal, en atención a que se dirigen por la misma vía, la directa, acusan similar elenco normativo y se sustentan con parecidos argumentos. Dada la orientación jurídica de los ataques, no hay discusión sobre la siguiente situación fáctica: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que en toda la vida laboral, entre servicios prestados en el sector público (Municipio de Angostura) sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales ni a una Caja de Previsión, y cotizaciones al Instituto, acumula el equivalente a 1.060 semanas; iii) que registra 281,57 semanas de aportes al Instituto de Seguros Sociales; y iv) que cumplió 60 años de edad el 23 de noviembre de 2006.

El tribunal en el fallo gravado negó la posibilidad al demandante de acudir en virtud del régimen de transición, a la Ley 71 de 1988, para acumular tiempos prestados al sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, y las cotizaciones al Instituto, para completar los veinte años exigidos por esa normatividad con miras a estructurar la prestación en ella prevista.

Para despachar los cargos, es suficiente con indicar que es cierto que la Corte tenía el criterio de la imposibilidad de sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión con los aportes a esa entidad, para efectos de la pensión de jubilación por aportes en los casos de beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que pretendían ampararse en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal postura fue rectificada en pronunciamientos posteriores, atendiendo la declaratoria de nulidad de lo dispuesto en el artículo 5.º del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones la prestación de jubilación por aportes. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133-00 (2793-08), al revisar el tema y sacar de la vida jurídica el precepto en comento, estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En la sentencia CSJ SL4457–2014, donde esta Corporación rectificó la postura que imperaba en torno al tema objeto de estudio, dejó las siguientes enseñanzas: Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

(…) En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En el anterior orden de ideas, ante la viabilidad que se presenta hoy, de sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a una caja previsional, con los aportes al Instituto, para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, la conclusión que se impone es que el sentenciador de segundo grado se equivocó al analizar la situación del sub lite a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por considerar que era la única que permitía tal acumulación, y en consecuencia, incurrió en los yerros jurídicos denunciados, por lo que hay lugar al quebrantamiento de la decisión acusada.

Entonces, prosperan los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia se tiene que el demandante cumplió 60 años de edad el 23 de noviembre de 2006, y que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al Instituto ni a una caja de previsión, con los aportes vertidos al Instituto, arroja un total de 1.060 semanas que equivalen a 20,61 años, como lo admitió la entidad demanda en la Resolución nº 002801 de 30 de enero de 2009 (fls. 11 a 14).

En esas condiciones, se cumplen las exigencias para que el asegurado pueda acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, norma aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El pago de la pensión estará a cargo del Instituto, no obstante que el asegurado sólo cotizó a esa administradora de pensiones el equivalente a 5,47 años, es decir, menos de los 6 años a que se refiere el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, por ser la última entidad de seguridad social a la que realizó aportes, de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL18611-2016, rad. 49881, en la cual dijo la Sala: Es necesario estimar que siendo el sistema el que debe responder por la pensión, pierde importancia determinar a cuál entidad le corresponde resolver sobre su reconocimiento y efectuar el pago de las mesadas, eso sí sin perder de vista que por razones de orden lógico y práctico, y como lo enseña el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, conviene que el reconocimiento de la pensión y el pago directo de las mesadas corresponda a la última entidad de seguridad social a la que se realizaron aportes, que será la que se encargue de recaudar los recursos aportados a otros entes de la misma naturaleza, en beneficio de la salud financiera de aquella y del sistema mismo, empero sin que sea conditio sine quanon el tiempo de permanencia exigido en el precepto reglamentario recién citado, entre otras razones porque se trata de un asunto de orden meramente administrativo, al que no se le puede dar mayor trascendencia que al derecho sustancial de que está asistido el demandante.

La prestación será calculada sobre un ingreso base de liquidación de $444.430,oo definido en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones - 30 de junio de 1995; al IBL se le aplicó la tasa de reemplazo del 75 % (Ley 71 de 1988), lo cual arroja como valor de la primera mesada pensional la cantidad de $333.322,29; pero como de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, el monto pensional no puede ser inferior al salario mínimo legal, se fija el valor inicial en $433.700,oo que era el S.M.L.V. para el año 2007, como se ilustra en el cuadro que se consigna a continuación: El disfrute del derecho empieza a partir del 1º de agosto de 2007 en cuanto el retiro del sistema, teniendo en cuenta la última cotización registrada, se dio el 31 de julio de ese año (fl. 33).

Por concepto de mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 1º de agosto de 2007 y el 31 de marzo de 2018, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, se dispondrá el pago de la suma de $86’884.027,oo. Se fija como valor de la mesada pensional para el año 2018, la cantidad de $781.242,oo. Todo lo anterior, de conformidad con el siguiente cuadro: No hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tal y como lo tiene adoctrinado la Corte, la pensión que se concede en el sub judice, no es de aquellas deferidas con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988; además, su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, con semanas de cotización a dicha administradora, en aras de completar los 20 años de aportes, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL 6297-2014, la cual fue reiterada en la CSJ SL13076 – 2014.

Respecto de las mesadas atrasadas que no se cancelaron en su oportunidad, sólo procede la indexación, pues se trata simplemente de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, según la siguiente fórmula: VA = VH (total mesadas pensionales debidas) x IPC FINAL (IPC mes en que se realice el pago) IPC INICIAL (IPC mes en que se causa la pensión) Lo anterior es igual al valor total a pagar por ese concepto.

Procedimiento que ha sido avalado por la Sala como se observa en el fallo CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41996. Por ese concepto se impondrá la suma de $18’834.645,oo. Por último, se autoriza a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud con fundamento en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el art. 42 inc. 3º del D. 692/1994, a partir de la fecha del disfrute de la pensión de jubilación, con la finalidad de que lo transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que el demandante se encuentre afiliado.

Es un deber que opera por ministerio de la ley (CSJ SL6446-2015). Quedan implícitamente resueltas las excepciones formuladas por la demandada. En atención a que las acusaciones salieron victoriosas, no hay lugar a costas en el recurso de casación. Las de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el Instituto demandado.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ADÁN BARRERA LOPERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: Revocar la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, Piloto para la Oralidad, el 21 de julio de 2010, y en su lugar, se condena al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a pagar al demandante Jesús Adán Barrera Lopera la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de agosto de 2007, en cuantía inicial de $433.700,oo.

Se impone por concepto de mesadas causadas y no pagadas entre el 1º de agosto de 2007 y el 31 de marzo de 2018, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, la suma de $86’884.027,oo. El valor de la mesada pensional para el año 2018, se fija en $781.242,oo SEGUNDO: Se grava a la demandada por concepto de indexación, con la suma de $18’834.645,oo.

TERCERO: Se autoriza a la administradora de pensiones a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S. a la cual esté afiliado.

CUARTO: Se absuelve de las demás pretensiones.

QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones formuladas por el Instituto convocado al proceso. Sin costas en el recurso de casación, y las de las instancias a cargo del Instituto vencido en el proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Jesús Adán Barrera Lopera Demandado: Instituto de Seguros Sociales Radicación: 51771 Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Según lo anuncié en la sesión en la que debatimos el asunto, aclaro mi voto por dos razones.

Una, relativa a que el demandante tiene derecho tanto a la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988 como a la de vejez del Acuerdo 049 de 1990. Dos, estoy en desacuerdo con la inaplicación del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994. (1) Posibilidad de acumular semanas cotizadas al ISS y tiempos públicos no aportados a la luz Acuerdo 049 de 1990 Como lo he manifestado en diversos salvamentos y aclaraciones de voto desde el año 2017, considero que es procedente conforme al Acuerdo 049 de 1990 acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. No obstante lo anterior, el otorgamiento de la pensión según este régimen no alteraría el monto de la prestación pues, ya sea conforme a la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, esta equivaldría al salario mínimo legal mensual vigente.

(2) Inaplicación del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 Tal como lo señalé en la disidencia a la sentencia SL18611-2016, estoy en desacuerdo con la inaplicación del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, habida cuenta que esta norma de tipo administrativo determina cuál entidad debe reconocer la pensión, bajo la lógica de que la entidad de previsión receptora del mayor número de aportes es la legitimada para reconocer y pagar la prestación, a menos que la última entidad haya recibido cotizaciones por un periodo superior a 6 años.

Tal regulación no es incompatible con la Constitución Política ni con la ley ni entorpece el ejercicio de los derechos fundamentales de los asociados. Por el contrario, brinda información clara al ciudadano acerca de la entidad a la que debe dirigirse para reclamar la pensión, en desarrollo del principio de seguridad jurídica. Ahora bien, si, en efecto, la demanda ordinaria se instaura contra una entidad que conforme al precepto antes citado carece de legitimación para reconocer la pensión porque no es la receptora del mayor número de cotizaciones, lo mínimo que se espera es que este hecho se alegue oportunamente en la contestación de la demanda.

De no hacerlo, se entiende superado y sustraído de la litis. En el sub examine, el ISS no expresó nada sobre su falta de legitimación; de allí que la Sala no ha debido pronunciarse al respecto, ni muchos menos hacerlo para inaplicar una norma que a mi juicio es compatible y coherente con los principios y derechos de los afiliados al sistema pensional.

En estos términos, aclaro mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 25