CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°51650 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL12986-2017 Radicación n.° 51650 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA TORRES GASPAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y CONSORCIO REMANENTES TELECOM- PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR-.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, toda vez que se encuentra incurso en la causal segunda de recusación consagrada en el artículo 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES MARÍA EUGENIA TORRES GASPAR, llamó a juicio a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y CONSORCIO DE REMANENTES TELECOM- PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR-., con el fin de que se declare: i) que prestó sus servicios a TELECOM desde el 19 mayo de 1995, en el cargo de auxiliar administrativo XIV; ii) que entre TELECOM en liquidación, y la Sociedad por Acciones Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y en relación con la demandante operó una sustitución patronal; iii) que la terminación de su contrato de trabajo es nula y no produce efectos por apoyarse en los Decretos 1615 de 12 de junio de 2003 y 2062 de 24 de julio de 2003, los cuales son abiertamente inconstitucionales; iv) que debido a la nulidad, la terminación del contrato debe retrotraerse al estado que se encontraba antes del despido, por ende, se le debe reintegrar al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente.

Que, en consecuencia, se condene al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas y agencias en derecho (f.°253 a 288 cuaderno del Juzgado). Además, planteó cinco pretensiones subsidiarias, en las que reclama idénticas declaraciones a las ya señaladas en la pretensión principal, y agregó las siguientes peticiones: Primera: que la terminación del contrato es nula y no produce efectos, en razón a que su empleador no tramitó ante el Ministerio de la Protección Social la autorización para efectuar despidos colectivos a que se refieren los artículos 3 del CST y 67 de la Ley 50 de 1990.

Segunda: que la terminación del contrato de trabajo es nula y no produce efectos, por haberse violado expresa disposición convencional que no permite la terminación sin justa causa de su contrato individual de trabajo (artículo 13 de la CCTV 1996/1997). Que como consecuencia, de cualquiera de las anteriores nulidades, la terminación del contrato debe retrotraerse al estado que se encontraba antes del despido, y, por ende, debe reintegrarse al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente y se deben pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir debidamente indexadas; así como, todo lo que resulte probado ultra y extrapetita.

Tercera: que la terminación del contrato de trabajo es nula y no produce efectos, por haberse violado la protección temporal establecida en la Ley 790 de 2002, tanto para las madres de cabeza de familia como para los prepensionados. Que como consecuencia, se debe reintegrar al cargo que venía desempeñando y condenar a pagar: i) los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; ii) los auxilios de legales de vacaciones; iii) las primas legales de vacaciones; iv) las cotizaciones al sistema de seguridad social desde su ineficaz despido y hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia que anule la terminación del contrato; iv) la totalidad de los perjuicios causados; v) la indexación de todas las sumas adeudadas, y vi) las costas y agencias en derecho.

Cuarta: que la terminación del contrato de trabajo es unilateral y no obedece a ninguna de las justas causas establecidas en el Decreto 2127 de 1945. Que, como consecuencia, se debe reintegrar al cargo que venía desempeñando y se le deben pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir debidamente indexados. Quinta: que Telecom no liquidó ni pagó total y oportunamente: i) el auxilio de cesantía y las demás prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en razón a que, no se pagaron dentro del término establecido por el Acuerdo de Junta Directiva Número 012 de 1992 y porque para su cálculo no se tomaron en cuenta todos los factores constitutivos de salarios; que en consecuencia, se condene a pagar la diferencia resultante; ii) la indemnización por terminación unilateral del contrato a que tiene derecho, debido a que « para calcular el salario promedio utilizado para aplicar la tabla indemnizatoria no se tomaron todos los factores constitutivos de salario que debieron haberse tenido en cuenta » y a que « el número de días por cada año posterior al primero que se pagó es inferior al establecido en la tabla aplicada»; iii) la pensión especial a la que tenía derecho por ser beneficiario de la convención colectiva; que en caso de no reconocerse la pensión convencional, se le otorgue la pensión sanción por tratarse de un trabajador oficial despedido sin justa causa o, en su defecto, que le paguen el plan de pensión anticipada ofrecido a sus trabajadores en marzo de 2003; iv) la indemnización plena de perjuicios; v) la indemnización moratoria y vi) la indexación de todas las sumas adeudas.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios personales a TELECOM, desde el 19 de mayo de 1995; que el 24 de julio de 2003, se profirió el Decreto 2062, por medio del cual se suprimió la planta de cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales de TELECOM; que en agosto del mismo año la empresa empezó a enviar por correo a sus trabajadores, comunicaciones en las cuales les informaba de forma tardía la supresión de sus cargos y la terminación unilateral de sus contratos sin justa causa; que también les advirtió que si se encontraban amparados por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 o tenían garantía de fuero sindical, hicieran caso omiso a esa comunicación y acreditaran la condición en que se encontraban (f.º 253 a 288 del cuaderno del juzgado).

Adujo que fue despedida pese a reunir los requisitos exigidos « por la C.P. y la Jurisprudencia para ser considerada como madre cabeza de familia y/o prepensionada»; que el cargo que desempeñaba era el de auxiliar administrativo XIV, que su último salario básico fue de $1.564.433 y recibía un conjunto de prestaciones extralegales contenidas en las convenciones colectivas de trabajo; que con base en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, el 13 de agosto de 2003, se firmó un contrato de explotación de bienes, activos y derechos entre TELECOM en liquidación y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.; que le solicitó a TELECOM que le respetara el derecho a la estabilidad laboral reforzada surgida de su condición de madre cabeza de familia y por ser prepensionada, pero la empresa negó su reintegro, porque su hija ya era mayor de edad sin tener en cuenta que estaba «incapacitada» para trabajar en razón de sus estudios y que ella estaba en el régimen de transición protegida por el sistema pensional especial para el personal de las comunicaciones.

Indicó que TELECOM en liquidación no dio cumplimiento con lo establecido en los artículos 3 del CST y 67 de la Ley 50 de 1990, al efectuar la terminación individual de los contratos de sus trabajadores de manera masiva, sin contar con la autorización exigida para ello; que tampoco dio cumplimiento a las normas convencionales que regulan lo relacionado con la estabilidad laboral de sus trabajadores oficiales, artículo 4 del Acuerdo Convencional suscrito el 18 de febrero de 1994 y 13 del Acuerdo firmado el 8 de agosto de 1996, entre otros, que la terminación unilateral de su contrato de trabajo le ocasionó cuantiosos perjuicios materiales y morales.

Por último, advirtió que, en el mes de « mayo de 2006», efectuó la reclamación administrativa respecto de los derechos que persigue con la demanda; que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., respondió negativamente el agotamiento de la vía gubernativa, mediante oficio de 24 de octubre de 2003; que las cuotas sindicales se le descontaban por nómina para ser entregadas al sindicato.

Al dar respuesta a la demanda, el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM –P.A.R- se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió que la empresa fue creada y organizada de acuerdo con las Leyes 6 de 1945 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963; que el 1 de julio de 1993, TELECOM profirió el Acuerdo JD055 de 1993, Estatuto Especial de Personal, en cuyo Capítulo I se garantizó la estabilidad y la continuidad en el régimen salarial, prestacional, asistencial y de pensiones; que en el año 1993 surgió a la vida jurídica el Sindicato de Industria de los Trabajadores de las Telecomunicaciones (f.º340 a 358 del cuaderno del juzgado).

Así mismo, aceptó que el 11 de julio se expidió la Ley 142 de 1994; que el 21 de febrero se expidió el Decreto Ley 254 de 2000, por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional; que el 27 de diciembre de 2002 se profirió la Ley 790 de 2002, que consagró una protección temporal conocida como retén social en beneficio, entre otros, de las madres cabeza de familia y de los prepensionados; que el «30 de diciembre de 2005, se profirió el Decreto 1781» que extendió la liquidación de TELECOM hasta el «25 de julio de 2003 (sic)»; que el 12 de junio de 2003 se expidieron los Decretos 1615 y 1616; que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., se creó con una naturaleza jurídica diferente a TELECOM, pues se trata de sociedad anónima.

Respecto de los demás hechos manifestó no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de fondo las que denominó imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom, imposibilidad jurídica y de hecho para proceder al reintegro, inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y la de prescripción. Por su parte, al dar contestación a la demanda, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió que el 11 de julio de 1994 se expidió la Ley 142; que el 29 de diciembre de 1998 se profirió la Ley 489; que el 21 de febrero de 2000 se expidió el Decreto Ley 254; que el 27 de diciembre fue proferida la Ley 790 de 2002; que el 12 de julio de 2003 se expidieron los Decretos 1615 y 1616; que cuando se ordenó la supresión de la planta de cargos de TELECOM en liquidación, se encontraban vigentes las normas jurídicas que la regulan la sustitución patronal en el sector público, que mediante « Decreto 1925 de 2005 » se prorrogó la liquidación de TELECOM hasta el 31 del mismo año; que el 30 de diciembre de 2005 se expidió el « Decreto 178 1», que extendió el plazo para liquidación de TELECOM hasta el 25 de julio de 2003.

Propuso como excepciones de fondo la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. En su defensa expuso, en síntesis, que el Decreto 1615 de 2003, no ha sido declarado ilegal y las actuaciones soportadas en él están amparadas por el principio de legalidad; que sus trabajadores, de los cuales no hace parte la demandante, son particulares y están sometidos al régimen laboral ordinario; que la figura de despido colectivo no aplica para entidades estatales como era TELECOM en liquidación; que si en virtud de alguna norma convencional le llegara a asistir derecho al reintegro a la actora esa norma no resulta aplicable a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.; que la reclamante estaba afiliada al régimen de seguridad social, por lo que no es procedente la pensión sanción, que no operó sustitución patronal, pues nunca ha sido su empleadora (f.° 496 a 515 cuaderno del Juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, resolvió absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. (f.°775 a 795 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, mediante fallo del 31 de enero de 2011, (f°.12 a 60 del cuaderno del Tribunal), decidió confirmar la sentencia apelada.

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró: 1. Respecto de la sustitución patronal. Que se parte de un hecho cierto, que la demandante no trabajó para la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., al no encontrar probado en su extenso historial, debe concluir que no existió continuidad en la prestación del servicio con el nuevo empleador, requisito sine qua non para que se configure la sustitución patronal, tanto en el sector privado como en el sector público.

En otros términos, sí interpretó el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, en que se apoya el apelante llegaría a la misma conclusión, de que en este caso no se presenta la sustitución patronal pretendida. 2. Con relación a la nulidad de la terminación de los contratos de trabajo por apoyarse en el Decreto 1615 de junio de 2003, el cual es abiertamente inconstitucional e ilegal.

Al respecto el ad quem señaló que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad es restrictiva o excepcional, pues solo se presenta cuando resulta evidente del solo cotejo entre la norma a aplicar y la Constitución, circunstancia que no se advierte en el caso sub examine; que siendo así el Decreto 1615 de 2003, goza de plena presunción de legalidad, efecto que no ha desaparecido, o al menos no existe prueba en el expediente de la cual se pueda derivar la nulidad del acto; en consecuencia, mientras no desaparezca dicho acto, las decisiones tomadas en vigencia del mismo se encuentran ajustadas a derecho. 3.

Sobre la nulidad de la terminación de los contratos de trabajo por no estar precedida de autorización para efectuar despidos colectivos por violación del artículo 67 de la Ley 50 de 1990. Razonó que de acuerdo con lo expuesto por la Corte para los trabajadores oficiales no existe el pretendido despido colectivo, consagrado en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, que, por tanto, no le asiste razón a la recurrente respecto de la solicitud de permiso previo por parte del Ministerio de la Protección Social, toda vez que la encartada no estaba compelida a tramitar dicha autorización. 4.

Con respecto al reintegro del demandante conforme a la Convención Colectiva (artículo 4 de la C.C.T. 1.994/1.995 Y 13 DE LA C.C.T.V. 1.996/1997) Al respecto manifestó que sin lugar a dudas la acción de reintegro en la demandada, resultaba clara e inobjetable, en la redacción de antaño que traía el artículo 4 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1994 y 1995, pero dicha cláusula fue derogada expresamente por el artículo 13 de la Convención Colectiva vigente para los años de 1996 y 1997, el cual no consagró en forma expresa el reintegro del trabajador despedido sin justa causa.

Que aun así, sí se encontrara expresamente consagrada esta acción de reintegro, no puede pasarse por alto que, según se desprende del problema jurídico planteado, y se corrobora con la prueba allegada al expediente, a la accionante, se le dio por terminado el contrato de trabajo por supresión del cargo, atendiendo la liquidación o clausura definitiva de la empresa TELECOM en liquidación, conforme a lo ordenado por los Decretos 1615 del 12 de junio de 2003 y 2062 del 24 de julio del mismo año; por lo que resulta improcedente el reintegro de la accionante, ya que el cargo desapareció en la empresa demandada.

Que, además, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003, se reconoció a favor de la demandante indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, tal y como consta en la respectiva liquidación, hecho que se encuentra por fuera de discusión entre las partes. 5. Con relación al reintegro por violación de la protección temporal establecida en la Ley 790 de 2002.

Advirtió el Tribunal que ninguna de las documentales incorporadas al infolio demuestran los requisitos exigidos en la citada ley para gozar de su amparo; que incluso la demanda ordinaria fue presentada el 13 de octubre de 2006, cuando ya la entidad llamada a responder por la garantía del retén social había sido liquidada definitivamente, descartando por extemporánea esta pretensión, a más, de que no se probó esta condición de madre cabeza de familia, ya que según el registro civil de nacimiento de la hija, para la fecha de presentación de la demanda, esta contaba con 23 años de edad.

Que tampoco tiene la condición de prepensionada frente a la extinta TELECOM, ya que la actora laboró « desde el 19 de mayo de 1995 hasta el 25 de julio de 2003», conclusión que no fue motivo de controversia dentro del recurso, de donde, a primera vista no resulta favorecida con el retén social, dada la fecha de vinculación con la demandada.

Agregó que en el caso de la pensión especial no la cobija el régimen de transición, máxime cuando no logró probar durante el desarrollo del juicio que se hubiere prestado el servicio durante 20 años en cargos de excepción. En cuanto a la pensión convencional, tampoco llena los requisitos de los dos numerales de la adenda, ya que para ambos casos requería estar vinculada antes de la vigencia del Decreto 2123 de 1992, lo cual se encuentra descartado de entrada, dada la fecha en que empezó a prestar sus servicios la accionante para TELECOM y para el segundo, el tiempo de servicio es inferior a los 25 años de servicios legales 6.

Sobre el pago Diferencias Cesantías e Indemnización Por Despido Injusto y Pago Indemnización Moratoria. Indicó que al revisar el escrito de inconformidad del apelante, salta a la vista, que en él se incluyen hechos que no fueron planteados dentro del escrito inaugural de la demanda, a pesar del excesivo número de hechos (58), en ninguno de ellos figuran cuales fueron los supuestos factores salariales que no fueron incluidos para la liquidación de cesantías, mucho menos la razón que ahora se alega para la liquidación de la indemnización por despido injusto, quedando sin piso esta petición ante la falta de fundamentos fácticos.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia: a) APLIQUE DE MANERA PREFERENTE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, la ley 790 de 2002; y como consecuencia se condene al pago de los salarios y demás prestaciones legales y convencionales desde el día 25 de julio de 2003 y hasta cuando se terminaron las tareas propias de la liquidación. b) Modifique la Absolución al CONSORCIO REMANENTES TELECOM y las condene al pago de los salarios y demás prestaciones legales y convencionales a que tenía derecho la trabajadora demandante y de igual forma se ordene la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria. c) Se conceda la petición de jubilación a favor de la demandante MARÍA EUGENIA TORRES GASPAR, por estar amparada por el régimen de transición. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto réplica y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial en el concepto de aplicación indebida, del artículo 1 de la ley 28 de 1943; artículos 44 y 46 del Decreto 2127 de 1945, reglamentarios del artículo 1 de la Ley 6 de 1945; artículo 1 de la Ley 22 de 1945; artículo 11 del Decreto 2661 de 1960;

Artículo 36 de la ley 100 DE 1993 (sic); artículo 12 de la Ley 790 de 2002; artículos 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056 del Código Civil; 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral. Al señalar que la demandante no era beneficiaria del retén social, en su condición de prepensionada.

Para la demostración del cargo señaló que con los documentos obrantes a folios 153, 154, 155, 161, 162,178, 180, 765, 767, 773, se establece que la trabajadora ingresó a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM- el 19 de mayo de 1995 hasta el 25 de julio de 2003; que de igual manera, se estableció que la demandante prestó sus servicios en la Administración Postal Nacional del 8 de febrero de 1979 hasta el 16 de mayo de 1995, como consta en la certificación a folios 159 y 160, la cual no fue tenida en cuenta por el Tribunal ni fue tachada de falsa por las entidades demandadas.

Aseguró que el Tribunal se equivocó cuando señaló que la actora no estaba dentro del régimen de transición, pues con la fotocopia de la cédula y con los documentos obrantes a folios 161 y 178, se establece que nació el 10 de junio de 1956 y a la entrada en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 37 años y un tiempo de servicio de 15 años 1 mes y 9 días, quedando establecido que su régimen pensional es el de las entidades que dependen del Ministerio de Comunicaciones, es decir, el consagrado en el Decreto 2661 de 1960, para lo cual se debía tener en cuenta las modalidades señaladas en su artículo 11; que lleva laborando el sector de las telecomunicaciones un total de 23 años, 3 meses, 16 días, que tan solo le hacían falta en el sector de las telecomunicaciones un total de un año, 8 meses y catorce días para disfrutar su pensión de jubilación. Manifestó que en aras de los principios de favorabilidad y legalidad a la trabajadora se le debe aplicar las modalidades de pensiones establecidas en el Decreto 2661 de 1990, las cuales no fueron expresamente derogadas por la Ley 100 de 1993 y por el contrario se constituyeron en normas de carácter convencional, cuando se señaló en el artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, que quedaban vigentes las normas que consagran derechos en beneficio de los trabajadores de la empresa y que constaran por escrito en la Constitución, leyes, decretos, contratos individuales, incorporándolas por extensión a dicha convención. Concluyó que por las anteriores razones se le debió aplicar el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, ya que reúne todas las condiciones señaladas en la ley para ser tenida como prepensionada, amén de faltarle menos de tres años para reunir requisitos establecidos en el Decreto 2661 de 1960.

RÉPLICA El apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. señaló que la recurrente indicó con desacierto que la aplicación indebida de las normas citadas, llevaron al Tribunal a establecer que no era beneficiaria del retén social en su condición de prepensionada al tenor de lo establecido por la Ley 790 de 2002, pues las consideraciones del ad quem que llevaron a la negativa del derecho pretendido, son otras como que la pretensión era extemporánea; que dada la fecha de vinculación con la demandada no resulta favorecida con el retén social; que no se logró probar que hubiere prestado el servicio durante 20 años en cargos de excepción. Que, además, el cargo está orientado por la vía directa en la cual está restringida toda controversia respecto de la valoración probatoria y que si esta era motivo de inconformidad la vía sería otra.

Por su parte, el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes advirtió que el cargo está dirigido por la vía jurídica, pero pretende acreditar su inconformidad recurriendo al contenido de los medios de convicción, siendo que en una acusación por la vía directa no es posible juzgar inferencias probatorias. CONSIDERACIONES En primer término, debe recordarse que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos..

Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la sentencia SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL 8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: Sea lo primero precisar que el alcance de la impugnación resulta técnicamente defectuoso, por cuanto, si bien solicita casar la sentencia del segunda instancia no precisa, finalmente, lo que debe hacer la Corte como Tribunal de instancia, una vez quebrado el fallo de segundo grado, con relación a la decisión del a quo, si le corresponde confirmarla, revocarla, o modificarla, pues solamente limita a transcribir unas pretensiones, lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso, pues el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación y sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiarla, porque ello le impide delimitar el ámbito de su competencia. Respecto del cargo propuesto, empieza la Sala por señalar que les asiste razón a las opositoras con relación a falencias de técnica que presenta el cargo, pues, en efecto, está encaminado por la vía directa en el concepto de aplicación indebida, pero en su demostración se refiere a aspectos relacionados con la valoración probatoria, como cuando menciona que de los documentos obrantes en el proceso se podía establecer la fecha de ingreso, y de retiro de la trabajadora a TELECOM, así como el periodo que laboró en la Administración Postal Nacional; que además, era posible colegir que llevaba trabajando para el sector de las comunicaciones al momento de su despido 23 años, 3 meses y 16 días, documentos que considera no fueron tenidos en cuenta por el fallador de alzada; advirtió también que con la cédula de ciudadanía y la documentación que aparecen a folios 161 y 178 se establecía la fecha de nacimiento de la actora, por lo que el Tribunal se equivocó al señalar que no se encontraba dentro del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994 contaba con 37 años, 9 meses y 22 días.

Lo anterior, constituye una falla técnica, ya que como se sabe, por la vía escogida el censor debió partir de un supuesto indiscutible que era la absoluta conformidad con la conclusión fáctica derivada del análisis del juzgador de los hechos y la apreciación conjunta de las pruebas recabadas en el proceso, sin que resulte por tanto adecuado alegar su transgresión con base en la valoración probatoria que realizó el ad quem como pretende hacerlo.

Es decir, que amalgama o entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes; pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

Aun, si con laxitud, la Sala entendiera que este cargo está orientado por la vía indirecta, tampoco cumple con las exigencias necesarias para su estudio. Además, el recurrente ni siquiera explica en qué consiste la aplicación indebida que realizó el Tribunal de las normas que enuncia y revisada la sentencia se advierte que el ad quem, al resolver sobre el tema, sólo hizo referencia a la Ley 790 de 2002 y al Decreto 2123 de 1992, pero no empleó ninguna de las otras normas que se acusan en el cargo, por lo que resulta improcedente alegar una indebida aplicación de preceptos legales que no sirvieron de fundamento a la decisión. Aunado a lo anterior, la censura no ataca las verdaderas razones que sirvieron de fundamento al fallo de segunda instancia, pues cuando el Tribunal decidió acerca del reintegro por violación de la protección temporal establecida en la Ley 790 de 2002, no analizó nada sobre la edad de la actora o el tiempo de servicio al momento de entrar en vigencia el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para concluir que no se encontraba dentro del régimen de transición establecido y desprender de allí, que no tenía la condición de prepensionada.

Las verdaderas razones del fallo para negar la protección dispuesta en el artículo 12 de la citada ley, y que dejó libre de ataque el recurrente, entre otras, son: i) que la pretensión resultaba extemporánea, porque cuando se presentó la demanda la entidad llamada a responder por la garantía del retén social ya había sido liquidada definitivamente; ii) que no resulta favorecida con el retén social dada la fecha de vinculación con la demandada; iii) que no se probó que se hubiere prestado el servicio durante 20 años en cargos de excepción; en estas circunstancias, no se logran derruir los pilares fundamentales de la decisión impugnada.

En consecuencia, se desestima el cargo. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida por violación directa de la ley sustancial de orden nacional, en el concepto « de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 12 de la ley 790 de 2002, artículo 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627, 2056 del Código Civil; 8° de la Ley 153 de 1887; artículos 50, 51, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral», al señalar que la demandante, no era beneficiaria del retén social en su condición de madre cabeza de familia.

Para la sustentación del cargo, señaló que con el documento obrante a folio 156 del expediente, se establece que al momento del despido la hija de la demandante contaba con 19 años y se encontraba «discapacitada» para trabajar en razón al adelantamiento de sus estudios; que para demostrar la condición de madre cabeza de familia la demandante presentó la declaración extrajuicio que obra a folio 172 del expediente y que no fue tenida en cuenta por el Tribunal, que de igual manera, allegó la certificación obrante a folio 173 del expediente de la cual se puede establecer claramente que en el año 2005, su hija se encontraba adelantando VII semestre en la Facultad de Jurisprudencia, por lo que no podía trabajar y presentó las constancias de pago de los estudios de los años 2003 y 2004, pero la entidad demandada no la incluyó en el retén social con el argumento que su hija era mayor de edad, cuando la jurisprudencia ha señalado que los menores de 25 años que adelanten estudios se encuentran «discapacitados para trabajar».

Agregó que se le ha debido proteger como lo ordena el artículo 12 de la Ley 790 de 2002; pero pese a las diferentes solicitudes que formuló desde el primer momento de la orden de liquidación y que obran a f.° 189 a 205, no fueron acogidas por la entidad en liquidación y tampoco fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, señalando de manera errada que las reclamaciones se efectuaron después del cierre de la empresa; que, en consecuencia, se debe casar la sentencia en ese sentido y condenar a la demandada a pagar los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales desde el momento en que fue despedida la trabajadora demandante, es decir, desde el 25 de julio de 2003 y hasta 2006.

RÉPLICA El apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., señaló que, pese a que el ataque lo formula en la modalidad de indebida aplicación, la demostración del cargo, apunta realmente a una inconformidad con la interpretación de la norma aplicada, defecto que impide su estudio; que sin perjuicio de lo anterior, en aras de discusión, si hubiera lugar a evaluar la interpretación del ad quem, se tendría en cualquier caso que la misma es pertinente y se ajusta a los fines y principios de dicha disposición, pues, por el contrario, son las consideraciones del recurrente las que se alejan plenamente del alcance de las disposiciones de la Ley 790 de 2002, y a conveniencia quiere desencaminar la interpretación autorizada que respecto al concepto de madre de cabeza de familia para el particular han precisado acertadamente las Altas Cortes.

Al respecto citó la sentencia CC C 044/04. De otro lado, el apoderado del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES advirtió, en suma, que los cargos participan de los mismos errores técnicos y que son insuperables. CONSIDERACIONES Al igual que en el cargo anterior la censura al invocar la vía del ataque realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla la senda directa con la de los hechos, ya que atacó la sentencia recurrida por violación directa de la ley sustancial, pero la sustentación del cargo se basa en que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas obrantes en el plenario que acreditan su condición de madre cabeza de familia, entre otras, el documento a folio 156 (sic); lo que constituye una equivocación, puesto que en un mismo cargo combina ambos caminos de violación de la ley, los cuales son excluyentes.

No debe perderse de vista que al elegir la parte recurrente el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, lo que permite solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo que orientó por la vía directa también acude al haz probatorio, lo que resulta por completo ajeno al género de violación seleccionado, que indudablemente da al traste con la acusación. Aunado a lo anterior, en la sustentación del cargo el recurrente no se ocupó de explicar con claridad y precisión, en qué consistió el supuesto error jurídico que le enrostra al Tribunal, que llevara a la aplicación indebida de los artículos acusados.

Además de las normas acusadas se advierte que cuando el Tribunal decidió negar la protección alegada en razón de su condición de madre cabeza de familia únicamente, aplicó la Ley 790 de 2002, norma que el mismo recurrente reconoce que era la que se debía emplear para resolver el asunto, sin explicar, entonces, en qué consistió la indebida aplicación. En consecuencia, se desestima el cargo.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial de orden nacional en el concepto de aplicación indebida de los artículos, […] 16o, 19o, 20o, (sic) 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo de Trabajo; Numeral (sic) 6 del Artículo 26 del Decreto reglamentario 2127 de 1945. Artículo 3 Ley 64 de 1946. Artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978.

Artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614,1626, 1627 y 2056; 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; Artículo 24 del Decreto 1615 del 2003. Al ordenar la reliquidación de la indemnización, atendiendo la interpretación gramatical de la misma. Para la demostración de la acusación, alega que de acuerdo con la documental existente a folio 187, se le notificó la supresión del cargo y, por ende, la terminación del contrato de trabajo en fecha posterior a la indicada por la entidad demandada; que la terminación del contrato se da cuando se notifica en forma personal el hecho; que la carta de despido fue fechada el 31 de julio de 2003 y sus efectos se hicieron correr a partir del 25 de julio 2003.

Adujo que la reliquidación de la indemnización hace parte de las peticiones establecidas « en el numeral 2.6 titulado como QUINTA PRETENSION SUBSIDIARIA, por ello se pide su declaración como incumplimiento en el numeral 2.6.4. obrante a folio 259 vuelto del expediente». De igual manera solicita el reconocimiento y pago de la reliquidación de la indemnización, teniendo en cuenta todos los factores salariales y la tabla indemnizatoria que le era aplicable.

Mencionó que a folio 479 del expediente existe, el artículo quinto de la Convención Colectiva 1994-1995, en el cual se estableció la indemnización en caso de despido injusto, norma que no fue debidamente aplicada por los encargados de realizar la liquidación de la indemnización de los trabajadores de TELECOM; que en el presente caso se trata de hacer una interpretación gramatical de la norma convencional, la cual fue debidamente clarificada con el concepto expedido por la Academia de la Lengua, correspondiente de la Real Academia Española, con fecha octubre 1 de 2003, el cual obra a folios 89 y 90 del expediente, pues allí se deja especificado claramente, que la preposición «sobre» establecida en el Artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 – 1995 significa «además de», por ello establece como conclusión: «A los cuarenta y cinco (45) días de salario que le corresponden al trabajador por un tiempo de servicio no mayor de un año se le suman los quince (15) días adicionales para un total de sesenta (60), y así en todos los casos proporcionalmente por fracción».

Prueba que no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal y no fue objetado por las demandadas, por lo que tiene plena validez. Refirió que la demandada ha debido aportar la hoja de vida de la trabajadora, hecho que no realizó, motivo por el cual se debe dar aplicación al artículo 31 del CPTSS y dar como ciertos los hechos que se pretendían demostrar con ella, que en este caso es el no pago completo de la indemnización por despido sin justa causa; que a folios 178, 179, 765 y 766 existe constancia y los documentos que muestran la forma en que fue liquidada la indemnización que es contraria a la establecida por la Academia en el concepto obrante dentro del plenario; que si el Tribunal hubiera analizado la documental antes reseñada, habría ordenado la reliquidación de la indemnización por despido injusto.

RÉPLICA El apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. indicó que la proposición jurídica del cargo es incompleta, que se observa la ausencia de técnica, que el casacionista ataca la sentencia por la vía directa, la cual no admite entrar a debatir acerca de las valoraciones probatorias realizadas por el juez de instancia, pues de ser del caso, debió haber advertido errores de hecho o de derecho y necesariamente formular el cargo por la vía indirecta.

El apoderado de PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES afirmó que la censura persigue una actualización moratoria omitiendo denunciar los artículos de la Ley 6 de 1945 y del Decreto 797 de 1948, incurriendo en un defecto de fondo que priva al ataque de cualquier estabilidad de éxito. } CONSIDERACIONES Es menester advertir que, tal como lo sostienen los opositores, el censor incurre nuevamente en este cargo en la equivocación de encaminar el ataque por la vía directa, la cual implica la aceptación de los supuestos de hecho en que basó el Tribunal sus conclusiones, pero en el desarrollo del mismo alude a cuestiones meramente fácticas, relacionadas con la valoración probatoria, lo que resulta totalmente improcedente, pues como lo ha dicho insistentemente la Sala de Casación Laboral de Corte, para que pueda darse la violación directa de la ley sustancial, es indispensable que el planteamiento que se formula sea de puro derecho, en tanto que si la violación se produce como resultado del análisis y valoración de los medios probatorios, la acusación se debe encaminar por la vía indirecta, con la correspondiente demostración de los errores de hecho o derecho en que haya incurrido en el fallador de segundo grado, pero no es posible mezclar dos vías que resultan excluyentes.

La acusación carece de las mínimas reglas de la casación, se asemeja a un simple alegato, de los que se realizan en las instancias, la argumentación que efectúa en ningún momento está dirigida a demostrar el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal respecto de la aplicación indebida de las normas acusadas, lo que imposibilita su estudio de fondo.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL 11651-2014, expuso: A fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Es por ello que, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo sin atiborrarlo de normas, como aquí ocurrió en todos los ataques que planteó. La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, como se insiste, en últimas, fue lo que aquí ocurrió. Como si lo anterior fuera poco, el recurrente no ataca las verdaderas razones en que se fundamentó el Tribunal para negar el pago de las diferencias de la indemnización por despido injusto, pues el ad quem argumentó: Al revisar el escrito de inconformidad del apelante, salta a la vista, que en él se incluyen hechos que no fueron planteados dentro del escrito inaugural de la demanda, a pesar del excesivo número de hechos (58), en ninguno de ellos figuran cuales fueron los supuestos factores salariales que no fueron incluidos para la liquidación de las cesantías, mucho menos la razón que ahora se alega para la liquidación de la indemnización por despido injusto, quedando sin piso esta petición ante la falta de fundamentos fácticos Razones que la censura dejó libre de ataque, debido a que el Tribunal no hace referencia a que no se hubiere peticionado la indemnización por despido injusto, sino, a la razón que alegó en la apelación para la liquidación de la indemnización, no fue la expuesta en la demanda inaugural, por tanto, no logra derruir los pilares de la sentencia de segunda instancia y la misma se mantiene incólume.

Finalmente, en relación al ataque de la censura, relativo a la no presentación de la hoja de vida por la demandada, reclamando que se aplique el artículo 31 del CPTSS, responde la Corte que, si alguna incidencia procesal le fuera atribuible a tal conducta, debió alegarse en la primera instancia y no en sede de casación, en atención a que este recurso extraordinario no permite hechos nuevos.

Sobre este tópico, la Corporación en sentencia CSJ SL8564-2016 señaló: «[ ]se constituye en un hecho nuevo en casación, inadmisible en la medida en que podría erigirse como una afrenta al derecho de defensa de la contraparte de quien pretende beneficiarse de esa supuesta ruptura de la unidad contractual». Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EUGENIA TORRES GASPAR contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y CONSORCIO REMANENTES TELECOM- PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES –PAR Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00