CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52608 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL12982-2017 Radicación n.° 52608 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MADY AMANDA PRIETO GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra METÁLICAS Y ELÉCTRICAS MELEC S.A. I.

ANTECEDENTES MADY AMANDA PRIETO GARZÓN llamó a juicio a METÁLICAS Y ELÉCTRICAS MELEC S.A., con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 7 de octubre de 1974 hasta el 30 de noviembre de 2007; que la remuneración retribución de servicios pagada por la demandada a título de auxilio tenía carácter salarial y en consecuencia, se ordene el pago de reliquidación de salarios, cesantías, prima de servicio y vacaciones recibidos en toda la vida laboral; aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones, que incida en la reliquidación pensional; indemnización por no pago de intereses por auxilio de cesantía con el salario realmente devengado; indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, fallo extra y ultra petita y costas (f.° 265 a 272 cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que entre las partes hubo un contrato de trabajo a término indefinido iniciado el 7 de octubre de 1974 y finalizado por renuncia de la demandante el 30 de noviembre de 2007; que durante la relación laboral recibía órdenes e instrucciones impartidas por la accionada. Narró que el último cargo desempeñado fue de coordinadora de comercio exterior, con una remuneración final promedio de $3.900.000, de los cuales $2.400.000 se cancelaban en la nómina y $1.500.000 se hacía a través del pago de un «auxilio».

Afirmó que dicho auxilio retribuía la prestación personal de sus servicios, era habitual y no fue pactado como concepto excluyente de salario. Informó, que mediante Resolución n.° 811 de 2008 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a partir del 4 de septiembre de 2008, con un IBL de $1.827.874, y que el reconocimiento no se hizo sobre el valor total equivalente al salario recibido por la actora, por cuanto su empleador cancelaba un valor inferior al real.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral que la unió con la demandante, los extremos informados y la causa de la terminación del vínculo. Manifestó que el último promedio devengado fue de $2.623.800. En cuanto al salario aludió que fue pactado entre las partes inicialmente el pago de una bonificación especial que posteriormente se llamó auxilio y no constituía factor salarial ni prestacional.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, mala fe, pago y compensación (f.° 281 a 291 cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de junio de 2010 (f.° 328 a 330 cuaderno del Juzgado), dictó fallo condenatorio en contra de la demandada, cuya parte resolutiva se translitera a continuación:

PRIMERO. Condenar a la sociedad Metálica y Eléctricas MELEC S.A., en la proporción que legalmente le corresponde, a reconocer y pagar los aportes a salud y pensiones dejados de cancelar en relación con la demandada MADY AMANDA PRIETO GARZON en las cuantías señaladas en la parte considerativa del presente fallo; y con arreglo al cálculo actuarial que realice el respectivo fondo de pensiones y la EPS a la que se encuentre afiliada la citada demandante por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO. Condenar a la demandada MELEC S.A. al reconocimiento y pago a la demandante PRIETO GARZON por concepto de prima de servicio la suma de $4.520.000; por concepto de auxilio de cesantías a la suma de $4.520.000; por concepto de reajuste a los intereses de las cesantías la suma de $542.400; y por concepto de reajuste de la compensación en dinero de las vacaciones la suma de $2.260.000; los conceptos de cesantías y primas también corresponden a los reajustes de dichos beneficios pensionales, se ordena tener como parte considerativa de este fallo los cálculos matemáticos que arrojo el programa Excel que administra el juzgado.

TERCERO. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y la de buena fe en la que tiene que ver con las pretensiones de la moratoria de los artículos 65 y 99 de la Ley 50 de 1990.

CUARTO. Absolver a la empresa demandada de las demás suplicas de la demanda.

QUINTO. Condenar en costas a MELEC S.A. tásense por secretaria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de mayo de 2011, desató el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, favorablemente a las aspiraciones del demandado, revocó en todas sus partes la decisión del a quo (f.° 451 cuaderno del Tribunal).

Para resolver el recurso interpuesto por la parte pasiva, dijo el Tribunal que el problema jurídico planteado se centraba en determinar, si la bonificación recibida por la actora, era o no salario. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que las partes acordaron a partir de 1997 y hasta la terminación de la relación laboral, el pago de bonificación o auxilio habitual, pero sin carácter salarial ni prestacional.

Indicó que si bien, en principio se puede pensar que, al provenir de la empresa, la comunicación donde se informa el incremento del salario y el pago de la bonificación adicional, «es una decisión unilateral, no lo es, puesto que en su texto se estipula el pacto y es indudable que al estampar su firma en él, sin ningún tipo de objeción, se acepta de manera expresa».

Agregó, que incluso si no estuviera firmada, existía una aceptación tácita, toda vez que no hubo reclamo por parte de la beneficiaria del pago, con lo cual concluyó «claramente se estableció un pacto de exclusión salarial» También señaló el juzgador de segundo grado que la habitualidad del pago no califica como salario « justamente porque lo que quiso el legislador fue hacer posible el pago de beneficios extralegales, sin temor a que por su naturaleza salarial se convirtieran en un factor que sin duda elevaría su carga prestacional», citó en apoyo sentencia CSJ SL, 1º nov. 2000, sin indicar radicación, según la cual « asegura la Corte no le es posible a las partes quitarle naturaleza al salario, pero que si lo es hacer un acuerdo o un pacto para no incluirlo como base o factor salarial en la liquidación.» En ese mismo sentido, citó la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35154.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la reliquidación de prestaciones sociales, cesantía, prima de servicios, vacaciones y el pago de aportes a la seguridad social y, la revoque en cuanto absolvió a la demandada de la indemnización por falta de pago y, en su lugar, condene al pago de la misma.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Señaló que acusaba la sentencia del tribunal […] de haber incurrido en la aplicación indebida de los artículos 2, 53 de la Constitución Política; Convenio 095 de 1949 de la O.I.T. artículos 6 y 14-a ratificado por la Ley 54 de 1962.

Artículos 19, 22-2, 23-1c, 41, 55, 65 sub. Artículo 29 de la Ley 789/02, 127 sub. Art.14 de la Ley 50/90, 128 sub. Art.15 de la Ley 50/90;134, 138, 139, 142, 186, 189 sub. Art.14 del D 2351/65, 190 mod. Art.6 del D. 13/67,192 mod. Art. 8 del D.617/54, 306, 249, 253, art.17 del D.L.2351/65, 254, 307 Art.20 Ley 1429 de 010 (sic), art.1 de la Ley 995/05; art.99 de la Ley 50/90, artículo 1 de la Ley 52/75, Código Sustantivo del T. Artículos 11, 18, 20, 21, 22, 32, 34, 36, 160-3-4, 161-2-a-b de la Ley 100/93; artículos 7 y 10 de la Ley 797/03; artículo 17 de la Ley 344/96, en relación con el artículo 61 del C. de P.L. y 8 de la Ley 153 de 1887.

Por la transgresión de dichas normas, le endilga al Juez Colegiado los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado o establecido, sin estarlo, que la bonificación por resultados se extendió “desde 1997” hasta la terminación del contrato. 2. No dar por establecido, cuando sí lo está, que la bonificación por resultados tan sólo rigió desde el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de enero de 1999. 3.

No dar por demostrado, cuando sí lo está, que a partir del 1 de febrero de 2001, rigió una bonificación que se extendió hasta el 31 de enero de 2002. 4. No dar por demostrado, cuando sí lo está, que a partir del mes de febrero de 2002, se fijó un auxilio que se extendió hasta la terminación del contrato de trabajo. 5. Dar por establecido, sin estarlo, que las partes de común acuerdo fijaron el monto del auxilio establecido. 6.

No dar por establecido, cuando sí lo está, que el empleador fijaba unilateralmente, sin el concurso y consentimiento previo de la demandante el monto de la bonificación por resultados, bonificación, el auxilio o bonificación especial. 7. No dar por establecido, cuando sí lo está, que la falta de participación de la demandante en la elaboración del acuerdo, lo afectó, al no estipular de manera inequívoca los factores a excluir y el monto de la misma. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que las partes no fijaron de común acuerdo el carácter de la bonificación y el monto que rigió a partir del 1 de febrero de 2001 al 31 de enero de 2002. 9. No dar por demostrado, cuando sí lo está, que las partes no fijaron el carácter del auxilio establecido y el monto del mismo a partir del mes de febrero de 2002. 10.

No dar por establecido, cuando sí lo está, que el empleador unilateralmente, sin el concurso de la demandante, empleó la formalidad de bonificación y auxilio, tan sólo para no incluir una parte considerable del salario de la demandante como factor prestacional. 11. No dar por demostrado, cuando sí lo está, que la trabajadora tan solo se adhirió a la determinación abusiva del empleador, frente a la exclusión salarial establecida por él. 12.

No dar por establecido, cuando sí lo está, y contra la evidencia, que la decisión unilateral de exclusión salarial del empleador, superó en varias ocasiones el salario básico de la demandante. 13. Dar por establecido, contra toda evidencia, que la decisión unilateral de exclusión salarial "nunca" superó el salario básico de la demandante. 14.

No dar por demostrado, estándolo, que en los años de 2000, 2006 y 2007 no rigió cláusula de exclusión salarial y tampoco se tuvo en cuenta la denominada "bonificación especial" y auxilio para integrar prestaciones y cotizaciones a la seguridad social. 15. Dar por establecido, sin estarlo, que el mayor valor de la bonificación se debió a un pago retroactivo del mes de febrero.

Señaló como erróneamente apreciadas los siguientes documentales: 1. Comunicación de febrero 13 de 1997 (folio 303) 2. Comunicación de febrero 13 de 1998 (folio 302) 3. Comunicación de marzo 12 de 1998 (folio 301) 4. Comunicación de marzo 30 de 199 (folios 300 y 48) 5. Comunicación de febrero 1 de 2001 (folios 299 y 47) 6. Comunicación de abril 15 de 2001 (folios 298 y 46) 7.

Comunicación de abril 20 de 2005 (folio 43) 8. Comunicación de febrero 20 de 2004 (folio 44) 9. Comunicación de marzo 20 de 2003 (folio 45). 10. El recurso de apelación de la demandada en cuanto actuación procesal. (Casación 12 de marzo de 1991. Exp.3917) 11. La demanda inicial. Igualmente, indicó que no se apreciaron las siguientes pruebas: 1.

Comunicaciones de 11 de septiembre de 2007, 1 de junio de 2005, y 8 de junio de 2004, suscritas por el Jefe de la División Administrativa, JULIAN OBANDO. (folios 38 a 40). 2. Comunicaciones de diciembre 20 de 2001, diciembre 20 de 2002 y diciembre 19 de 2003 suscritas por EDGAR IVAN MEDINA, Gerente General. Diciembre 22 de 2006 suscrita por JULIAN OBANDO Jefe de División Administrativa.

(folios 50 a 54). 3. Comprobantes de pago folios 56 a 66; 80 a 92; 102 a 113; 121 a 132; 141 a 153; 157 a 175; 180 a 197; 200 a 240; 243 a 262. 4. Comprobantes de pago de cada mes de los años 2000, 2006 y 2007 (folios 200 a 220; 80 a 92; 56 a 66. 5. Extractos bancarios de la cuenta de la demandante (depósitos por nómina). Folios 95 a 100; 114 a 119; 133 a 139; 175 a 178 y 241.

Para demostrar el cargo, alegó que el ad quem basó su decisión en la comunicación que aparece a folios 301 a 303, para darle a la bonificación por resultados el carácter de voluntariamente extrasalarial y valoró equivocadamente los folios 47, 48, 299 y 300 donde a dicho pago se le llama bonificación y 43 a 46 y 298 donde se le denomina auxilio, así como 202, 204, 207, 208, 210 y 211 donde se le rotula bonificación especial.

Aduce que, teniendo en cuenta que la actora se desempeñaba en la coordinación del departamento de comercio exterior o en la jefatura, se carece de una medida cualitativa o cuantitativa para establecer lo especial o el resultado de su trabajo, sentido aparente que desnaturaliza el carácter prestacional que realmente tenía y que remuneraba directamente el servicio.

Señala que, al llamarle auxilio, no especificó el empleador si éste era por alimentación, habitación o vestuario, prima extralegal de vacaciones, de servicios o de navidad que es la medida objetiva que utiliza el artículo 128 del CST cuando las partes convienen si una suma que es salario, no se incluye para efectos prestacionales. Continúa diciendo que, contrario a lo dicho por el juzgador de segundo grado al valorar los documentos obrantes a folios 43 y ss y 298 y ss, respecto del pacto de desalarización, ésta fue una decisión del empleador, quien no determinó, como debía, para probar el común acuerdo, cuáles son los beneficios y en qué montos se producía la exclusión. Que dicha remuneración era superior al salario devengado.

Además, señala que el empleador fraccionaba el salario para disminuir la base prestacional, pero certificaba el real salario de la demandante como consta a folios 38 a 41. RÉPLICA Señala defectos técnicos, tales como considerar supuestos de hecho que no tienen contenido fáctico (numerales 1 a 3, 6, 7, 10 a 12, 14 y 15). Dice que las pruebas supuestamente dejadas de apreciar no desvirtúan la facultad que dio el legislador a las partes para acordar exclusión de factores salariales de la incidencia prestacional.

Alegó que, pese al cambio de denominación, siempre se trató del mismo auxilio o bonificación. CONSIDERACIONES Sea lo primero anotar, que incurre el recurrente en un defecto técnico, al omitir la vía escogida para denunciar la vulneración en que incurrió el Tribunal, pues únicamente señaló las modalidades de la infracción. Defecto que se puede subsanar, pues, al haber denunciado errores de hecho, la falta de apreciación y la errónea valoración del haz probatorio, se infiere que acusa la sentencia por la vía indirecta.

Ahora bien, al dirigir el cargo en la modalidad de aplicación indebida, es obligatorio que la sentencia haya tenido su sustento jurídico en las normas acusadas y a pesar de entenderla adecuadamente, el juzgador la haya aplicado a un hecho no previsto por ella, le haya hecho producir efectos distintos a los que corresponden, extralimitó el ámbito de vigencia temporal o simplemente la cercenó. Del compendio normativo denunciado, únicamente aparece utilizado por el fallador de segunda instancia la Ley 50/90, cuyo artículo 15 contempla los pagos que no son salario y al cual acudió para establecer la conformidad del acuerdo asentado en las documentales visibles a folios 44 a 48 y 299 a 303.

En cuanto a las falencias técnicas enrostradas por el opositor, encuentra la Sala que le asiste parcialmente razón, por cuanto, en efecto, algunos de los supuestos errores de hecho no son tal, pues constituyen argumentos jurídicos; así, no pueden considerarse como tales, aquellos que no son pura y simplemente actos de las partes, sino conjeturas del recurrente.

El Tribunal concluyó en el fallo recurrido, que las partes habían acordado la exclusión del carácter salarial de la bonificación por resultados o bonificación o auxilio que durante los diez últimos años de vida laboral (1997-2007) percibió la actora, adicionales a su sueldo y, en efecto se fundamentó en lo consignado en los documentos obrantes a folios 43 a 48, algunos de los cuales son idénticos a los visibles a folios 299 a 302, cuyo texto contiene en todos los casos: i) la decisión de aumentar su salario básico mensual, ii) el anuncio del pago de una suma mensual adicional, iii) el agradecimiento por su labor.

Ese pago adicional, cuyo nombre mutó en el curso de las mencionadas anualidades, no se estableció en forma pura y simple. Las mismas comunicaciones, traídas por demandante y demandada, señalan: « Las partes de común acuerdo establecen un auxilio que no constituye base salarial ni prestacional», lo anterior quiere decir que la suma adicional: a) no constituye base salarial ni prestacional, b) se pacta de común acuerdo. c) Cada año, las partes, renovaban el acuerdo mencionado con la signación de dichas comunicaciones.

Veamos entonces qué dice el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, a fin de tener mejor comprensión de los aspectos que siguen: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedente de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

(negrillas de la Corte) La censura indica que estos valores correspondían a un pago habitual, por tanto, es salario, y que remuneraba directamente el servicio prestado. Lo primero que no se discute que era habitual. En cuanto a lo segundo, valga decir, el carácter remuneratorio del servicio prestado, dice que se desprende de las comunicaciones no valoradas (f.° 38 a 40, 50 a 54).

Sin embargo, no explica cómo puede una carta de felicitación por los años de servicio vincularse con dicho pago, si en su tenor literal no hay alusión alguna a una compensación o estímulo por los años de permanencia, sin que sea posible adivinarlo o presumirlo. Tampoco la veracidad de las certificaciones que contienen el monto total de lo devengado, máxime cuando a folio 39, claramente, la certificación expresa que parte de lo devengado, no es factor salarial.

Reiteradamente, menciona el casacionista que la extrabajadora no realizó válidamente, pacto de exclusión salarial, siendo el cimiento de la sentencia atacada que, al firmar las comunicaciones donde se expresaba el mencionado acuerdo, se encontraba probada su anuencia. Empero, ninguno de sus argumentos o las probanzas cuyo examen se pidió a esta Corte, está orientado a derruir esa aceptación expresa.

No se anuncia siquiera, la existencia de un vicio del consentimiento que diera al traste con la voluntariedad del acuerdo asentado por el Tribunal. Esta Corporación ha predicado que el salario es una de las principales obligaciones del empleador y el primero de los derechos del trabajador, motivo por el cual todos los estamentos deben comprometerse en su protección, así la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias CSJ SL, 25 ene. 2011, rad.37037 que reitera lo dicho en la CSJ SL, 10 jul. 2006, rad.27235, manifestó que «las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario.» Sin embargo, no obra en el plenario probanza alguna que determine que tales pagos remuneraran en forma directa el servicio, y es un hecho negado por la demandada al dar contestación al hecho décimo segundo del libelo, por lo que era deber de la actora probar tal supuesto, de ser, por ejemplo comisiones o porcentajes sobre ventas.

Tampoco encuentra asidero el argumento de que se buscó burlar a la trabajadora, restándole de su salario una parte de éste, para bajo otra denominación y mediante aparente común acuerdo, disminuirlo. Esto, porque a folios 304 a 310 obran las comunicaciones que notifican el incremento de salario desde 1990 hasta 1996, y de ellos no fluye que para 1997 se haya fraccionado el salario de la actora, para constituir una parte con carácter salarial y una parte sin esta calidad; así para 1995 el salario de la demandante era de $500.000, en 1996 era de $575.000, en 1997 era de $660.000 (f.° 303) y en 1998, de $770.000 (f.° 302) y luego de $800.000 (f.° 301), el beneficio extrasalarial solo empezó a pagarse en 1997, de modo que su salario básico no sufrió desmejora alguna, sino que anualmente continuó incrementándose, tal como aparece en los comprobantes de pago arrimados por la misma demandante con su libelo (f.°56 a 66, 80 a 92, 102 a 113, 141 a 153, 157 a 175, 180 a 197, 200 a 240 y 243 a 262).

Así, al negociar las partes un pago adicional, se penaría al empleador por favorecer a su extrabajador, al acordar con éste un pago sin carácter salarial, ni prestacional, dentro de lo autorizado en el arriba trascrito artículo 15. La casación no constituye una tercera instancia, no otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito, de resolver cuál de los litigantes tiene la razón, esta es labor de los jueces de instancia y sólo puede ser asumida cuando, al casar la providencia de segundo grado, se constituye en Tribunal de esa sede.

Su función es enjuiciar la sentencia con el fin de establecer si el juez de apelaciones erró en su decisión al resolver el conflicto por la inobservancia de la ley sustantiva que correspondía aplicar al conflicto o por hacer más gravosa la situación del apelante único. El deber del recurrente es desquiciar el principio de acierto y legalidad que cobija la sentencia de segundo grado y, cuando los argumentos que expone no son suficientes y constituyen, en algunos apartes, un alegato de instancia, aquella permanece incólume, manteniendo su manto de legitimidad.

Basta entonces para concluir la improsperidad del cargo que, el pilar fundamental de la decisión no fue derruido. CARGO SEGUNDO Plantea la acusación en los siguientes términos: Acuso la sentencia de estar incursa en la interpretación errónea de los artículos 128 sub. Art.15 de la Ley 50/90, 127 sub. Art.14 de la Ley 50/90, lo cual condujo a la falta de aplicación del Convenio 095 de 1949 de la O.I.T. artículos 6 y 14-a ratificado por la Ley 54 de 1962 en armonía con el artículo 53 de la Constitución política, a la aplicación indebida de los artículos 22-2,23-1c, 41, 55, 65 sub.

Artículo 29 de la Ley 789/02; 134, 138, 139, 142, 186, 189 sub. Art.14 del D 2351/65, 190 mod. Art.6 del D. 13/67,192 mod. Art. 8 del D.617/54 306, 249, 253, art.17 del D.L.2351/65, 254, 307 Art.20 Ley 1429 de 010, art.1 de la Ley 995/05; art.99 de la Ley 50/90, artículo 1 de la Ley 52/75, Código Sustantivo del Trabajo. Y, los artículos 11, 18, 20, 21, 22, 32, 34,36, 160-3-4,161-2-a-b de la Ley 100/93; artículos 7 y 10 de la Ley 797/03; artículo 17 de la Ley 344/96.

En la demostración del cargo cita un aparte de la sentencia del Tribunal y a renglón seguido manifiesta que « el tribunal, sin que medie ningún elemento fáctico, consiste (sic) en desestimar que los beneficios o auxilios habituales deben ser acordados contractualmente y la disposición expresa de las partes de cuándo es que no constituye salario en dinero o en especie.» Su razonamiento conduce a contradecir la sentencia de alzada porque, al ser el empleador quien fija el valor del beneficio o auxilio y la denominación del mismo, se pierde el carácter bilateral del acuerdo y respecto de esto último dice que es un imperativo legal que se precise, si se trató de beneficio extralegal de alimentación, habitación o vestuario, prima extralegal, de vacaciones, de servicio o de navidad.

En apoyo de lo anterior, cita el artículo 1º de la Ley 54 de 1962 aprobatoria del convenio 095 de la OIT que […]prohíbe que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario, motivo por el cual el trabajador debe concurrir o participar en el acuerdo de exclusión salarial con el fin de precisar y convenir los beneficios que no harán parte de sus prestaciones.

Además de permitir el conocimiento antes de que ocupen el empleo o cuando se produzca cualquier cambio en el mismo de las condiciones de salario que deba aplicárseles. Así lo ha admitido la doctrina de la Sala en las siguientes sentencias de Casación, […] (Casación febrero 12/93. Exp.5481; Casación noviembre.22/94 Exp.7069 y Casación julio 28/2009.

Rad.35579) Concluye diciendo que, para la debida protección del salario, al empleador no le era dable fraccionar unilateralmente, el salario directo de la trabajadora con el fin de aparentar un beneficio extralegal, excluido de los factores para liquidar prestaciones sociales, lo que lleva a la aplicación indebida de « las demás normas atributivas del derecho reclamado».

RÉPLICA Señala en síntesis que la sentencia del ad-quem se encuentra debidamente fundamentada en razones legales y jurisprudenciales, dado que la actora suscribió los acuerdos que obran a folios 43 a 48 y 298 a 303, donde se dispuso expresamente el carácter extrasalarial de los valores recibidos. CONSIDERACIONES Incurre nuevamente la parte activa en la impropiedad de no señalar la vía escogida para atacar el fallo del Tribunal; nótese que se limita a indicar que hubo interpretación errónea de unas normas, falta de aplicación de otras y aplicación indebida de otras.

Con todo, se colige que la vía que gobierna esta acusación es la directa. La violación de la ley en este caso, implica que se toman decisiones distanciadas del recto sentido de la ley sustancial que se demanda. Además, ésta debe prescindir de cualquier discusión sobre las conclusiones fácticas del Tribunal. El casacionista parte del supuesto que, no hubo acuerdo entre las partes en desalarizar los beneficios o auxilios habituales recibidos por al extrabajadora en los diez últimos años del vínculo laboral.

Se insiste por esta Corporación, que la conformidad de la actora con el pacto aludido no fue desvirtuada, como quedó dicho al estudiar el cargo anterior y, no es posible, por cuestiones de rigor técnico plantear el distanciamiento de esta esta conclusión, al estudiar el cargo por la vía directa. Si se excluyera este argumento de la fundamentación del cargo, para atender el Convenio 095 de la OIT, no arroja ese pacto conclusiones que sustenten un yerro jurídico por parte del juez de apelaciones, puesto que los aludidos artículos 6º y 14A, prohíben, el primero que al trabajador se le limite la disposición de su salario, es decir, en qué pueda gastarlo, disponer, en sentido jurídico, implica la facultad o capacidad de hacer o actuar; en segundo, atañe a la obligación de que el trabajador conozca cuáles son las condiciones de salario que habrá de aplicársele; de donde se colige, que ninguno desnaturaliza el acuerdo, porque el trabajador no haya participado en la fijación de su monto y, se recalca, en el caso sub examine si hubo conocimiento de la demandante del monto de su salario básico y la voluntad de las partes, en establecer un pago adicional a éste, de carácter no salarial.

Así las cosas, el cargo no prospera, por no haberse desquiciado el fallo. CARGO TERCERO Acuso la sentencia por haber incurrido en la aplicación indebida del artículo 55 y 65 del C.S del T. modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. En la demostración del cargo, expresa: El tribunal al resolver acerca de la indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales causadas a la terminación del contrato de trabajo en cuanto que no se solucionó la totalidad de la obligación, confirmó la decisión del a quo, en cuanto que a pesar que condenó a la demandada a pagar la totalidad de las prestaciones, al ordenar incluir el factor salarial excluido por bonificación o auxilio, por cuanto encontró razones atendibles que exoneraban al empleador de dicha sanción, incurrió en la aplicación indebida de los textos legales a los presupuestos fácticos que encontró demostrados ya que el empleador sin razones válidas y con el propósito de beneficiarse económicamente del impacto prestacional que tenía la remuneración directa del servicio de la demandante como jefe del Departamento de Comercio Exterior, aparentó que una parte de la remuneración de la demandante la percibía a título de auxilio o bonificación, sin precisar el beneficio en los términos que lo prevé la ley.

Operación de fraccionamiento que no fue determinada ni en el beneficio ni en su cuantía, lo que conlleva a concluir que el contrato de trabajo, en lo que tiene que ver con el salario de la demandante respecto de su incidencia en las prestaciones sociales a cargo del empleador y aquellas a cargo de la seguridad social, no se ejecutó de buena fe y por el contrario se aprovechó de las condiciones económicas de la trabajadora demandante para imponer un acuerdo confeccionado unilateralmente, al que finalmente se adhirió la trabajadora.

Lo que no existe son razones atendibles que lleven a exonerar a la demandada por haber recurrido a una simple apariencia con el fin de ocultar que la remuneración percibida por la demandante no era susceptible de ser dividida en dos partes, para excluir sin razones válidas una de ellas y denominarla bonificación, bonificación por resultados o auxilio y así, caprichosamente excluirla como factor salarial en detrimento del salario realmente devengado por la demandante.

En esas condiciones, debe prosperar el cargo en sede de casación y en instancia revocar la sentencia de primer grado y disponer la condena por indemnización moratoria. RÉPLICA Alega la buena fe con que se actuó, al pactar el auxilio en forma voluntaria, escrita y reiterada. Arguye que no se buscó nunca el fraccionamiento del salario y que ni durante la relación ni a su finalización la actora expresó inconformidad por lo pactado, en consecuencia, pide que no prospere el cargo.

CONSIDERACIONES Se parte nuevamente, de la advertencia del yerro técnico de no señalar la vía, y más aún, que en la demostración del cargo se alude un hecho no ocurrido, es decir, la confirmación de la decisión del a quo, por parte del Tribunal, bajo la premisa de «[…] que a pesar que condenó a la demandada a pagar la totalidad de las prestaciones, al ordenar incluir el factor salarial excluido por bonificación o auxilio, por cuanto encontró razones atendibles que exoneraban al empleador de dicha sanción».

Esas fueron en efecto las razones del juez de primera instancia, empero, nunca las de la confirmación del Tribunal, quien, por sustracción de materia, se abstuvo de estudiar la apelación del demandante. Luego ningún pronunciamiento hubo por el ad quem sobre este punto, y sería una consideración de instancia para este cuerpo colegiado, en el evento de que hubiera prosperado alguno de los cargos anteriores, mas, como no se destruyó la presunción de legalidad y acierto de la sentencia de segundo grado y, ésta, absolvió a la demandada de las súplicas del libelo, no hay lugar al estudio de la procedencia del pago de indemnización moratoria.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Las agencias en derecho se fijan en $3.500.000.00, la cuales serán liquidadas por el juzgado de instancia, conforme a lo prescrito por el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de mayo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MADY AMANDA PRIETO GARZÓN contra METÁLICAS Y ELÉCTRICAS MELEC S.A. Costas como quedó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00