CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 58534 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1298-2018 Radicación n°58534 Acta 14 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta – Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 28 de octubre de 2011, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por BETTY SOFÍA ANAYA AGÁMEZ.

AUTO Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el doctor Orlando Becerra Gutiérrez, a quien el Instituto había designado como apoderado (fl. 31 Cdno. de la Corte). Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 27 y 28 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES BETTY SOFÍA ANAYA AGÁMEZ demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, en aplicación de las normas de transición, es decir, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. Igualmente, para que se incluyan en el cálculo del valor pensional, las cotizaciones sufragadas como trabajadora dependiente, con posterioridad al mes de marzo de 2003, así no hubiera cotizado a salud.

Imploró también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de la deuda y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 21 de junio de 1952 y cumplió 55 años de edad en la misma fecha del año 2007. Fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y cotizó a través de varios empleadores públicos y privados, entre el 30 de marzo de 1977 y el 31 de agosto de 2008; prestó también servicios en el sector público sin cotizaciones a la administradora demandada, y en total acumuló 21 años, 11 meses y 25 días que equivalen a 1.130 semanas de aportes.

Es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios o cotizaciones. El 13 de septiembre de 2007 presentó solicitud de pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución nº 4386 de 13 de mayo de 2009, a partir de junio de ese año; pero sin que se le hubieran aplicado los beneficios de la transición y sin incluir en el cálculo los aportes por los periodos en que no sufragó cotizaciones a salud.

Presentó recurso de reposición, por lo que agotó la vía gubernativa. El último salario devengado ascendió a $1.915.000,oo. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial; aceptó el reconocimiento pensional, los términos en que se efectuó y la reclamación administrativa; los demás hechos los negó o manifestó no tener tal calidad.

Adujo que la pensión de vejez fue reconocida, con respeto absoluto a los lineamientos legales que gobernaban la prestación. Propuso como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, pago, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en sentencia del 7 de mayo de 2010, declaró prósperas las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; en consecuencia, absolvió al Instituto de todos los cargos, e impuso las costas a la demandante.

(Fls. 129 a 137). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta – Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, que conoció en virtud del grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 28 de octubre de 2011, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, condenó a la reliquidación pensional teniendo en cuenta las semanas excluidas del cómputo por ausencia de aportes a salud, y fijó el valor de la mesada para el mes de septiembre de 2011, en la suma de $1.207.522,75, la cual deberá ser reajustada anualmente.

Declaró parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación, carencia del derecho y falta de causa para pedir, en relación con el reajuste por aplicación del régimen de transición. El juzgador Ad quem señaló que en este caso no era procedente la reliquidación pensional de conformidad con el régimen de transición, porque la norma que autorizaba la sumatoria de las semanas cotizadas al Instituto, con el tiempo servido en el sector público o aportado a una caja de previsión, era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

En lo atinente a las semanas de aportes correspondientes a los ciclos de marzo de 2003 a agosto de 2008, que no se tuvieron en cuenta por el Instituto, por no haberse efectuado aportes a salud, el tribunal luego de citar fragmentos de la sentencia CC T-482/2010, afirmó que esos periodos debían ser habilitados e integrar el haber de cotizaciones de la asegurada.

En consecuencia, procedió a reliquidar la prestación por ese motivo; calculó el IBL en la suma $1’434.339,oo al que le aplicó una tasa de remplazo de 80%, y el valor de la primera mesada pensional ascendió a $1’147.471,oo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario.

No hubo réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Ad quem, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado que absolvió a la entidad de todas las pretensiones. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa «por infracción directa, los artículos 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003; 157, 160, 161, 201, 202, 204 de la Ley 100 de 1993; 25 y 26 del Decreto 806 de 1998; 9 del Decreto 692 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 3º del Decreto 510 de 2003».

En la demostración del cargo, dice el censor: El reproche que se hace a la sentencia impugnada, entonces, es estrictamente jurídico, en cuanto el Ad quem consideró erróneamente que a la demandante, se le debería reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta las semanas en la cuales no se registró aportes para salud, ya que, la ausencia del sistema de cotización al sistema de salud no genera desconocimiento de semanas cotizadas en el sistema general de pensiones.

Es entonces errada a todas la luces la decisión del juzgador de segunda instancia, en especial al rebelarse al aplicar la normatividad que verdaderamente rige el caso de autos, ya que la ahora demandante en su condición de afilada al sistema conforme a las normas legales establecidas en la Ley 100 de 1993, tenía el deber cotizar simultáneamente para pensiones y salud, como trabajadora dependiente, por lo que no es de recibo la interpretación de la cita jurisprudencial en la que fundamenta su decisión. Más adelante afirma: El Tribunal pasó por alto el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, que establece la obligación que tiene todo trabajador dependiente de afiliarse al servicio esencial de salud, ya sea al régimen contributivo o al régimen subsidiado.

Igualmente, el Tribunal ignoró el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 ordinales 2o, 3o y 4o, al no haber advertido el deber de los afiliados al sistema general de seguridad social de ‘afiliarse con su familia’ a salud, así como de pagar el valor de la cotización que corresponda, y suministrar la información veraz, clara y completa sobre el ingreso base de cotización. VII.

CONSIDERACIONES No le asiste razón al recurrente, cuando predica la ineficacia de las cotizaciones sufragadas por la demandante, como trabajadora subordinada, entre el mes de marzo de 2003 y agosto de 2008 por no haber cotizado a salud, en aplicación del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, pues como lo ha señalado la Sala en varias oportunidades, entre ellas en sentencia CSJ SL8082-2014, donde reiteró las decisiones CSJ SL, 5 abr. 2011 rad. 39.712 y CSJ SL, 18 ag. 2010 rad. 35.329, dicho precepto «sólo cobija a los trabajadores que siendo dependientes, obtienen ingresos adicionales como independientes», pero no hace referencia a quien sólo obtuvo ingresos como trabajador independiente o como trabajador dependiente, que fue el caso de la pensionada reclamante.

Por lo tanto, la ausencia de cotizaciones en salud, no torna ineficaces las cotizaciones para pensión, las cuales debieron ser incluidas en el haber de aportes para efectos de reliquidar la pensión de vejez, como acertadamente lo hizo el juzgador de segundo grado. Por lo demás, el D. 510/03, Art. 3º, Inc. 2° par, que impedía la sumatoria del tiempo cotizado para pensión que no se hubiese hecho para salud, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante fallo del 6 de mayo de 2011, Expediente 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07).

En sentencia CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 39.712 donde reiteró la CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 35.329, ya citadas, se expresó la Sala en los siguientes términos: En consecuencia, el entendimiento que el Tribunal tuvo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, en relación con el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, en cuanto estimó que bajo su égida, sólo se encuentran las personas que, siendo trabajadores subordinados, perciben un ingreso adicional como independientes, que no los que sólo cotizan en esta segunda condición, por lo que se colige, como la solución que se advierte más acertada en este caso, si se tiene en cuenta, además, que las cotizaciones para pensión, se hicieron sobre un salario mínimo legal.

(…). En consecuencia, por lo menos bajo el imperio de la normatividad vigente para el año 2004, el mecanismo diseñado por el legislador en función de hacer realidad principios caros al esquema de seguridad social integral, como el de la solidaridad, sólo cobija a los trabajadores que siendo dependientes, obtienen ingresos adicionales como independientes, caso en el cual, en aras de que éstos sean integrados a la base de liquidación, deben aportar en igual cuantía para el sistema de salud, empero, si sólo obtuvo ingresos como trabajador independiente, la ausencia de cotizaciones en salud, no torna ineficaces las cotizaciones para pensión. Y es que, a partir de la redacción del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, la exclusión de las cotizaciones que no se hubieren realizado acorde con los parámetros del precepto legal, se traduce en una sanción para las personas que no hubieren acatado el mandato, no aplicable sino a quienes se encuentren en las precisas condiciones que regula la norma, en virtud del principio de legalidad.

Adicionalmente, el D. 510/03, Art. 3º, par, no buscó sancionar a los trabajadores dependientes e independientes que no hicieran las respectivas cotizaciones a salud, puesto que si hay mora en los aportes, sean éstos para salud, pensión o riesgos laborales –antes riesgos profesionales-, las entidades de seguridad social tienen los mecanismos expeditos para logar su recaudo, y si no lo hacen, las consecuencias no son adversas al afiliado, sino al sistema.

No prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, por no haber sido causadas. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), por el Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta – Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BETTY SOFÍA ANAYA AGÁMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11