CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°60020 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL12962-2017 Radicación n.° 60020 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MANUEL ARREGOCES LOZANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instaurara el recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE.
I.
ANTECEDENTES En lo que atañe al recurso extraordinario se precisa referir que el demandante reclama el reconocimiento y pago de: i) la pensión sanción contemplada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; ii) las mesadas atrasadas con los reajustes legales en forma actualizada y, iii) los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993.
En respaldo a sus reclamaciones señala haber ingresado a trabajar al servicio del Ministerio demandado, a través de contrato de trabajo a término indefinido, desde el día 29 de marzo de 1977 hasta el 31 de octubre de 1993 cuando es retirado del servicio por supresión del cargo y se le reconoció una indemnización por despido sin justa causa; que en su calidad de trabajador oficial desempeñó el cargo de Capataz V; que durante la totalidad del transcurso de la relación laboral las funciones que desempeñó fueron las de conservación y construcción de la red vial nacional especialmente en las carreteras nacionales del Departamento de Cundinamarca, funciones propias de los trabajadores oficiales; que nació el 2 de mayo de 1952 cumpliendo los 50 años de edad el 2 de mayo de 2002; que agotó la vía gubernativa e interrumpió la prescripción el 20 de agosto de 2008.
El Ministerio, que se opone a la prosperidad de las pretensiones formuladas, admite la existencia de la relación laboral, sus extremos y el cargo de Capataz V que fuera desempeñado por el demandante; no reconoce la condición de trabajador oficial reclamada por éste, pues, afirma que sus labores no corresponden a las de « construcción, mantenimiento y sostenimiento de las obras públicas.».
Formula como excepciones las de: C arácter legal de la desvinculación, Inexistencia de la obligación de pagar pensión sanción, Inexistencia de la calidad de trabajador oficial por parte del demandante, prescripción de mesadas pensionales, buena fe patronal y, la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá a quien le correspondería conocer de la controversia, únicamente se pronuncia declarando probada la «excepción de cosa juzgada», le impone el pago de costas al demandante y concede el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser apelada la decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en virtud a recurso impetrado por el actor procedió así; i) luego de analizar si se estructuró la «excepción de cosa juzgada» que declaró probada el sentenciador A-quo decidió revocar la respectiva decisión y, ii) seguidamente dirigió sus reflexiones a establecer si el demandante ostentó, en el tiempo en que prestó sus servicios al demandado, la calidad de trabajador oficial y reúne los requisitos previstos en el Artículo 8 de la Ley 171 de 1961 para acceder al pensión restringida de jubilación. Afirmó el tribunal que no se encuentra en discusión, por encontrarse probado en el proceso, que el demandante se vinculó con el MINISTERIO DE TRANSPORTE desde el 29 de marzo de 1977 hasta el 31 de octubre de 1993, desempeñando el cargo de Capataz V «(ver, certificación visible a folio 49 del cuaderno principal y folios 2 del cuaderno anexo).» En lo que respecta al tema de la excepción de cosa juzgada que declaró probada el Juez de primer grado, consideró el tribunal lo siguiente: […]resulta suficiente argumentar que la figura jurídica no se estructuró en el juicio en virtud de lo normado por el artículo 332 del CPC, puesto que entre el anterior proceso y el nuevo no existe identidad jurídica de partes, teniendo en cuenta que aquel se dirigió contra el INTITUTO NACIONAL DE VIAS, único demandado en el proceso, con quien el demandante no tuvo vinculación laboral, situación que relevó al análisis de las pretensiones de la demanda (ver, pagina 7 sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala laboral – folio 76).
Seguidamente pasa el tribunal a definir en relación con el tema de la naturaleza jurídica de la vinculación del actor, que va a resultar importante tener en cuenta lo ya anticipado al tenerse por probado «que el demandante se vinculó con el MINISTERIO DE TRANSPORTE desde el 29 de marzo de 1977 hasta el 31 de octubre de 1993, desempeñándose en el último cargo como Capataz V, en Planta Centro de la ciudad de Bogotá», aunado a que también consta en el plenario «que por resolución 15025 del 26 de octubre de 1993, se retiraron unos servidores públicos del Ministerio de Obras Públicas y transporte a partir del 1 de noviembre de 1993, entre ellos el promotor del litigio (Ver folios 2 a 3 del cuaderno anexo y 166 a 171 del cuaderno principal)» En concreto, agrega que «Importa mencionar siguiendo el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que para establecer la excepcional calidad de trabajador oficial debe aparecer acreditado que los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, recordando e criterio orientador previsto por el artículo 81 del Decreto 22 de 1983».
En respaldo a sus anteriores consideraciones invoca y transcribe la sentencia CSJ SL de 2 de septiembre de 2004, radicado 23388, doctrina de la cual asevera se corresponde con lo planteado en el sub lite, permitiéndole pasar a concluir: […]por consiguiente, se aviene concluir que en el proceso no se probó la calidad excepcional de trabajador oficial del promotor del litigio, advirtiendo que el antes citado no demostró que el cargo de Capataz V, que desempeñaba al momento del retiro del Ministerio de Transporte, le diera la referida calidad de trabajador oficial porque la clasificación no la determina la vinculación formal (contrato de trabajo), sino la naturaleza de la labor desempeñada y el carácter de obras publica respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento recordando que en el caso particular de autos no existe prueba sobre las funciones desempeñadas, pues la simple denominación del cargo (Capataz V) no permite predicar la calidad excepcional de trabajador oficial.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Sala case totalmente la sentencia del tribunal y, en sede de instancia, revoque la de primer grado accediéndose a las pretensiones solicitadas y para que se provea sobre las costas a que hubiere lugar.
En el propósito señalado plantea contra la decisión recurrida un solo cargo por la vía indirecta que fuera replicado, respecto al cual se hará el siguiente pronunciamiento: CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de segundo grado, «por la violación indirecta de la Ley, cometida a dar aplicación indebida a los artículos 8° de la Ley 171 de 1.961; 74 del Decreto 1848 de 1.969; del Decreto 3135 de 1.968; 1° de la Ley 33 de 1.985; 1, 2, 7° del Decreto 1848 de 1.969; 3, 4, 9, 13, 14, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política.».
Adicionalmente indica que por la violación en que se incurrió también se quebrantaron «los artículos: 1, 2, 3, 12, 13, 20, 38, 43, 47, 48, 49, 53 del Decreto 2127 de 1945; 1 de la ley 6 de 1.945; 3, 6, 7 del Decreto 3135 de 1.968; 1613, 1614, 1620, 1626, y 1649 del Código Civil; 307 y 308 del Código de Aduce el recurrente que la violación señalada se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho que calificó de graves y notorios: 1.- «No dar por demostrado estándolo que, el actor al momento de su despido tenía la calidad de trabajador oficial.» 2.- «Dar por demostrado sin estarlo, que el actor ostentaba la calidad de empleado público.» 3.- «No dar por demostrado que, el cargo y las funciones ejecutadas por el actor, eran propias de un trabajador oficial.» 4.- «No dar por demostrado estándolo que, los servicios prestados por el actor a su empleador se rigieron por un contrato de trabajo.» 5.- «Dar por demostrado sin estarlo, que el despido del actor se hizo con justa causa.» 6.- «Confundir los modos de terminación del contrato de trabajo con las justas causa de terminación del mismo.» Prosigue señalando el censor que, en relación con las pruebas, los errores se produjeron por haberse dejado de aprecias las siguientes: 1.- «Escrito de la demanda obrante a (Folios 3 al 12 del Cuaderno Principal), en el cual en el hecho 3 allí se indicó: "Con fundamento en lo anterior el demandante fue vinculado mediante contrato laboral a término indefinido"; en el hecho 4 se indicó, "El cargo asignado fue el en calidad de trabajador oficial perteneciendo a la Planta Central de Bogotá en el cargo de CAPATAZ V".» 2.- «Lo anterior teniendo en cuenta la respuesta de la demanda obrante de folios 84 a 98 del cuaderno principal, pues al responder los hechos 3 y 4 de la demanda el apoderado de la demandada confesó: "LOS HECHOS PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO: SON CIERTOS".» 3.- «Escrito de la demanda obrante a (Folios 3 al 12 del Cuaderno Principal), en el cual en el hecho 17 allí se indico (sic): "Las funciones que desempeñaba el demandante en el FONDO VIAL NACIONAL fueron las de conservación y construcción de la red vial Nacional, específicamente en las carreteras Nacionales del Departamento de Cundinamarca' en el hecho 18 se indicó, "Funci011es propias de los trabajadores oficiales".» 4,- «Lo anterior teniendo en cuenta la respuesta de la demanda obrante de folios 84 a 98 del cuaderno principal, pues al responder los hechos 17 y 18 de la demanda el apoderado de la demandada confesó: "…De conformidad con la certificación expedida por la Coordinadora Grupo Administrativo de Personal, que se allega al proceso, cuyo parágrafo segundo dice que el cargo desempeñando fue el de CAPATAZ V, en la planta Central de la ciudad Bogotá. "afirmación esta que concuerda con lo manifestado por la parte demandante en el hecho 4° de la demanda… …."» 5. «Registro civil del actor (Obrante a folio 32 del cuaderno principal).» 6.- «Resolución Nro. 6447 del 19 de Julio de 1.979 expedida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, "por medio del cual se incorpora a termino (sic) indefinido a un personal de trabajadores" dentro la cual en el artículo primero figura el actor.
(Folios 35 a 39 del cuaderno principal y 110 a 112 del cuaderno de anexos).» 7.- «Contrato individual de trabajo del actor y prorroga del mismo. (Obrante a folios 38 a 40 del cuaderno principal y 113, 115 y 116 del cuaderno de anexos).» 8.- «Planilla de nomina (sic) del actor, donde se aprecia que el demandante recibía "JORNAL BASICO, PRIMA DE ALIMENTACION, VACACIONES TIEMPO, PRIMA DE VACACIONES, DOTACION TRABAJADORES, INCREMENTO PRIMA DE VACACIONES", vocablos específicos aplicados a trabajadores oficiales.
(Documental obrante a folios 41 a 43 del cuaderno principal y 12 a 22 del cuaderno de anexos aportado por la demandada).» 9.- «Documento 006833 del 27 de Octubre de 1.993, dirigido al actor, por medio del cual le comunican la terminación de la relación laboral, por SUPRESION DEL MISMO. (Obrante a folios 44 y 45 del cuaderno principal y 94 a 95 del cuaderno de anexos).» 10.- «Resolución 15.627 del 4 de noviembre de 1.993, donde se aprecia que el demandante recibía los siguientes factores para liquidar la indemnización: "JORNAL BASICO, AUXILIO DE ALIMENTACION, BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS, SALARIO POR ANTIGÜEDAD", terminos (sic) específicos aplicados a trabajadores oficiales.
(Documental obrante a folios 47 a 48 del cuaderno principal y 91 a 92 del cuaderno de anexos).» 11.- «Certificado laboral del actor. (Folio 49 del cuaderno principal y 45, 85 del cuaderno de anexos aportado por la demandada).» 12.- «Certificado expedido por la demandada sobre la historia laboral del actor. (Obrante a folio 2 del cuaderno de anexos).» 13.- «Resolución 016.866 del 25 de noviembre de 1.993, donde se aprecia que el demandante recibió unos haberes laborales entre otros: "INDEMNIZACION DE VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES, DOTACION ESPECIAL, Y DOTACION CONVENCIONAL", términos específicos aplicados a trabajadores oficiales.
(Documental obrante a folios 100 a 101 del cuaderno de anexos).» Comenzó su demostración señalando que el error del juez colegiado está relacionado con la libertad de interpretación probatoria, libertad que afirma «no puede ser absoluta, ni mucho menos contradictoria, atropellando de manera total los principios que informan la normatividad laboral.».
Considera que uno de los principios aludidos es el de la favorabilidad consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo donde se indica que en caso de contradicción de normas se debe aplicar la más favorable, sin que sea el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 la excepción. Sostiene el censor que de los hechos de la demanda y su respuesta se puede extraer que las funciones ejecutadas por el accionante eran propias del trabajador oficial, lo mismo que de la documental que fue dejada de apreciar.
Señala que la pensión sanción para trabajadores oficiales encuentra fundamento legal en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 que posteriormente, con la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, fuera derogada parcialmente, pero considera que «para el caso que nos ocupa el demandante se hace acreedor a este derecho, toda vez que su terminación del contrato de trabajo lo fue el 31 de Octubre de l.993, (sic) repito fecha en el cual la pensión sanción para trabajadores oficiales se encontraba vigente.» Refiere que en el caso concreto, «el Ad-quem no hizo ninguna distinción entre los modos genéricos de terminación del contrato de trabajo y las justas causas, para dar por terminado el mismo, pues estas dos situaciones eran de vital importancia, pues precisamente aquí se trato (sic) de un despido injusto, y como consecuencia cumplía así un requisito legal para acceder al derecho,» tema sobre el cual considera que la jurisprudencia ha sido muy clara y procede a trascribir apartes de la sentencia dictada por esta Sala el 16 de marzo de 2010 dentro del proceso radicado N.° 37101.
Ya para concluir su demostración afirma el censor que en el presente caso se puede constatar que, el actor cumplía con los requisitos para acceder a la pensión sanción establecida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, requisitos que sintetizo de la siguiente manera: i) «El despido del actor se produjo sin justa causa»; ii) «El demandante había laborado más de 15 años, con la misma entidad, como trabajador oficial»; iii) «El accionante siempre estuvo ligado con la empleadora, mediante contrato de trabajo» y; iv) «Dentro de la estructura del empleador, su cargo y funciones fueron siempre, las de un trabajador oficial».
RÉPLICA Aunque al comienzo de la réplica el opositor parece referirse a un proceso o tramite distinto, como quiera que alude a situaciones fácticas, formulación y demostración del cargo en casación muy disimiles a lo realmente acontecido en el plenario, logra recomponer la senda argumentativa de su discurso centrando su oposición en considerar que resulta acertada la decisión del juez colegiado que concluye que el demandante no ostentaba la calidad de trabajador oficial, por lo que considera que el cargo no puede prosperar.
CONSIDERACIONES El desarrollo del cargo plantea una argumentación de índole probatoria en la que el censor acude a la consideración de que el Ministerio diera al demandante siempre el tratamiento de trabajador oficial durante todo el transcurso de la relación laboral porque el cargo y sus funciones eran propias de un servidor público de esta naturaleza, conclusión que se contraviene con la del ad-quem que consideró que el promotor el litigio no logró acreditar que el cargo desempeñado al momento del retiro le diera la calidad de trabajador oficial, precisamente, por no haberse acreditado las funciones desempeñadas, pues, en los términos del artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968 la simple denominación del cargo (CAPATAZ V) no permite predicar la calidad excepcional de trabajador oficial.
Aprecia esta sala, desde el punto de vista eminentemente técnico, que el desarrollo de la acusación se orienta por el alcance que le dio el sentenciador colegiado a las normas que enlista como infringidas, por lo que así queda subsanada cualquier deficiencia técnica y el cargo puede examinarse, y a través de ello cumplir su cometido, pues, advertido que la inconformidad del recurrente, en lo esencial, apunta al desconocimiento del Tribunal respecto a las condiciones de trabajador oficial y de eventual beneficiario de la pensión consagrada en la Ley 171 de 1961 ostentadas por el demandante, nada obsta para descender al análisis de fondo de la censura.
Ahora bien, resulta cierto que la calidad de trabajador oficial no se define por acuerdo entre las partes, ni por el tipo de vinculación que se haga, ni porque se denomine contrato de trabajo a algún documento suscrito por las partes, ni por lo pactado en convenciones colectivas, ni porque se le haya pagado indemnizaciones convencionales o porque se haya beneficiado de las ventajas conferidas en las convenciones colectivas durante toda la prestación del servicio, sino, que es al legislador a quien le corresponde hacer la clasificación de los servidores públicos; sin embargo, en el caso que se examina, precisamente, fue el propio legislador extraordinario quien clasificó los empleos y determinó cuáles tenían la calidad de trabajadores oficiales.
En efecto, el artículo 1.° del Decreto 0459 de 1985, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confería el artículo 120-21 de la Constitución Política de 1886, a través del cual se estableció la planta de personal de trabajadores oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, indicó que las funciones propias de la construcción, conservación y mantenimiento de obras públicas en la entidad accionada «serán cumplidas con el número de empleos de la planta de personal de trabajadores oficiales»; allí se incluye, en el caso concreto de la “Dirección de Inmuebles Nacionales de la Planta Central del Ministerio de Obras Públicas y Transporte MOPT, los cargos de «CAPATAZ V».
Pues bien, esta Sala en la sentencia SL11651 del 2 de septiembre de 2015 dictada dentro del proceso distinguido con radicado n.° 45512, rememoró que la Corte ya se ha pronunciado en diferentes oportunidades respecto a la eficacia y virtualidad del señalado decreto para clasificar a los Trabajadores Oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y, en particular, refirió a que así se adoctrinó en la sentencia SL-13081 – 2014: […] En relación con el tema, se hace necesario recordar, que en efecto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 2 sep. 2004, rad. 23388, planteó el mismo criterio que ahora invoca la censura, al considerar que no era dable jurídicamente que mediante actos administrativos que consagran la planta de personal de un Ministerio se estableciera una clasificación de servidores públicos en contravía de lo dispuesto por el legislador, pues, es la real actividad del empleado lo que determina su calidad de trabajador oficial y no lo que sobre el particular establezca un acto administrativo de alcance limitado.
Sin embargo, un nuevo estudio del tema la llevó a reconsiderar ese discernimiento jurídico, constituyendo el actual criterio de la Sala, que el D.459/1985 goza de aptitud jurídica para clasificar a los trabajadores oficiales del Ministerio de Obras Públicas, en cuanto a que, dada su naturaleza de decreto extraordinario, es dable estimar que la clasificación allí realizada fue efectuada por el Presidente de la República «como jefe de Estado y suprema autoridad administrativa», de acuerdo con la facultad que le confería el núm. 21 del art. 120 de la Constitución de 1886, que a la letra decía: «crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los ministerios, departamentos administrativos y los subalternos del ministerio público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones, y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9° del artículo 76 (…)».
Así quedó explicado en sentencia CSJ SL, 1° mar. 2010, rad. 37516, en la que a su vez se rememora la CSJ, SL, 7 jul. 2009, rad. 35814: Es verdad, como lo indica el Tribunal, que la calidad de trabajador oficial no se define por acuerdo entre las partes, ‘ni por el tipo de vinculación que se haga, ni porque se denominen contratos de trabajo a los documentos suscritos, ni por lo pactado en convenciones colectivas, ni porque se le haya pagado indemnizaciones convencionales o porque se haya beneficiado de las ventajas conferidas en las convenciones colectivas durante toda la prestación del servicio’, sino que es al legislador ‘a quien le corresponde hacer la clasificación de los servidores públicos’; sin embargo, en el caso que se examina, precisamente, fue el propio legislador extraordinario quien clasificó los empleos y determinó cuáles tenían la calidad de trabajadores oficiales.
(Negrillas fuera del texto) En efecto, el artículo 1 del Decreto 0459 de 1985, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confería el artículo 120-21 de la Constitución Política de 1886, a través del cual se estableció la planta de personal de trabajadores oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, indicó que las funciones propias de la construcción, conservación y mantenimiento de obras públicas en la entidad accionada ‘serán cumplidas con el número de empleos de la planta de personal de trabajadores oficiales’; allí se incluye, en el caso concreto del ‘Distrito de Obras Públicas No. 8 – Bogotá”, los cargos de ‘Aseadora” y “Jardinero’.
Criterio jurídico que incluso había sido expuesto desde la sentencia CSJ SL, 31 de jul. 2006, rad. 27633, en la que se precisó lo siguiente: Ahora, al examinar el Decreto 0459 de 1985, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confería el artículo 120-21 de la Constitución Política de 1886 y de acuerdo con el artículo 76 del Decreto 1042 de 1978, estableció la planta de personal de trabajadores oficiales del entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte, aparece que en la División de Obras Hidráulicas figuran 46 cargos genéricos de contramaestre sin especificación de ninguna clase.
Como el demandante ocupó el cargo de Contramaestre V, la deducción del Tribunal según la cual éste cargo no aparecía clasificado como trabajador oficial, se exhibe notoriamente desacertada al punto de configurar un yerro manifiesto como los que le atribuye la censura. En efecto, siendo claro que el aludido decreto estableció que en la División de Obras Hidráulicas del entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte 46 personas que desempeñaran el cargo de contramaestre serían trabajadores oficiales, no se ve la razón por la cual el Tribunal le restó al cargo de contramaestre V que desempeñó el demandante esa calidad, pues si bien era posible que todo ese número desempeñara una misma labor, también lo era que dentro de la división del trabajo algunos de ellos fueran clasificados por grados sin que en ello en manera alguna desvirtuara el cargo en el cual quedaron clasificados como trabajadores oficiales.
Si el mismo acto jurídico que hizo la clasificación como tal de los aludidos empleos no hizo ninguna discriminación, mucho menos podía hacerla el juzgador acudiendo a malabarismos jurídicos que van mucho más allá de lo planteado por las partes como el marco procesal que limita y concreta la actividad del operador judicial. De lo anterior se infiere que el Tribunal se equivocó al desconocer que la normatividad sobre la que se funda el Manual de Funciones del Ministerio demandado viene a ser el el cual tenía la virtualidad de clasificar a sus Trabajadores Oficiales por las razones que también han quedado expuestas.
Deviene entonces forzoso concluir que la equivocación en que incurrió el juez ad-quem lo conllevó a sustraerse del análisis de la viabilidad del reconocimiento pensional reclamado por el demandante, razones por las que habrá de casarse la sentencia recurrida. Sin costas ante el resultado exitoso de la acusación SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia se va a tener como probado que el demandante laboró entre el 29 de marzo de 1977 y el 31 de octubre de 1993, es decir,; que pertenecía a la planta de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, donde ocupaba el cargo de Capataz V; que mediante la Resolución 15909 del 26 de octubre de 1993 es retirado del servicio por supresión del cargo, la cual no está prevista como justa causa para el fenecimiento del vínculo contractual y; que nació el 2 de mayo de 1952 por lo que contaba con más de 50 años a la fecha de la presentación de la demanda (29 de julio de 2010).
Conforme a lo anterior, resulta valido afirmar que la norma que gobierna la pensión reclamada por el demandante en el presente caso es el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, en razón a que al momento de la desvinculación del actor era ésta la normatividad vigente dado que todavía no había entrado a regir, en el sector oficial, la Ley 100 de 1993, para el caso.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el actor laboró para el Ministerio de Transporte entre el 29 de marzo de 1977 y el 31 de octubre de 1993, es decir,, cuando fue retirado del servicio sin justa causa; que cumplió los 50 años de edad el 2 de mayo de 2002, ya que nació el mismo día y mes del año de 1952, el actor tiene derecho, y así habrá de reconocerse, a la pensión restringida de jubilación en los términos del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, a partir del 2 de mayo de 2002, con un IBL correspondiente al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, indexado entre la fecha de retiro y la del disfrute, pensión que tiene el carácter de compartible con la que le llegare a otorgar el sistema general de pensiones a título de pensión de vejez.
Se aportó a plenario expedida por el Ministerio de Transporte (fls. 49 y 50), donde se da cuenta del salario devengado por el señor Manuel Arregoces Lozano en el último año de servicios, « de acuerdo con las voces del citado artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 ». En atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1.°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3.° ibídem, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo que deberán tenerse en cuenta los siguientes conceptos: Realizadas las operaciones aritméticas del caso, se obtuvo como salario promedio mensual, en el último año de servicios, la suma de $209.501,oo y utilizando la fórmula correspondiente, el siguiente cuadro va a reflejar la cifra que se tiene en cuenta como primera mesada pensional debidamente indexada.
Como se muestra en el cuadro anterior, la cifra indexada queda en $803.789,92. A esta se le aplica el porcentaje de pensión (restringida) que le corresponde al demandante, 62.22%, cifra que no fue objeto de discusión para obtener, como valor de la mesada inicial, para el 2 de mayo de 2002, teniendo en cuenta lo que se dirá sobre la prescripción, la suma de $500.118,09.
Respecto de ese fenómeno exceptivo, debe tenerse en cuenta que el demandante Sr. Manuel Arregoces Lozano, cumplió los 50 años de edad, el 2 de mayo de 2002 y la demanda fue presentada a la oficina judicial respectiva, el 29 de julio de 2010 y respondida el 13 de septiembre de 2010; previamente, fue agotada la reclamación del derecho a la accionada, el 20 de agosto de 2008, suspendiéndose así el término. Es decir, las mesadas causadas entre el 2 de mayo de 2002 y el 21 de agosto de 2005, sufrieron el fenómeno de la prescripción. El Sr. Manuel Arregoces Lozano, debe recibir, por cada año, las sumas que se indicaron en el cuadro anterior, teniendo en cuenta que, si a él ya le fue concedida la pensión de vejez del sistema general de pensiones, deberá aplicarse desde el momento en que le haya sido concedida o desde que se le conceda la compartibilidad, y por ello, de esa fecha en adelante, la demandada solo deberá cancelarle el mayor valor, si lo hubiere.
En todo caso, a partir del mes de agosto de 2017, el demandante no podrá devengar, por concepto de mesada pensional, un valor inferior a $999.816,38, si éste fuere menor, la empresa deberá reajustarlo a esa cifra. Respecto a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y deprecados en la demanda, basta señalar que conforme a criterio reiterado de la Sala, tales intereses solo proceden respecto de la mora en el pago de las pensiones gobernadas en su integridad por la Ley 100 de 1993, que no es el caso de autos.
Al efecto, así lo ha adoctrinado en las sentencias CSJ SL 28 nov. 2002, rad. 18273, reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 46.469 y CSJ SL6426-2015 y CSJ SL 20 may. 2015, rad. 56708. En suma, se dispondrá la absolución de la demandada al pago de los intereses moratorios aludidos. Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo de la entidad demandada por haber sido vencida en juicio.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que MANUEL ARREGOCES LOZANO adelanta contra LA NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE.
En sede de instancia, REVOCA el fallo de primera instancia y, en su lugar, dispone:
PRIMERO. CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE, a reconocer y cancelar al señor MANUEL ARREGOCES LOZANO, con vocación de compartibilidad, la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8° de la Ley 161 de 1971, a partir del 2 de mayo de 2002, en suma de $500.118,09 mensuales debidamente indexada, con sus respectivas mesadas adicionales.
SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las diferencias pensionales exigibles con antelación al 21 de agosto de 2005, conforme se sustentó en la parte motiva del presente proveído.
TERCERO: DECLARAR que el valor de la mesada pensional a favor del demandante para el año 2017, tiene un valor de $999.816,38.
CUARTO: CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE a pagarle al demandante a título de retroactivo pensional causado entre el 21 de agosto de 2005 y el 30 de julio de 2017, la suma de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINC0 PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($132.002.375,44). Para pagar al demandante, el retroactivo causado, deberá utilizarse la liquidación introducida en la parte motiva, teniendo en cuenta la compartibilidad pensional desde el momento en que el sistema le reconozca o le haya reconocido la pensión de vejez.
QUINTO: ABSOLVER a la entidad demandada de los Intereses moratorios deprecados en su contra. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 23