CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56749 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1296-2018 Radicación n.° 56749 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DE LOS SANTOS PALENCIA TARA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA y la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES José de los Santos Palencia Tara promovió proceso ordinario laboral contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para que se condene a reconocer y pagar, « a través de la Dirección Distrital de Liquidaciones», la pensión especial de jubilación equivalente al 80% del último salario promedio, a partir del 24 de mayo de 2004 y la indexación. De manera subsidiaria, «en caso de no otorgarse la petición principal de la pensión con veinte años de servicios laborados en el área técnica» solicitó que se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago de una pensión proporcional, « factor 70 », en cuantía de $2´663.470,84 mensuales, resultante de la suma de edad y tiempo de servicios al momento en que cumpla 46 años, 11 meses y 3 días de edad (28 de octubre de 2008); la indexación entre la fecha que cumplió la referida edad y el momento en que se incluya en nómina; « intereses ley 100-94 (sic), por cada día de mora y hasta que se verifique el pago de las diferentes condenas »; indexación de las mesadas adeudadas y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, tenía la naturaleza de una empresa industrial y comercial del Estado de orden municipal y que mediante la Resolución 001621 del 21 de mayo de 2004, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó su liquidación. Explicó que el Distrito de Barranquilla asume los pasivos y demás obligaciones a cargo de la Empresa, « al momento de la terminación o suspensión», en virtud del artículo 13 del Acuerdo Municipal 003 de 1987, por el cual fue creada la Empresa Municipal de Teléfonos; además, el Decreto 0169 del 18 de agosto de 2006 estableció que asumiría su pasivo pensional.

Expuso que laboró al servicio de la Empresa Distrital de Teléfonos desde el 27 de abril de 1981 hasta el 24 de mayo de 2004, esto es, un total de 23 años y 27 días; que el último cargo desempeñado fue el de reparador I y tuvo una asignación mensual promedio de $2.663.470,87. Por tanto, señaló ser beneficiario de las prestaciones contenidas en los artículos 42 y 43 de la convención colectiva de trabajo.

Precisó que desempeñó los siguientes cargos, en los periodos que se relacionan a continuación: Cargo desempeñado Desde Hasta Becario 27 de abril de 1981 1 de octubre de 1981 Ayudante de Reparaciones e Instalaciones 2 de octubre de 1981 15 de marzo de 1987 Instalador de Segunda 16 de marzo de 1987 15 de enero de 1988 Auxiliar III 16 de enero de 1988 13 de marzo de 1991 Reparador I 14 de marzo de 1991 29 de enero de 1996 Reparador I 4 de julio de 1996 26 de marzo 1997 Oficial 27 de marzo de 1997 31 de julio de 2000 Reparador I 1 de septiembre de 2000 24 de mayo de 2004 Así, considera que reúne los requisitos establecidos en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo que establece la pensión de jubilación para trabajadores del ramo de la telefonía. Finalmente señaló que el día 3 de abril de 2007, presentó reclamación administrativa ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Dirección Distrital de Liquidaciones, como lo había hecho en oportunidades anteriores; que estaba afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones, y en consecuencia era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

La Dirección Distrital de Liquidaciones, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó la orden de liquidación de la Empresa Distrital de Teléfonos y que el Distrito de Barranquilla, asumió las obligaciones y pasivos frente a los trabajadores, pero únicamente, las contenidas en normas legales preexistentes, no convencionales.

También aceptó lo indicado en la demanda respecto de las obligaciones previstas en el artículo 13 del Acuerdo Municipal 003 de 1967 y el Decreto 0169 del 18 de agosto de 2006 y aclaró que la Dirección Distrital de Liquidaciones fue facultada para constituir un patrimonio autónomo para administrar el pasivo pensional que fue reconocido por la EDT en el trámite del proceso liquidatorio, para el pago de las obligaciones debidamente presentadas y reconocidas.

Expuso que la liquidación de la EDT concluyó el 15 de diciembre de 2006, por tanto, el sindicato también se extinguió por « ser de empresa », en tal sentido, la convención colectiva de trabajo carecía de aplicación pues « no había sindicato que presentara pliego de peticiones, ni patrono que lo suscribiera ». Finalmente señaló que la Dirección Distrital de Liquidaciones, administraba el fondo pensional constituido por todas las acreencias pensionales debidamente presentadas y que fueron reconocidas como un crédito por parte del liquidador.

En cuanto a la vigencia de la relación laboral y los cargos ocupados por el demandante, señaló que no tenía elementos para afirmar o negar tal hecho. Propuso las excepciones de mérito de falta de causa para pedir, inexistencia del derecho, prescripción y subrogación por parte del ISS. El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la liquidación de la Empresa Distrital de Teléfonos y su responsabilidad frente a los derechos laborales de los trabajadores de la extinta entidad; también admitió la presentación de la reclamación administrativa. En su defensa planteó que el demandante no tenía derecho a la pensión convencional, dado que no cumplió la edad requerida en vigencia del vínculo laboral y esta prestación estaba destinada a los trabajadores activos.

Además, tampoco cumplió 20 años de servicios en el área técnica, como lo exige la norma extralegal, tal como fue informado por la Secretaría General de la EDT. Finalmente propuso la excepción de mérito de prescripción. (f.os172 a 175). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2002, absolvió a las demandadas y se abstuvo de condenar en costas.

Consideró que al actor no le asistía el derecho pensional reclamado por no haber cumplido la edad requerida por la norma convencional invocada, en vigencia de la relación de trabajo. Para soportar esta conclusión, se refirió a las sentencias CSJ SL 1 ago. 2006, rad. 27491 y CSJ SL 30 oct. 2007, rad. 31544. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, mediante decisión del 28 de diciembre de 2011, confirmó la sentencia y se abstuvo de condenar en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal explicó que, en virtud del principio de consonancia, solo puede pronunciarse frente a las pretensiones objeto de apelación, salvo aquellas que incluyan derechos laborales mínimos e irrenunciables. En ese orden, señaló que el estudio en alzada se limitaba a la aplicación del artículo 43 de la convención colectiva de trabajo al caso del actor.

Precisó que era un hecho indiscutido que el demandante prestó sus servicios en la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, la cual tenía naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, por lo que sus servidores eran por regla general, trabajadores oficiales. Además, determinó que según el Acuerdo 003 de 31 de enero de «1967» y el Decreto 0169 de 2006, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla está facultado para asumir los pasivos de la Empresa liquidada.

En relación con la pensión de jubilación para trabajadores del ramo de la telefonía, advirtió que a folio 129 se aportó certificación de afiliación del demandante al sindicato de la demandada, desde el 28 de diciembre de 1981. Luego de transcribir el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, en el que el actor fundó su pretensión pensional equivalente al 80%, resaltó que se debía verificar si el demandante cumple con el tiempo de servicio allí previsto, esto es, 20 años continuos o discontinuos en concordancia con el artículo 269 del CST, en el ramo de la telefonía. Explicó que en el expediente aparece demostrado con la prueba documental vista a folio 17, 19, 619 y 660, que el accionante laboró así: Cargo desempeñado Desde Hasta Primer periodo Becario 27 de abril de 1981 1 de octubre de 1981 Ayudante de Reparaciones e Instalaciones 1 de noviembre de 1981 15 de marzo de 1987 Instalador de Segunda 16 de marzo de 1987 15 de enero de 1988 Auxiliar III 16 de enero de 1988 13 de marzo de 1991 Reparador I 14 de marzo de 1991 29 de enero de 1996 Suspensión del contrato Segundo periodo Reparador I 4 de julio de 1996 26 de marzo 1997 Oficial 27 de marzo de 1997 31 de julio de 2000 Reparador I 1 de septiembre de 2000 23 de mayo de 2004 Por tanto, señaló que el total de días trabajados asciende a 8.814, es decir, más de 24 años de servicios.

Sin embargo, advirtió que la norma convencional exige que el tiempo que se debe tener en cuenta para la pensión de jubilación, es el prestado en el ramo de la telefonía. Explicó que en toda la documental aportada, no se encontró la prueba necesaria para determinar la clasificación de los cargos de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones o las funciones cumplidas por el actor, para así determinar si efectivamente pertenecían o no al ramo de la telefonía. Resaltó que en varios documentos, la empresa empleadora manifestó que el actor solo cumplió con este requisito de laborar en dicho ramo, al desempeñar los cargos de ayudante de reparación e instalaciones, instalador de segunda, reparador I y oficial; por lo que solamente logró trabajar en la rama técnica durante 18 años, 4 meses y 9 días.

Explicó que acorde con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas cuyos efectos jurídicos se persiguen, por tanto, al demandante le correspondía demostrar que los cargos que desempeñó cumplían con el supuesto previsto en el artículo 43 extralegal, esto es, acreditar que completó 20 años de servicios en el ramo de la telefonía, y como no lo hizo se debe confirmar la decisión absolutoria apelada.

Ahora, si la parte actora pretendía probar que todas las labores desempeñadas correspondían a servicios técnicos del ramo de la telefonía, a través de la prueba pericial que solicitó, la cual «no se llevó a cabo en primera instancia», pudo controvertir el auto que cerró el debate probatorio a través de los recursos de ley. Sin embargo, no lo hizo y dejó pasar la oportunidad para reabrir el debate probatorio y practicar las pruebas pendientes.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones formuladas como principales o subsidiarias.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica únicamente por la Dirección Distrital de Liquidaciones. Los ataques segundo y tercero serán estudiados de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin, acusa similares normas y su argumentación se complementa. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 269, 467, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo y 141 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que el Tribunal incurrió en tal infracción, a través de la violación medio del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS. Explica que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por establecido, estándolo, que en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, le correspondía a los demandados demostrar que el cargo desempeñado por el actor entre el 16 de enero de 1988 y el 13 de marzo de 1991, esto es, el de Auxiliar III, Sección Instalaciones División Suscriptores, no cumplía con los requisitos y especificaciones establecidos para la rama técnica de la telefonía, exigidas por el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones E.S.P., desconoció y pretenden ahora desconocer también las demandadas, que el cargo de auxiliar III Sección Instalaciones División Suscriptores, cumple con los requisitos y especificaciones establecidos para la rama técnica de la telefonía, exigidas por el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, sin siquiera contar con el manual de funciones de dicho cargo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones E.S.P., en el año 2001, más específicamente el 23 de octubre de 2001, esto es, cuando ya el actor se había desempeñado como Auxiliar III, Sección Instalaciones División Suscriptores, al resolver la solicitud de la pensión convencional del artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo, no manifestó que dicho cargo no cumpliera con los requisitos y especificaciones establecidos para la rama técnica de la telefonía. 4.

Dar por establecido, de forma equivocada, que era al demandante a través de una prueba pericial, al que le correspondía demostrar que los cargos desempeñados por él, específicamente el de Auxiliar III, Sección Instalaciones División Suscriptores, Correspondía a los técnicos del ramo de la telefonía. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el cargo de Auxiliar III, Sección Instalaciones División Suscriptores, desempeñado por el actor desde el 16 de enero de 1988 y el 13 de marzo de 1991, cumple con los requisitos y especificaciones establecidos para la rama técnica de la telefonía, exigidas por el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió suficientemente con su carga probatoria, al demostrar que trabajó por más de 20 años en el ramo de la telefonía, en el área técnica y de reparaciones. Estos yerros tuvieron lugar por la apreciación errónea las siguientes pruebas: 1. Documentales obrantes a folios 19, 619 y 660. 2.

Artículo 43 de la Convención Colectiva, obrante a folio 265. Además, señala, el Tribunal dejó de apreciar los siguientes medios de prueba: 1. Memorando obrante a folios 22 y 633. 2. Documental obrante a folio 642. 3. Solicitud de certificación y del manual de función del cargo Auxiliar III de la Sección de Instalaciones, obrante a folio 23. 4.

Memorándum obrante a folio 306. En la demostración del cargo manifiesta que, aunque el Tribunal concluye que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla debe asumir los pasivos de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de esa ciudad, confirma la sentencia absolutoria porque no se demostró el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, esto es, 20 años de servicios en el ramo de telefonía. Aduce que el juez colegiado llega a tal conclusión, apoyado en los documentos aportados a folios 19, 619 y 660, que corresponden a las respuestas ofrecidas por la extinta empresa a las solicitudes efectuadas por el recurrente sobre la pensión convencional y a un oficio interno en el que la empleadora certifica cuáles de los cargos desempeñados por el trabajador cumplen las condiciones previstas en la mencionada norma convencional.

En este último oficio, se sostiene que el cargo de auxiliar III Sección Instalaciones División Suscriptores, ejercido por el demandante desde el 16 de enero de 1998 hasta el 13 de marzo de 1991, no atiende tales requerimientos. Agrega que luego de concluir que « en toda la documental aportada no se encuentra el material probatorio necesario para determinar la clasificación de los cargos de la extinta EDT o las funciones cumplidas por el demandante, y así determinar si efectivamente pertenecían o no al ramo de la telefonía », y con fundamento en la carga de la prueba, confirma la sentencia de primer grado.

Con esta decisión, el Tribunal incurre en la infracción medio del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pues según la concepción contemporánea de la responsabilidad probatoria, entendida en un sentido dinámico, ésta debe ser asignada a la parte que se encuentre en mejores condiciones de probar. En este caso, exigirle al demandante el deber de demostrar que el cargo de auxiliar III era de la rama técnica de la telefonía, impone la carga de la prueba a la parte en peores condiciones de hacerlo, dificultades que se evidencian en el expediente.

Explica que mediante escritos de folios 22 y 23 el actor solicitó la certificación de sí el cargo de auxiliar III de la Sección de Instalaciones División Suscriptores, corresponde al ramo de telefonía y se le expida una copia del manual de funciones de dicho cargo. Ante ello, la empresa contesta que no hace parte de dicho ramo, a pesar de la inexistencia del manual de funciones.

Expone que a folio 642, obra documento de fecha 23 de octubre de 2001, en el que la EDT informa al actor que no cumple los presupuestos del artículo 43 de la convención colectiva de trabajo porque el cargo de becario que desempeñó en 1981, no reúne las condiciones de esta norma y que no se puede tener en cuenta el tiempo de suspensión del contrato en 1996.

Resalta el recurrente que, aunque la mencionada comunicación es posterior a la época en que ejerció el cargo de auxiliar III, no se indica que ésta labor fuese ajena a la rama de telefonía, pero sí lo hace posteriormente, aun cuando el manual de funciones no aparece en el archivo de la empresa. Frente a esta situación, es claro que la carga de demostrar que tal labor no correspondía al ramo de la telefonía, incumbía a las demandadas, en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, pues son quienes tienen o debían tener en su poder la clasificación de los cargos y los manuales de funciones de la extinta EDT.

Explica que la afirmación de la demandada en el sentido que el cargo desempeñado por el actor entre el 16 de enero de 1998 y el 13 de marzo de 1991, no cumplía con los requisitos y especificaciones establecidas para la rama técnica de la telefonía, no es una afirmación negativa indefinida que se exima de prueba, por el contrario, al ser diferente a la calificación de los otros cargos desempeñados, exigía una explicación. Cuestiona por qué razón, cargos como el de ayudante de reparaciones e instalaciones y el de instalador de segunda, reparador I y oficial I, sí correspondan al ramo de la telefonía, y no así, el de auxiliar III, Sección Instalaciones División Suscriptores, cuando de las pruebas se desprende que las labores desempeñadas por el trabajador, siempre fueron desarrolladas en la misma área laboral, sin sufrir modificaciones.

Así, a folio 306 obra una comunicación por medio de la cual se informa al trabajador que « a partir del 14 de enero de 1988, según la actual reorganización administrativa, se desempeñará en el cargo de Auxiliar III, bajo las órdenes del Jefe de Sección de Instalaciones- División Suscriptores », pero no se le indica que deba presentarse en otro centro de trabajo o entregar el puesto anterior.

En conclusión, afirma, el Tribunal incurrió en la infracción medio del artículo 177 del CPC, cuando impuso al actor la carga de demostrar que el cargo de auxiliar III correspondía al área técnica. Esta transgresión, conllevó la comisión de los errores de hecho endilgados, que a su vez produjo la infracción directa, en la modalidad de aplicación indebida, de las normas acusadas.

Explica que dirige el cargo por la vía indirecta, por violación medio de normas procesales, dado que para su demostración es necesario acudir a piezas procesales y pruebas calificadas. CONSIDERACIONES Si bien es posible que se formule un ataque en casación por violación medio por la vía indirecta, como lo resalta el censor, esto ocurre cuando es necesario que la Sala acuda a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal.

En caso contrario, el ataque será por la vía de puro derecho, esto es la directa. (ver CSJ SL 30 dic. 2005, rad. 25323 y CSJ SL 3 oct. 2006, rad. 27622). En este caso, aunque el recurrente pretende el examen de pruebas documentales, lo cierto es que la violación medio que plantea corresponde a un debate de puro derecho, dado que se funda en que el Tribunal no atendió la « concepción contemporánea» del artículo 177 del CPC, esto es, el sentido dinámico de la carga de la prueba, que le asigna tal deber a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.

En ese orden, se trata de un tema de distribución de las responsabilidades probatorias, que no implica una valoración de los medios de convicción sino un análisis jurídico sobre a quién le asiste el deber de acreditar los hechos que se discuten. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se precisó lo siguiente: El juez de la alzada trascribió algunos pasajes de las declaraciones vertidas al expediente, y tras considerar que, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, para el éxito de la pretensión era menester probar los hechos que le sirven de soporte, coligió la ausencia de prueba de la existencia del contrato de trabajo, puesto que si bien, dice, era evidente que el actor “desempeñó funciones en un establecimiento del demandado”, dada la reticencia del accionado en aceptar la calidad de trabajador de aquél, “también lo es que no se acreditaron los extremos, tampoco se acreditó en forma alguna la subordinación o dependencia, ni el salario que pudiera devengar el actor”.

Es decir, para el Tribunal la negación de la relación de trabajo por parte de quien fue señalado como empleador, generó en forma automática el traslado de la carga de probar al actor, entre otros aspectos, la subordinación o dependencia. La postura de esta Sala de la Corte, ha sido uniforme y reiterativa en el sentido de enseñar, que el tema relativo a la distribución de las responsabilidades probatorias en un proceso judicial, es de estirpe jurídico, en tanto no comporta el examen de un medio de prueba en particular, sino el despliegue de un razonamiento exclusivamente intelectual, orientado a definir a cuál de los litigantes le incumbe demostrar un determinado supuesto fáctico.

En ese orden, la vía de ataque formulada es equivocada, pues en principio, el cuestionamiento es jurídico, dado que la demostración del cargo conlleva necesariamente, un razonamiento de derecho en torno a definir la obligación probatoria de cada una de las partes. Ahora, si en amplitud la Sala admitiera el estudio de fondo del cargo, en los términos que se plantea por el censor, es decir, avalar que es necesario verificar las pruebas denunciadas para establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones para allegar la prueba sobre el hecho debatido, en virtud de la carga dinámica de la prueba, su ataque no logra prosperidad como pasa a explicarse.

Para soportar su decisión, el Tribunal consideró que con los documentos de folios 19, 619 y 660, se establece que el actor laboró durante 8.814 días, esto es, más de 24 años al servicio de la extinta EDT, desempeñando diferentes cargos. Sin embargo, señaló que en varios escritos, entre ellos el visto a folio 19, esta entidad informó que de este tiempo, solamente 18 años 4 meses y 19 días fueron prestados en el ramo de la telefonía, por lo que correspondía al actor acreditar que todos los cargos desempeñados cumplían el supuesto de hecho del artículo 43 convencional, para completar 20 años de servicios en el ramo de la telefonía. Esta conclusión es acertada, pues según el artículo 177 del CPC, quien alega un hecho debe allegar prueba del mismo, dado que le corresponde acreditar el supuesto fáctico de la norma que contempla los efectos jurídicos que pretende.

En este caso, si el recurrente persigue un reconocimiento pensional, debe demostrar que cumple con los requisitos que la disposición contempla para ello, en este caso, la estipulación convencional; sin que necesariamente corresponda a la parte contraria acreditar que no pertenecía al ramo de la telefonía y que por tanto no le asiste el derecho, como en este caso, porque algunos de los cargos desempeñados no se pueden tener en cuenta para efectos de establecer el tiempo de servicios requerido.

Contrario a lo sostenido por el censor, esta afirmación de la demandada sí es una negación indefinida que, por tanto, no requiere prueba, mientras que la afirmación sobre el cumplimiento de los 20 años de servicios en el ramo de la telefonía y que el cargo de auxiliar III sí correspondía a esta área técnica, sí requiere demostración por quien la alega, en este caso, el demandante.

Ahora, aunque el juez laboral puede imponer la carga probatoria a la parte que, considere, está en mejor condición de aportarla, con independencia de quien alega el hecho, lo cierto es que, en este caso, la negativa de la entidad frente al cumplimiento del tiempo de servicios en el ramo técnico, según los documentos denunciados, no implica necesariamente que se deba invertir la responsabilidad probatoria, porque al margen de ello, el demandante mantiene el deber asignado por el artículo 177 del CPC, pues cuenta con diferentes medios de prueba para rebatir el argumento de la accionada.

Las pruebas que denuncia el censor, vistas a folios 19 y 660 del expediente, permiten establecer que del total del tiempo laborado por el actor en la EDT, solamente 18 años 4 meses y 9 días, fueron prestados en el ramo de la telefonía, hecho que así se certifica por la empleadora en tales documentos, expedidos con ocasión de la solicitud de pensión convencional presentada por el accionante.

Ahora, el folio 619, correspondiente a la respuesta de la empresa a una petición presentada por el actor el 4 de junio de 2006, informa que el actor laboró para tal entidad desde el 27 de abril de 1981 hasta el 23 de mayo de 2004 y los cargos desempeñados, tal como lo dio por probado el juez colegiado. Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que según estos documentos, aunque el demandante trabajó por más de 20 años para la demandada, no cumplía el tiempo requerido por la norma convencional para acceder a la pensión, esto es, 20 años en el sector de telefonía, y que era a éste a quien le incumbía acreditar tal supuesto fáctico.

Esta obligación probatoria bien pudo atenderla el recurrente, a través de diferentes medios de prueba que dieran cuenta de las funciones que desempeñó en cada uno de los cargos asignados, para que el juzgador pudiese valorar si las mismas correspondían o no al área técnica de telefonía. Sin que para ello fuese indispensable allegar el manual de funciones del cargo controvertido por el censor, auxiliar III, pues el hecho que discute el actor, esto es, el carácter técnico del mencionado cargo, puede acreditarse a través de cualquier medio de convicción. Por tanto, que la demandada señalara en comunicación del 14 de noviembre de 2003 vista a folios 22 y 633 en respuesta a la petición del actor obrante a folio 23, que no contaba con el referido documento, no deja al actor en imposibilidad de probar ni permite establecer que la demandada estuviese en mejores condiciones de hacerlo.

Incluso así lo entendió el actor al solicitar el decreto de la prueba pericial para determinar que los cargos ejercidos correspondían al ramo técnico de telefonía, tal como lo resalta el Tribunal, para reprocharle, con razón, que no hubiese insistido en el decreto y práctica de esta prueba, pues a través de ella, bien pudo atender la carga probatoria que le incumbía. Por lo anterior, resalta la Sala que, contrario a lo alegado por el censor, en la sentencia impugnada no se exigió que la demostración de los 20 años de servicios en el ramo técnico o de que el cargo de auxiliar III perteneciera a ésta área, se realizara a través de la prueba pericial, solo se puso de presente que el demandante guardó silencio ante la omisión de decretarla, y por ende, de practicarla.

Ahora, como lo afirma el recurrente, en escrito del 23 de octubre de 2001 (f. 642) la empleadora niega el derecho a la pensión prevista en el artículo 43 convencional, con fundamento en que el tiempo servido en el cargo de becario y el lapso en que estuvo suspendido el contrato en el año 1996 no podían contabilizarse para tal efecto. Si bien guarda silencio frente al carácter técnico o no del cargo de auxiliar III, esta omisión no implica que la demandada sea quien deba ahora, en este proceso, justificar probatoriamente que en verdad esta última labor no correspondía al ramo de la telefonía, para los mismos efectos pensionales, como lo indicó en certificaciones posteriores de fecha 17 de junio de 2002 (f.° 660), octubre de 2003 (f.° 19) o 14 de noviembre de 2003 (f.° 22 y 633).

Esto como quiera que, aún ante la negativa de la accionada de reconocer este tiempo de servicios como técnico, subsiste en el demandante la responsabilidad probatoria de respaldar el supuesto fáctico que invoca, esto es, 20 años de labores en telefonía. Por lo anterior, no es posible dar por demostrados los primeros cuatro errores de hecho planteados por el recurrente, pues no se equivocó el Tribunal al exigirle al demandante, la prueba del tiempo servido que exige el artículo 43 convencional, es decir, en el ramo técnico allí indicado.

Ahora, tampoco quedan en evidencia los yerros cinco y seis, dado que el recurrente afirma, de manera infundada, que el cargo de auxiliar III sí cumple con los requisitos para pertenecer al ramo de telefonía y por ende, satisface los 20 años de labores en ésta área, como lo exige la mencionada disposición extralegal. Esto, porque tal manifestación no encuentra respaldo en las pruebas denunciadas, pues como se vio, en ellas la demandada certifica no solo los cargos ejercidos por el demandante, sino su calificación como pertenecientes o no al mencionado ramo técnico, y de ello, se puede derivar que el demandante solamente acreditaría 18 años 4 meses y 9 días de trabajo en esta especialidad.

Esta conclusión a la que acertadamente arribó el Tribunal, no se desvirtúa con la comunicación del 15 de enero de 1988 vista a folio 306 como lo pretende el recurrente. En ella, el jefe de la división de relaciones industriales de la empleadora, informa al demandante su designación en el cargo de auxiliar III bajo las órdenes del jefe de la sección de instalaciones de la división suscriptores y aunque no le indica que deba cambiar de centro de trabajo, como lo alega el censor, esto no implica la demostración de que continuó laborando en el área técnica.

Más cuando, si se revisa la certificación vista a folio 619 se advierte incluso que el demandante no siempre prestó sus servicios en el mismo departamento o división; por ejemplo, cuando ejerció como reparador I, estuvo asignado a varias dependencias como la división de teléfonos públicos, planta externa, Grupo zona norte y asignaciones e instalaciones, lo que permite colegir, con mediana claridad, que no es el área de trabajo sino las labores propias del cargo, las que permiten establecer si el mismo es o no del ramo técnico de telefonía. En atención a lo aquí expuesto, no le asiste razón al reproche planteado en este cargo, dado que los medios de convicción denunciados no permiten evidenciar que el actor estuviese en difíciles condiciones de probar sus afirmaciones y que en cambio, la accionada tuviese en su poder la prueba de los hechos controvertidos; pues solamente dan cuenta de su posición frente al derecho pensional reclamado y la calificación que ésta hizo de la naturaleza técnica o no de los cargos desempeñados.

Por ende, subsistía en el demandante la obligación de probar el tiempo de servicios requerido por el artículo 43 convencional, sin que la hubiese atendido. Acorde con lo expuesto, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, a través de la infracción medio del artículo 66 A del CPTSS.

Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo 1997-1999, no establece como requisito para su reconocimiento, el cumplimiento de la edad estando al servicio de la empresa o en el curso del contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado, de forma equivocada, que la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo 1997-1999, establece como requisito para su reconocimiento el cumplimiento de la edad estando al servicio de la empresa o en el curso del contrato de trabajo.

Estos errores de hecho se produjeron por la apreciación errónea de la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo 1997-1999 y de las siguientes piezas procesales: 1. Recurso de apelación de la parte demandante (f.os 721 y 722). 2. Alegato de segunda instancia de la parte demandante (f.os 734 a 737). Además, también se dejaron de apreciar las pruebas documentales obrantes a folios 77 a 90.

En la demostración del cargo, indica que el Tribunal incurre en la infracción medio del artículo 66 A del CPTSS, al centrar el estudio en la pretensión principal de la demanda, esto es, la pensión prevista en el artículo 43 convencional y no pronunciarse frente a los argumentos planteados en el alegato de segunda instancia, relativo a que no es cierto que se deba acreditar el cumplimiento de la edad estando al servicio de la empresa, para acceder a la pensión contemplada en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, razonamientos que son determinantes para el estudio de la pretensión subsidiaria.

Tal omisión, conllevó que el Tribunal no se refiriera a la petición de reconocimiento pensional en los términos el literal c) de la última norma extralegal mencionada; sin embargo, confirmó la decisión de primera instancia que negó esta prestación por no cumplir la edad en calidad de trabajador activo. Explica que de la redacción del artículo 42 extralegal, se desprende que la única exigencia para causar el derecho pensional es el tiempo de servicios, y que la edad es un requisito de exigibilidad de la prestación, pero que no está sujeto a que sea cumplido durante la vinculación del trabajador a la empresa.

En el análisis gramatical que efectúa respecto de la citada norma, explica que de la expresión sustantiva « empleados », no puede concluirse, como lo hizo el juez de primera instancia, que la edad debe ser acreditada en vigencia del vínculo laboral, pues en el predicado o consecuencia jurídica se incluye la frase « utilizando el futuro simple del verbo tener, tendrán, en referencia al derecho a la pensión convencional».

Finalmente menciona que la misma Empresa Distrital de Comunicaciones, acoge la tesis desarrollada en el cargo, pues con los documentos obrantes a folios 77 a 90, se acredita el reconocimiento voluntario de la pensión convencional a trabajadores desvinculados sin cumplir la edad. Cita un aparte de la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2005, rad. 25232, para soportar la acusación por violación medio mediante la vía indirecta.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 470 del CST, 1618 y 1619 de Código Civil, en relación con el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Tal infracción tuvo lugar como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo 1997-1999, no establece como requisito para su reconocimiento el cumplimiento de la edad estando al servicio de la empresa o en el curso del contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado, de forma equivocada, que el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo 1997-1999, establece como requisito para su reconocimiento el cumplimiento de la edad estando al servicio de la empresa o en el curso del contrato de trabajo.

Indica que los errores de hecho son consecuencia de la apreciación errónea del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo 1997-1999, obrante a folio 256. En la demostración del cargo manifiesta que la Sala, de manera reiterada y en atención a la libre formación del convencimiento consagrada en el artículo 61 del CPTSS, ha respetado la interpretación efectuada por los Tribunales de las cláusulas convencionales que consagran derechos pensionales, siempre que tal intelección resulte razonable, no descabellada.

En relación con cláusulas como la aquí analizada, 42 de la convención colectiva de trabajo 1997-1999, la Corte ha aceptado como razonables las interpretaciones que sostienen que el tiempo de servicios y la edad, deben ser cumplidas en permanencia del vínculo laboral. Sin embargo, en otros asuntos, en que la norma convencional no es clara, la Corte ha admitido interpretar que el cumplimiento de la edad puede darse con posterioridad a la terminación de la relación laboral.

En ese orden, la libertad interpretativa que la Corte le ha permitido a los tribunales, implica que el derecho a la pensión de jubilación de carácter convencional dependa del grado de determinación que, afortunada o desafortunadamente, se utilice al momento de redactar la cláusula que lo consagra, reduciendo la interpretación a la literalidad de la norma, no a su finalidad.

Concluye que negar el derecho a la pensión a un trabajador que cumplió con el requisito de tiempo de servicios pero no la edad en vigencia de la relación laboral, constituye un desconocimiento de la naturaleza de la prestación y del querer de las partes al celebrar dicho acuerdo. Aduce que las pensiones de jubilación de carácter convencional y legal, comparten el mismo propósito, esto es, que los trabajadores que han prestado sus servicios a un tercero, durante varios años, cuenten con los medios suficientes para subsistir junto con su familia, durante la época de su vejez ante la disminución de su capacidad laboral.

Por ende, a partir de tal semejanza, el entendimiento sobre la causación de las pensiones legales también opera para las extralegales. Para soportar lo anterior, cita apartes de la sentencia CSJ SL 29 jul. 2009, rad. 32771. Insiste que exigir la vigencia de la relación laboral al momento de cumplir el requisito de la edad, desnaturaliza la prestación misma, pues la edad no depende de la prestación del servicio, sino del paso del tiempo.

Apoyó su tesis en el concepto emitido por la Sala de Servicio y Consulta Civil el 14 de noviembre de 2002, bajo el radicado 1468. RÉPLICA La Dirección Distrital de Liquidaciones afirma que el recurso debe estar acorde con el reparo de la apelación, en tal sentido señala que en los cargos segundo y tercero se pretende la aplicación del artículo 42 de la convención colectiva, cuando ello no fue objeto de alzada ante el Tribunal, por tanto no se desconoció el principio de consonancia, por el contrario, se actuó conforme al mismo.

Agrega que el colegiado no incurrió en los errores enrostrados, sino que aplicó en debida forma el Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 467 del CST, pues las convenciones colectivas de trabajo son aplicables únicamente a los contratos laborales vigentes. En consecuencia, para que el actor tuviera derecho a la prestación, debía cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios durante la vigencia del contrato de trabajo.

En relación con la aplicación del artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, plantea que era obligación del actor probar que había laborado en el ramo de la telefonía, y no lo hizo, siendo requisito para acceder a la prestación. CONSIDERACIONES En el cargo segundo el censor cuestiona que el Tribunal no se hubiese pronunciado frente a los argumentos planteados por él en el alegato de segunda instancia, relativos a la procedencia de la pretensión subsidiaria de la demanda, esto es, la pensión prevista en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo.

Tal omisión, señala, transgrede el principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del CPTSS, y con ello, las normas sustanciales acusadas; y en el tercer cargo, sustenta que la referida prestación solamente exige como requisito de causación, el cumplimiento del tiempo de servicios, pero no la edad, que constituye un elemento de exigibilidad, por ende, señala que es procedente el reconocimiento de esta prestación. En efecto, el Tribunal no se pronunció frente a la pensión contenida en el artículo 42 extralegal, pero esta omisión, como se explica en la misma sentencia impugnada, obedece al cumplimiento del principio de consonancia que precisamente cuestiona el recurrente, pues la decisión de alzada debe estar acorde con los temas cuestionados en la apelación, y en la sustentación de dicho recurso no se solicitó que se considerara la procedencia de tal pretensión subsidiaria.

A folios 721 y 722 obra el escrito de apelación de la parte actora, en el cual, luego de transcribir apartes de la sentencia de primera instancia, se solicita su revocatoria y en su lugar, se valore el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo «y no el 42», pues explica que la pensión solicitada es la prevista en aquella norma extralegal y no en la analizada por el a quo.

Expresamente sostuvo que se debía valorar «el artículo 43 C.C.T. y no el 42, que es al que hace referencia en todo el desarrollo de este fallo, porque como se puede observar la pretensión solicitada tiene su fundamento en el artículo 43 CCT y la señora juez estudia y se refiere es al artículo 42.» Así las cosas, no erró el Tribunal al analizar en su decisión, únicamente la procedencia de la pensión contenida en la cláusula 43 convencional, pues así fue solicitado por el apelante, quien reprochó que el a quo no hubiera analizado esta disposición que era la que solicitaba aplicar, y en su lugar hubiese estudiado la pensión del artículo 42.

Si en estos términos se planteó la inconformidad del apelante, no es dable que ahora, reclame el pronunciamiento frente a ésta última prestación, pues precisamente discutió que ésta no era la que debía analizarse y además insistió en que ha debido decretarse la prueba pericial para determinar que los cargos desempeñados pertenecían al ramo de la telefonía y así conceder la pensión por haber laborado 20 años en este sector.

En ese orden, el ad quem atendió estrictamente la materia objeto de alzada. Sin que se pueda admitir que la referencia que hace el apelante en el escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia (f.° 734 a 737), a la procedencia de la pensión contenida en el artículo 42 convencional, pueda ampliar el asunto objeto de pronunciamiento del Tribunal, dado que ésta pieza procesal solamente tiene como objeto ampliar o reforzar los argumentos expuestos en la apelación, pero en relación con el tema o asunto frente al cual se sustentó el recurso y por ende fue concedido, pero no existe una oportunidad procesal diferente al momento de tal sustentación, en la que puedan plantearse otras materias para que sean conocidas por el juez de segunda instancia. Por tanto, el alegato final o de segunda instancia, deberá estar acorde con las inconformidades planteadas en la sustentación de la apelación. Así se explicó en sentencia CSJ SL9518-2015: Entonces, como quiera que en el recurso de apelación el único punto que se sustentó fue la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, es por lo que la Sala no encuentra un error fáctico en la apreciación del Tribunal respecto de esta pieza procesal y que amerite la intervención de esta Corte.

De igual forma, la Sala debe advertir que no pudo incurrir el ad quem en un error probatorio trascendente respecto de los escritos de los alegatos de conclusión presentados ante los jueces de instancia, obrantes a folios 291- 293 y 312-313, por cuanto, además de que en ellos no existe una inconformidad expresa sobre la actualización de las mesadas pensionales debidas y no pagadas, es claro que la censura no puede pretender que los argumentos planteados en dichos alegatos subsanen de alguna manera cualquier posible deficiencia existente en el recurso de apelación, pues el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S. limita el pronunciamiento de segundo grado a los temas planteados en la apelación, no aquellos contenidos en escritos anteriores o posteriores, tal como aduce el censor referentes a los alegatos presentados antes de emitirse sentencia de fondo.

Además de lo anterior, la Sala debe resaltar que el mismo alegato de conclusión que denuncia el censor, resulta contradictorio, toda vez que así como discute la procedencia de la pensión contenida en el artículo 42 convencional, por cuanto no se requiere cumplir los requisitos en calidad de trabajador activo como lo sostuvo la juez de primera instancia, también reprocha que en la sentencia apelada se niegue esta prestación sin haber sido solicitada ni debatida, y que no se puede estudiar de oficio, y aclaró que la pretensión de la demanda se fundó en artículo 43 del acuerdo extralegal.

De esta manera, resulta infundada la acusación frente a la transgresión de la norma adjetiva, esto es, el artículo 66 A del CPTSS, pues contrario a lo afirmado en la censura, ésta fue aplicada en debida forma por el Tribunal. Por tal razón, no es posible que en sede de casación se discuta la procedencia de la pensión de jubilación en los términos del artículo 42 del acuerdo convencional, como se plantea en el tercer cargo, puesto que no fue un asunto resuelto por el ad quem, al no ser materia de apelación, y como lo ha adoctrinado esta Corporación  «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación»  (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL13431-2016,  CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Ahora, si en gracia de discusión, el recurrente consideró que si había incluido como materia de alzada, la referida prestación, ha debido acudir en la oportunidad que la ley adjetiva le brinda, al remedio procesal que establecía el artículo 311 del CPC, vigente para cuando fue emitida la sentencia de segundo grado, para solicitar la adición o complementación de la sentencia de segundo instancia, sin embargo, prefirió guardar absoluto silencio.

Esta omisión también impediría que la Corte asuma el estudio del punto echado de menos por el censor (CSJ SL, 27 sept. 2002, rad. 18438). En ese orden, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la parte demandada Dirección Distrital de Liquidación, quien presentó oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DE LOS SANTOS PALENCIA TARA, contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA y la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00