Radicación n.° 50414 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL12959-2017 Radicación n.° 50414 Acta n.º 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de octubre de 2010, en el proceso que instauró GERMÁN DE JESÚS ECHEVERRI MUÑOZ contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante instauró demanda ordinaria en contra de Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, señaló que cotizó 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años y más de 1.000 semanas sufragadas en toda su vida laboral; en la historia del ISS «extrañamente» solo aparecen 913 semanas cotizadas y no se contabilizó el tiempo cotizado desde el 1 de enero de 1997 al 30 de septiembre de 1999, ni otros periodos que aportó como trabajador independiente.

Indicó que elevó solicitud ante el demandado a fin de que le fuera reconocida la prestación por vejez, sin embargo, fue negada a través de la Resolución n.º 017756 de 2009 para lo cual se adujo que, si bien era beneficiario del régimen de transición, solamente contaba con 808 semanas en toda la vida laboral, de la cuales 307 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

(f.os 2 a 8). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la la solicitud elevada y la decisión adoptada a través de Resolución n.º 017756 de 2009; frente a los restantes dijo que no eran ciertos. En su defensa manifestó que el actor no reunía 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, ni 1.000 en cualquier tiempo.

Formuló las excepciones de buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condenar al pago de intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y prescripción (f.os 22 a 26). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de septiembre de 2010, condenó al demandado al pago del retroactivo de la pensión de vejez por el periodo comprendido del 2 de marzo de 2008 al 30 de septiembre de 2010, en cuantía de $17.613.833.

Además, dispuso que desde el mes siguiente el demandado debía continuar con el pago de la pensión en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales y el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.os 86 a 88). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer del recurso de apelación que interpuso la parte demandada, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al demandado (f.os 98 a 102).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada sostuvo que en la historia laboral del ISS aparecían 913,14 semanas cotizadas, sin embargo, existían otros « periodos con un salario definido que no se [tuvieron] en cuenta a la hora de la cuantificación total», por lo que los sumó a la densidad de semanas mencionada. De ello, dedujo que en total el demandante contaba con 1.051,73 semanas.

Puntualizó que respecto al argumento del ISS de que no era viable tener en cuenta dichos periodos de tiempo por presentar mora del empleador, tal situación debía pasarse por alto por cuanto: […] debido a que dentro de esa misma historia laboral allegada al proceso, se encuentra que hay periodos en mora por los cuales no se reconoce semanas de cotización, sin que se haya presentado novedad de retiro, lo cual ha de significar que para el Sistema General Seguridad Social en pensiones la relación laboral continuaba intacta, es decir, se mantenía la misma, estándose frente a unos periodos en mora a cargo del empleador, por los cuales habría de responder la Administradora de Pensiones en caso que no adelantara las acciones de cobro con el fin de percibir estos aportes, en la medida que jurisprudencialmente se ha considerado que ésta cargo (sic) no se puede trasladar a los afiliados.

Precisó que la mora del empleador no es imputable al afiliado, pues, la responsabilidad de efectuar la cotización está a cargo de aquél, máxime tratándose del derecho a la seguridad social, que por su naturaleza constitucional debe ser resguardado. Agregó que el demandado contaba con las herramientas jurídicas para efectuar un cobro coactivo, conforme a lo previsto en los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que se encontraban acreditados los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por lo que le asistió razón al a quo al impartir condena. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado dentro del término legal. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 24, 36, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 20 del Decreto 692 de 1994 y 37 de la Ley 100 de 1993.

Indica que se cometió el error de «Dar por probado, sin estarlo, que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez», lo que se generó como consecuencia de la errada apreciación del reporte de semanas cotizadas de folios 29 y 41. Para demostrar su acusación, el recurrente expresa que nada discute respecto del tema de la mora patronal, lo que controvierte es que al adicionar las semanas en mora a las 913,14 semanas reportadas por el ISS no se llega a la cifra de 1.051,73 -que señaló el ad quem-.

Ello porque existen periodos de cotización simultáneos, los cuales no pueden tomarse en cuenta para efecto de calcular el número total de semanas sufragadas, en tanto implicaría contabilizarlos de forma doble. En ese sentido, afirma que es errado contabilizar la totalidad de tiempo en que el empleador estuvo en mora («01/01/1997- 31/12/1997, 01/01/1998- 31/12/1998 y 01/01/1999 – 30/09/1999)», por cuanto «el actor sufragó y se le imputaron como cotizaciones válidas varios meses (01/07/1997 – 31/08/1997, 01/10/1997- 31/01/1998, 01/04/1998 – 31/10/1998, 01/11/1998 – 31/11/1998, 01/12/1998- 31/01/1999 y 01/08/1999)».

En consecuencia, dice, sumadas a las 913,14 semanas los periodos en que estuvo en mora el referido empleador sin tener en cuenta los periodos simultáneos, arroja un total de 981,7114 semanas, cifra que no le da derecho al actor para alcanzar la pensión de vejez. RÉPLICA El opositor señala que el cargo carece de técnica en la medida que se acusa la violación indirecta de la ley bajo la modalidad de aplicación indebida e infracción directa, las cuales son excluyentes.

Dicho error, en su criterio, resulta insubsanable. Precisa que al tomar la historia laboral que aparece en el expediente y sumarle los periodos en mora del empleador, teniendo en cuenta que en algunos ciclos hubo simultaneidad de aportes, el total de semanas corresponde a 1.028, las cuales resultan suficientes para el reconocimiento y pago de la pensión. CONSIDERACIONES En primer lugar, la Sala precisa que no le asiste razón al opositor respecto al defecto de técnica que le endilga al cargo, por cuanto, en modo alguno se está acusando el mismo elenco normativo bajo diferentes modalidades de violación. En efecto, el censor acusa la violación indirecta de la ley por aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 24, 36, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la infracción directa de los artículos 20 del Decreto 692 de 1994 y 37 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que evidencia que se acusa la aplicación indebida de unas normas, lo que condujo a la infracción directa de otras.

Establecido lo anterior, le corresponde a esta colegiatura determinar si el ad quem cometió el yerro fáctico endilgado, esto es, si contabilizó tiempos simultáneos cuando sumó los periodos en que estuvo en mora un empleador del actor, con las semanas totalizadas por el ISS en la historia laboral. Pues bien, en primer lugar es pertinente puntualizar que el Tribunal se fundamentó en la historia laboral aportada por el demandado visible a folios 12 y 29, en donde aparecían un total de semanas cotizadas equivalente a 913,14.

A ellas, el juez de alzada, le sumó los meses que estuvo en mora el empleador Frined Ltda., desde enero de 1997 hasta septiembre de 1999, inclusive, de donde concluyó que se cumplía con el requisito de las 1.000 semanas previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues según sus cuentas, totalizó 1.051,73 semanas. En la historia laboral que sirvió de referente al ad quem (f.º 12 y 41) y que, se repite, arrojaba un total de 913,14 semanas, estaban incluidos los aportes efectuados por el demandante en calidad de trabajador independiente en los siguientes periodos: julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 1997; enero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998; enero y agosto de 1999.

El periodo de mora del empleador fue el comprendido del mes de enero de 1997 a septiembre de 1999, tiempo que fue sumado automáticamente por el ad quem, sin percatarse de que algunos de los meses de ese lapso en mora ya aparecían incorporados en la historia como aportes válidos del demandante en calidad de trabajador independiente, concretamente los meses a los que se hizo referencia en el párrafo precedente.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se equivocó porque contabilizó de forma doble los periodos mencionados en el párrafo anterior, toda vez que éstos fueron tenidos en cuenta por el ad quem en su doble calidad, esto es, como cotizaciones de trabajador independiente y como periodos de mora del empleador. En consecuencia, el error en que incurrió el Tribunal lo fue, no por incluir el tiempo de mora del empleador, pues, tal inclusión deviene por ministerio legal y criterio jurisprudencial, sino en hacerlo de manera automática, sin percatarse que, por al menos unos ciclos de ese lapso, el demandante había realizado cotizaciones también como trabajador independiente y, por tanto, no podía tenerse en cuenta de forma doble.

En su lugar, el juez de apelaciones debió incluir únicamente como aportes en mora los correspondientes al empleador Frined Ltda., esto es, los ciclos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y septiembre de 1997; febrero y marzo de 1998; febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y septiembre de 1999, pues los meses restantes entre el lapso comprendido de enero de 1997 a septiembre de 1999, el demandante los había cotizado como trabajador independiente y así aparecían en su historia laboral.

De ello, se advierte que el Tribunal incurrió en el error fáctico endilgado. Sin embargo, pese a que el cargo es fundado, en instancia se llegaría a la misma conclusión, esto es, la procedencia de la pensión de vejez a favor del actor – quien es beneficiario del régimen de transición-, por contar con más de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo y, por ende, cumplir con la exigencia prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Lo anterior resulta al efectuar los cálculos correctamente y contabilizar las semanas de cotización así: (i) las cotizaciones frente a las cuales no hubo discusión y que aparecen en el reporte de la historia laboral del ISS ( 913,14 semanas ); (ii) los periodos en mora del empleador Frined Ltda. y que no resultaban simultáneos, frente a los cuales el ISS no efectuó acciones de cobro, esto es: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y septiembre de 1997; febrero y marzo de 1998; febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y septiembre de 1999 ( 68,64 semanas ) y, (iii) los aportes efectuados como trabajador independiente en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1999, abril y mayo de 2000 ( 21,45 semanas ), los que se deben aplicar al mes siguiente (noviembre y diciembre de 1999; enero, mayo y junio de 2000).

Lo cual arroja una densidad total de 1.003,23 semanas. Frente a las últimas cotizaciones, esto es, las referidas en el literal (iii), debe precisarse que son cotizaciones que hizo el demandante como trabajador independiente y que no fueron reportadas por el ISS en la historia laboral y tampoco tomados en cuenta por el Tribunal al momento de calcular el número total de semanas cotizadas, sino que aparecen reportadas en las novedades del sistema autoliquidación de aportes de folios 66 a 73, allegadas al expediente mediante oficio remitido por el demandado, las que se aplicaron a los meses siguiente como quedó dicho, dado que los pagos se efectuaron con posterioridad al vencimiento del mes respectivo, razón por la cual, de acuerdo a la orientación jurisprudencial de la Sala, se deben aplicar como aportes válidos a los ciclos siguientes.

Sobre el tema en cuestión, ha sido criterio reiterado que respecto de los trabajadores independientes los aportes que se realizan en época posterior del ciclo que se pretende cubrir, no pierden su validez y, por ende, deben aplicarse a ciclos futuros. Sobre el tema en cuestión, a través de sentencia CSJ SL12503-2016 se señaló que: […] el ad quem pasó por alto que las cotizaciones canceladas en forma posterior al período al que se pretendían imputar, para el caso de los trabajadores independientes como lo fue la aquí demandante, no pierden validez, sino por el contrario, se deben aplicar a períodos posteriores al pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia de casación CSJ SL 5634 2016, que reiteró las sentencias CSJ SL 13077 2014 y SL 5081 2015.

En efecto, en la primera se dijo lo siguiente: Esas contribuciones fueron realizadas por el actor como trabajador independiente, y si bien es cierto se hicieron en época posterior al ciclo que se pretendía cubrir, no por ello debían ser excluidas del haber de cotizaciones del afiliado, lo cual generó una distorsión en el Tribunal en su contabilización, pues no pierden validez sino que debieron ser imputadas a periodos posteriores al pago como lo ha precisado la Corte entre otras, en sentencias CSJ SL13077-2014 y SL5081-2015.

En la primera de ellas, dijo textualmente la Corporación: En ese contexto, explicó la Sala, que la inscripción a la seguridad social de los trabajadores independientes, se adoptó de manera obligatoria a partir de la L. 797/2003, la legislación no diseñó, paralelo a ello, como si lo hizo para los otros afiliados, un sistema de sanción de tipo pecuniario e inmediato, con el fin de recaudar dicha cartera vencida, como es la acción de cobro a favor de la entidad de seguridad social, lo cual no obedece a un silencio de la Ley, sino por el contrario, a su deliberado propósito de gravar únicamente con tal procedimiento a los obligados en el sistema de trabajadores dependientes, toda vez que el art. 28 del D. 692/1994 dispone que ‘ Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido’.

Igualmente, el art 35 del D. 1406/1999 establece que ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’. Llegados a este punto, brota una conclusión: los trabajadores independientes están obligados a efectuar su aporte ‘por períodos mensuales y en forma anticipada’, de manera que las ‘novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’; por tanto, las cotizaciones realizadas en forma ‘extemporánea’ si bien son eficaces, no surten efecto retroactivo.

Y en la segunda precisó: (…) Surge de lo anterior, que los trabajadores independientes están autorizados para efectuar el pago de las cotizaciones «por periodos mensuales y en forma anticipada» (artículo 35 del Decreto 1406 de 1999), esto significa que los aportes que sufragó el demandante los días 25, 26 y 28 de junio de 2004, y 11 de mayo de 2005, aunque no podían aplicarse como él lo pretendía a ciclos anteriores, sí podían serlo a ciclos futuros, porque a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores dependientes en que la cotización se causa con la prestación del servicio, y por esa razón se admiten los pagos extemporáneos, en el evento de los independientes la cotización se causa con el pago, y éste debe hacerse como lo indica la norma citada, en forma anticipada De conformidad con lo anterior, fue errado el juicio realizado por el Tribunal cuando le restó validez a las cotizaciones realizadas por la accionante, pues en verdad, lo que debió hacer fue contabilizarlas a períodos posteriores a su pago, situación con la que, además, vulneró las disposiciones denunciadas.

En consecuencia, al advertirse que al contabilizar las semanas reportadas por el ISS ( 913,14 semanas ) y sumarle la mora del empleador ( 68,64 semanas ) y los aportes efectuados como trabajador independiente -que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal- ( 21,45 semanas ), arroja un total de 1.003,23 semanas cotizadas en toda su vida laboral, que le permite alcanzar la pensión de vejez deprecada.

Por ende, pese al error del juez de apelaciones en la contabilización de semanas, de cualquier modo, sería del caso mantener lo decidido por el ad quem quien confirmó lo resuelto por el a quo, que concedió la pensión de vejez al actor, prevista en el Acuerdo 049 de 1990, por virtud del régimen de transición, en la medida que el señor Echeverri Muñoz cuenta con más de 1.000 semanas cotizadas en toda su vida laboral, por lo que cumple con la densidad de cotizaciones requerida por la normativa aplicable.

Sin costas en el recurso extraordinario como quiera el cargo fue fundado, aunque no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de octubre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN DE JESÚS ECHEVERRI MUÑOZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00