Radicado n.° 63549 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL12953-2017 Radicación n.º 63549 Acta 06 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante, OLGA YASMITH ACOSTA RODRIGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 9 de agosto de 2013, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, la demandante presentó demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se reconozca y pago la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del señor Oswal Jhon Monsalve Toro; que como consecuencia del reconocimiento de la pensión se declare el pago del retroactivo por las mesadas pensionales causadas desde el 8 de octubre de 2007, fecha del fallecimiento del asegurado; y, que se paguen los intereses de mora.

La actora respaldó sus peticiones así: que su cónyuge Oswal Jhon Monsalve Toro falleció el 7 de octubre de 2007; que al momento del deceso se encontraba haciendo vida marital con el causante; que al actor le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa por haber cotizado más de 300 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993; que el 15 de mayo de 2008 solicitó ante la demandada la pensión de sobrevivientes; que Colpensiones negó el reconocimiento de la prestación porque el causante no cumplió con el requisito de semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento; que Colpensiones le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva; que el reporte de semanas cotizadas de Colpensiones presenta inconsistencias; y, que el fenómeno de la prescripción no operó en el presente caso.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha del fallecimiento de Oswal Jhon Monsalve Toro; la expedición de la Resolución n.º 2699 de 2009 en la cual se reconoció la convivencia; y que el fallecido cotizó 639.57 semanas. En cuanto a los demás hechos, indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, compensación, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 20 de marzo de 2013 absolvió a la entidad demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante providencia del 9 de agosto de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante confirmó en su integridad la sentencia. Para el Tribunal el problema jurídico se centró en determinar si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes contemplada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, o si en virtud del principio de la condición más beneficiosa la norma que regía este caso era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Recordó el ad quem que la disposición aplicable debió ser la vigente en la época en que el hecho generador surge a la vida jurídica.

Advirtió que en el caso controvertido, el hecho generador se produjo el 7 de octubre de 2007, fecha en que falleció Oswal Jhon Monsalve Toro, y por tanto estimó que la disposición aplicable es la consagrada en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Advirtió el ad quem que la actora no podía ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente como consecuencia de la muerte de su cónyuge, debido a que, de las 551 semanas cotizadas por el fallecido en toda su vida laboral, únicamente contaba con 19 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, es decir, entre el 1 de octubre de 2004 y el 7 de octubre de 2007.

Del mismo modo, aseveró que en el caso controvertido no resultaba aplicable el principio de la condición más beneficiosa. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con este recurso extraordinario pretendo la CASACIÓN TOTAL de la sentencia indicada, para que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Laboral convertida en Tribunal Supremo de Instancia REVOQUE los fallos de primera y segunda instancia. Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica.

VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, mediante vía directa, bajo la modalidad de infracción directa del artículo 14 de Acuerdo 049 de 1990; y de los artículos 31, 36, 52, 289 de la Ley 100 de 1993; y por la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, con apego a los criterios auxiliares de la actividad judicial.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En lo que respecta al cargo propuesto por la vía directa, señaló la recurrente que el ad quem debió tener en cuenta que el causante cotizó un total de 639 semanas y que « […] la misma densidad y numero cotizado pagado son superiores a las 1.000 semanas regladas en el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.SS., para acceder a la pensión de vejez como ocurre en esta causa ».

Por esa razón insistió en que la actora debía ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su cónyuge fallecido. Advirtió la censura que erró el Tribunal al no estudiar si la actora cumplía o no con los requisitos para que pudiese aplicársele el principio de la condición más beneficiosa. Aseveró que el citado principio se encuentra reproducido en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual establece, «[…] que en caso de conflicto o incertidumbre en la aplicación de normas del trabajo, la opción más protectora al trabajador prevalece ».

Alegó que con la Ley 100 de 1993 se integró un nuevo régimen pensional, de manera que en el presente caso debió tenerse en cuenta el principio mencionado al momento de escoger el régimen aplicable. Indicó que si el ad quem hubiera aplicado el Acuerdo 049 de 1990, habría revocado la sentencia de primera instancia y concedido el derecho que tiene la actora a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes «[…] bajo el principio también de la favorabilidad traída a colación en función de estarse citados el artículo 53 de la Carta Política de manera indirecta.» Por último, adujo que el Tribunal aplicó en forma equivocada los criterios auxiliares de la ley, por lo que procedió a citar el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de las Personas, para soportar su inconformidad con la providencia del ad quem en la que a su juicio no se hizo «[…] el verdadero análisis a los requisitos que expone respecto de la condición más beneficiosa».

VII. RÉPLICA Frente al cargo, señaló el opositor que la recurrente incurrió en errores insuperables de técnica. Advirtió que la censura no incluyó el capítulo de « alcance de la impugnación », siendo este un requisito esencial de una demanda de casación según lo establecido en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así mismo, a su juicio, la recurrente bajo un acápite denominado « Petición » le solicitó a la Corte revocar los fallos de primera y segunda instancia, siendo éste un error que conlleva a que el cargo deba ser desestimado. Con respecto al tema de fondo, adujo el opositor que de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se evidenció que en el caso controvertido no opera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

En este contexto, procedió a mencionar las reiteradas sentencias en que esta Sala se ha pronunciado sobre el tema alegando: En estas dieciocho sentencias, y en otras más, esa sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal de Casación ha calificado de improcedente que sea invocada la denominada “condición más beneficiosa” para hacer prevalecer la ley anterior sobre la ley en vigor.

Por tal razón advirtió la recurrente que no erró el Tribunal cuando determinó que la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, en razón a que el causante falleció el 7 de octubre de 2007. VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala una falencia técnica en la demanda de casación, puesto que en el alcance de la impugnación se pide que se revoquen los fallos de primera y de segunda instancia, lo cual es errado.

No obstante lo anterior, dicha deficiencia es superable, en la medida en que la Corte entiende que lo que pretende la censura es el quiebre del fallo del ad quem, para que, en sede de instancia, se revoque el del a quo y, en su lugar, se acceda a los pedimentos de la demanda inicial. Por lo anterior, entrará la Sala a estudiar el cargo formulado.

Dado que el cargo se dirige por la vía del puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el causante Oswal Jhon Monsalve Toro estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones; (ii) que Olga Jazmín Acosta Rodríguez fue su cónyuge desde el 19 de noviembre de 1993; (iii) que dicho asegurado falleció el 7 de octubre de 2007;

(iv) que el asegurado al momento del fallecimiento era cotizante activo; (v) que en la historia laboral del causante del ISS se determinó que el asegurado acreditó en toda su historia laboral un total de 551 semanas, de las cuales 19 corresponden a los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento; (vi) que para el momento en que empezó a regir la Ley 797 de 2003, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando y había aportado 560.56 semanas;

(vii) que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.º 9648 de 2009 le negó a la promotora del proceso la pensión de sobrevivientes por no reunir el causante el requisito de las 50 semanas de cotización en los tres años que anteceden a su muerte, según exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en su lugar, le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva.

La inconformidad del recurrente con el acto jurisdiccional controvertido se puede circunscribir a las siguientes razones: a) que el ad quem infringió directamente el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990 toda vez que el fallecido aportó un número de semanas superior a las 1.000 que exige este Acuerdo para acceder a la pensión de vejez; b) que el ad quem infringió directamente los artículos 31, 36, 52 y 289 de la Ley 100 de 1993; c) que el Tribunal al no aplicar los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa realizó una interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política y de los criterios auxiliares de la actividad jurídica, en armonía con el artículo 230 del texto constitucional.

Conviene recordar que en la modalidad de infracción directa el juzgador entiende correctamente la situación fáctica pero por ignorancia o rebeldía no aplica las consecuencias jurídicas que la norma legal señala para dicha situación de hecho, es decir, se configura un típico error por omisión. En el sub lite el Tribunal no estudió ni aplicó el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990 debido a que esta disposición regula la indemnización sustitutiva, no la pensión de sobrevivientes, que es la pretensión principal del sub examine.

Se colige de lo anterior, que el ad quem no tenía la obligación de referirse a esta disposición, por no ser el reconocimiento de la indemnización sustitutiva el objeto de la apelación instaurada por la demandante. En ese sentido el cargo formulado por infracción directa del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990 no cumple con los requisitos de esta modalidad, debido a que, se insiste, la norma denunciada no es la aplicable al presente caso, en consecuencia, no existió ignorancia o rebeldía por parte del Tribunal.

Sucede lo mismo con los artículos 31, 36, 52 y 289 de la Ley 100 de 1993 también acusados por la censura bajo la misma modalidad. Los citados artículos establecen el concepto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las condiciones del régimen de transición, quiénes son las entidades administradoras del Régimen y la fecha de entrada en vigencia de la citada norma.

Dado que ninguna de estas normas regula la pensión de sobrevivientes, no erró el Tribunal al abstenerse de estudiarlos en su providencia. Frente al tercer aspecto, conviene hacer algunas consideraciones previas. Se recuerda que consiste en la acusación hecha por la recurrente a la sentencia por interpretar erróneamente el artículo 53 de la Constitución Política, respecto de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa aplicables a su juicio en el sub judice. 1.º Norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes La jurisprudencia de ésta Corporación ha señalado que por regla general la norma que se aplica cuando se estudian los presupuestos fácticos de cara a conceder una pensión de sobrevivientes, es aquella que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

En sentencia, SL7358-2014, del 11 de jun. de 2014 rad. 46780, así se pronunció la Corporación: Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras) En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que el fallecimiento se produjo el 7 de octubre de 2007, en principio, la normatividad aplicable es la Ley 797 de 2003. A pesar de que los argumentos expuestos en la demostración del cargo no son claros, entiende la Sala que la recurrente pretende la aplicación de los principios de condición más beneficiosa y favorabilidad para que con fundamento en ellos se reconozca la pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

Esto supone que la Sala estudie dichos principios. 2.º El principio de la condición más beneficiosa Este principio se constituye en un puente de amparo o una zona de paso edificada temporalmente para que transiten, entre una legislación anterior y la nueva, las personas que tienen una situación jurídica concreta con el objetivo de que mientras estén en esa zona construyan las cotizaciones que la normativa actual demanda.

En la sentencia CSJ SL4650-2017 la Corporación señaló las características de este principio así: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en los casos de pensión de sobreviviente, se ha pronunciado esta Sala indicando la temporalidad en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Lo cierto es que el legislador no pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, sino respetar los hechos gobernados por esta norma cuando se tenía una situación jurídica concreta.

Por tanto, para la Sala, el tiempo de permanencia en esa zona de paso entre estas dos leyes es de tres años. Así se señaló en la sentencia CSJ SL4650-2017 cuando dispuso: Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

De esta forma no le asiste derecho a la actora a reclamar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que el causante falleció el 7 de octubre de 2007, y solo es viable que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, momento a partir del cual no sería posible su aplicación, pues tampoco se puede consentir que este principio obstaculice el cambio normativo y la adecuación de los preceptos a una realidad social económica distinta.

Por otra parte, se equivoca la censura al pretender que bajo el principio de la condición más beneficiosa le sea aplicado el Acuerdo 049 de 1990 y no la norma inmediatamente anterior, es decir, la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. Sobre este punto, conviene recordar lo apuntado por esta Corporación en sentencia CSJ SL10556-2015, en la que se señaló: Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

“Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos.

Resulta apenas lógico entonces, que si en gracia de discusión se aceptara estudiar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al sub examine, la norma que regiría el asunto sería la Ley 100 de 1993 en su versión original por ser la normativa anterior a la Ley 797 de 2003, y no el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tal y como lo requiere la demandante.

En suma, no erró el Tribunal al establecer que como en el presente caso el afiliado murió el 7 de octubre de 2007, la ley aplicable para estudiar los requisitos de acceso a la pensión de sobrevivientes es la establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Además, el principio de la condición más beneficiosa no procede en razón a que el causante falleció después del lapso previsto para que pudiese operar el principio mencionado, pues la fecha del deceso se produjo con posterioridad al 29 de enero de 2006. 3.º El principio de favorabilidad También acusó la recurrente la providencia del ad quem por interpretar erróneamente el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política.

Dicho principio presupone la coexistencia de normas laborales, reguladoras todas de la misma materia y, por ello, susceptibles de ser utilizadas a la solución del mismo caso. Del anterior concepto se desprende que el principio cobra vigencia cuando en un conflicto normativo se aplica el precepto que resulte más favorable al trabajador. La favorabilidad también fue acogida por el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21 armonizándose con la teoría de la inescindibilidad; dado que, la norma seleccionada debe ser aplicada en su integridad.

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que la censura realiza una incorrecta interpretación del principio de favorabilidad al pretender que éste le sea aplicado para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Resulta apenas lógico concluir que, si la favorabilidad supone un enfrentamiento de normas coexistentes y vigentes, no podría discutirse su aplicación en el caso presente en donde lo que existe es una clara sucesión de reglas que gobiernan la prestación y no un problema de interpretación. Por lo expuesto el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Cuya liquidación deberá hacerla el juez de conocimiento conforme con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($3.500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, el nueve (9) de agosto del dos mil trece (2013), en el proceso que instauró OLGA YASMITH ACOSTA RODRIGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMER JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 15