SL12939-2014 — Corte Suprema

SL12939-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - La competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación Tesis: «De allí que de acuerdo a esta formulación general de la divergencia de la apelante, que es la misma recurrente en casación, conduce a que el tribunal no se viera compelido, al no ser competente, a pronunciarse con respecto a determinada consideración fáctica de la primera instancia como lo fueran las deducciones de ésta con respecto a las diferentes declaraciones de testigos estimadas por el ad quem como trascendentales en la indagación de la convivencia en tanto supuesto del derecho reclamado y que en el sub lite, al no desvirtuarse por la impugnante, ni tachados de falso en la oportunidad procesal correspondiente; reconoce la validez, eficacia y conducencia de dicha prueba.- No puede entonces la impugnante atacar válidamente la determinación del ad quem que, como no se efectuaren reparos a las reflexiones puntuales del a quo que establecieren la convivencia de la compañera permanente con el pensionado en el término de cinco años con anterioridad a la muerte de éste; discierne en favor de ésta y en un 31% el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada. Menos aún señalar que “por el contrario las pruebas arrimadas al proceso demuestran sin ninguna duda que no existió la convivencia del causante con la citada señora Gallego durante sus últimos cinco años de vida, motivo por el cual los protuberantes errores en que incurrió el Tribunal incidieron en la decisión final que ordenó reconocerle la pensión en forma proporcional a la citada señora.” Medios de prueba cuyo examen por la jueza de primer grado no fuera controvertido de manera concreta, puntual e integral por la apelante, hoy recurrente en casación, y que no puede ahora objetarse sirviéndose del razonamiento según el cual “el sentenciador de segunda instancia al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, acogió íntegramente el análisis de las pruebas y la decisión del a quo, motivo por el cual se clasifica la apreciación o falta de apreciación de las pruebas citadas para los efectos de esta demanda, conforme al análisis efectuado por los jueces de instancia…” Como se repite, nada distinto realizó el ad quem a pronunciarse en arreglo a lo que fuera la competencia que le fijare la apelación razón por la cual no resulta preciso sostener que el tribunal “acogió íntegramente el análisis de las pruebas y la decisión del a quo”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 12 DE 1975, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el poder especial conferido por el causante a su cónyuge para ser la única que reclame la prestación no permite inferirla con certeza Tesis: «Lo anterior con la salvedad de haber sí reprochado la censura, en su oportunidad, el que la primera instancia no advirtiera la sospecha que en su criterio despierta la manifestación del pensionado para el año de 1999, cuando expresara, en documento con nota de autenticidad y presentación personal de 25 de septiembre de dicho año (f.14), que: “confiero poder especial, amplio y suficiente a mi esposa ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ, …, para que después de mi muerte sea ella la única que reclame mi pensión de jubilación a la que tengo derecho por haber laborado durante veinte (20) años ininterrumpidos en esa entidad, mi Esposa queda facultada para ser la única que reclame dicha pensión.” Y que al respecto el tribunal se pronunciara así: “En lo referente a que refleja sospecha que en el año 1989 (sic) el causante hubiera manifestado al Fondo que fuera ella la única que recurriera su pensión, por si solo tampoco da certeza sobre la convivencia o no con el causante, tanto de la cónyuge como de la compañera y por ello se debió acudir al análisis de la prueba en su conjunto, con las conclusiones ya conocidas, sin que las demandantes perjudicadas directamente con lo allí decidido hubieran interpuesto recurso insistiendo en tener el derecho a la pensión, en forma excluyente".(subrayas extra textual) .” No surge desatinada la consideración del ad quem respecto al alcance del anterior escrito dirigido a su empleador por el causante en 1999; en el sentido de no desprender de su texto la certeza en cuanto a la convivencia o no de éste con su esposa puesto que ninguna de sus expresiones literales conduce a ello». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 12 DE 1975, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Para acreditar la condición de compañero(a) permanente, no se puede acudir a una formalidad, como si acontece con el matrimonio Tesis: «No puede concluir con éxito la acusación al desconocer, en su premisa básica, que la convivencia es ante todo un hecho, una circunstancia fáctica para cuyo reconocimiento sólo admite juicios de realidad y no de valor jurídico. La constatación de la convivencia de la compañera permanente con el causante constituye para el ad quem el supuesto de hecho, del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, determinante del efecto jurídico que reconoce, en su proporción, en favor de la compañera permanente del pensionado. No podía entonces el ad quem, como parece desprenderse de los razonamientos de la censura, deducir la convivencia, para septiembre de 1999, del causante con la cónyuge de consideraciones jurídicas asociadas a las previsiones de las demás normas relacionadas en la proposición jurídica que, además, ninguna disposición, en el sentido señalado por la recurrente, contemplan al efecto. Lo anterior resulta diferente a establecer la condición de compañero permanente o de cónyuge derivada sí de los términos y condiciones de ley controversia no suscitada en el presente proceso. Esta Sala se ha pronunciado como lo hiciera en CSJ SL, de 7 de julio de 2010, rad, 36999, así: “[...] Ahora bien, se impone precisar que la condición de compañero (a) permanente, tratándose de una situación que se origina en un conjunto de circunstancias que permiten determinar la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, sólo se puede dar por establecida en la realidad misma, sin que se pueda acudir como sí acontece con el matrimonio, a una formalidad, o a la mera inscripción como beneficiaria de una persona a la seguridad social.”». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «No arriba a buen suceso la acusación que encuentra error del ad quem en la confirmación de la decisión de indexación que este dispusiere al señalar que sólo las pensiones reconocidas con posterioridad a entrar en vigencia la Constitución de 1991 pueden ser objeto de tal reconocimiento en conformidad con lo enseñado por esta Sala en las sentencias 29470 del 20 de abril de 2007 y 27242 del 28 de mayo de 2007. Al respecto debe señalarse que la indexación que fuera ordenada por el ad quem no es la referida a la primera mesada pensional, respecto a la cual esta Sala a través proferida el CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709: recoge la anterior doctrina para reconocer la procedencia en pensiones anteriores de 1991. El superior aquí, distinto a lo señalado por la impugnante, reconoce la indexación de las mesadas atrasadas pensionales como fuera reclamado por la demandante y por la compañera permanente en su condición de interviniente ad excludendum; como corresponde al objeto de la Litis. Al respecto, de igual manera esta Sala se ha pronunciado en favor de la corrección monetaria pensional, como lo hiciera en CSJ SL 19 de noviembre de 2008, rad; 33649 así:[...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - No es dable infirmar condenas que no fueron controvertidas en el recurso de apelación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INDICIO - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Sólo admite discusiones netamente fácticas CONSIDERACIONES I: En el propósito de examinar la apelación, el colegiado delimitó el campo de la discusión que le fuera propuesta, conforme al desacuerdo expresado con la decisión de primer grado; el que no apuntara a valoración alguna de las que realizara la jueza respecto a las declaraciones testimoniales y que junto a los demás medios de prueba le valieran a ésta para condenar al Fondo al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor del cónyuge supérstite y de la compañera permanente en una proporción del 61% y el 39% respectivamente; con indexación y los ajustes de ley correspondientes. De allí que de acuerdo a esta formulación general de la divergencia de la apelante, que es la misma recurrente en casación, conduce a que el tribunal no se viera compelido, al no ser competente, a pronunciarse con respecto a determinada consideración fáctica de la primera instancia como lo fueran las deducciones de ésta con respecto a las diferentes declaraciones de testigos estimadas por el ad quem como trascendentales en la indagación de la convivencia en tanto supuesto del derecho reclamado y que en el sub lite, al no desvirtuarse por la impugnante, ni tachados de falso en la oportunidad procesal correspondiente; reconoce la validez, eficacia y conducencia de dicha prueba.- No puede entonces la impugnante atacar válidamente la determinación del ad quem que, como no se efectuaren reparos a las reflexiones puntuales del a quo que establecieren la convivencia de la compañera permanente con el pensionado en el término de cinco años con anterioridad a la muerte de éste; discierne en favor de ésta y en un 31% el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada. Menos aún señalar que «por el contrario las pruebas arrimadas al proceso demuestran sin ninguna duda que no existió la convivencia del causante con la citada señora Gallego durante sus últimos cinco años de vida, motivo por el cual los protuberantes errores en que incurrió el Tribunal incidieron en la decisión final que ordenó reconocerle la pensión en forma proporcional a la citada señora.». Medios de prueba cuyo examen por la jueza de primer grado no fuera controvertido de manera concreta, puntual e integral por la apelante, hoy recurrente en casación, y que no puede ahora objetarse sirviéndose del razonamiento según el cual «el sentenciador de segunda instancia al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, acogió íntegramente el análisis de las pruebas y la decisión del a quo, motivo por el cual se clasifica la apreciación o falta de apreciación de las pruebas citadas para los efectos de esta demanda, conforme al análisis efectuado por los jueces de instancia…». Como se repite, nada distinto realizó el ad quem a pronunciarse en arreglo a lo que fuera la competencia que le fijare la apelación razón por la cual no resulta preciso sostener que el tribunal «acogió íntegramente el análisis de las pruebas y la decisión del a quo». Lo anterior con la salvedad de haber sí reprochado la censura, en su oportunidad, el que la primera instancia no advirtiera la sospecha que en su criterio despierta la manifestación del pensionado para el año de 1999, cuando expresara, en documento con nota de autenticidad y presentación personal de 25 de septiembre de dicho año (f.14), que: confiero poder especial, amplio y suficiente a mi esposa ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ, …, para que después de mi muerte sea ella la única que reclame mi pensión de jubilación a la que tengo derecho por haber laborado durante veinte (20) años ininterrumpidos en esa entidad, mi Esposa queda facultada para ser la única que reclame dicha pensión. Y que al respecto el tribunal se pronunciara así: En lo referente a que refleja sospecha que en el año 1989 (sic) el causante hubiera manifestado al Fondoque fuera ella la única que recurriera su pensión, por si solo tampoco da certeza sobre la convivencia o no con el causante, tanto de la cónyuge como de la compañera y por ello se debió acudir al análisis de la prueba en su conjunto, con las conclusiones ya conocidas, sin que las demandantes perjudicadas directamente con lo allí decidido hubieran interpuesto recurso insistiendo en tener el derecho a la pensión, en forma excluyente".(subrayas extra textual) . No surge desatinada la consideración del ad quem respecto al alcance del anterior escrito dirigido a su empleador por el causante en 1999; en el sentido de no desprender de su texto la certeza en cuanto a la convivencia o no de éste con su esposa puesto que ninguna de sus expresiones literales conduce a ello. Derivar del referido poder especial la acreditación indudable de la cohabitación conyugal, como lo señala la impugnante, no representa nada distinto a atribuirle características indiciarias a la prueba medio no hábil en el recurso extraordinario. Las demás argumentaciones relativas a inferir de las transcritas manifestaciones de voluntad, conforme al artículo 113 del Código Civil, la convivencia conyugal o la titularidad del derecho pensional; constituyen razonamientos que desconocen el carácter fáctico de la cohabitación aludiendo con ello a conclusiones de estricto derecho no estimables en la vía escogida. Baste lo dicho para establecer la frustración del cargo. CONSIDERACIONES II: No puede concluir con éxito la acusación al desconocer, en su premisa básica, que la convivencia es ante todo un hecho, una circunstancia fáctica para cuyo reconocimiento sólo admite juicios de realidad y no de valor jurídico. La constatación de la convivencia de la compañera permanente con el causante constituye para el ad quem el supuesto de hecho, del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, determinante del efecto jurídico que reconoce, en su proporción, en favor de la compañera permanente del pensionado. No podía entonces el ad quem, como parece desprenderse de los razonamientos de la censura, deducir la convivencia, para septiembre de 1999, del causante con la cónyuge de consideraciones jurídicas asociadas a las previsiones de las demás normas relacionadas en la proposición jurídica que, además, ninguna disposición, en el sentido señalado por la recurrente, contemplan al efecto. Lo anterior resulta diferente a establecer la condición de compañero permanente o de cónyuge derivada sí de los términos y condiciones de ley controversia no suscitada en el presente proceso. Esta Sala se ha pronunciado como lo hiciera en CSJ SL, de 7 de julio de 2010, rad, 36999, así: En ningún yerro hermenéutico incurrió el Tribunal respecto del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, pues nada distinto de lo indica su texto derivó el Tribunal al entender que según ese precepto, para efectos de la pensión de sobrevivientes dentro del ámbito de la normatividad vigente, ostentaría la calidad de compañero (a) permanente la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos años. Lo que sucede es que con fundamento en prueba documental, concretamente la indagatoria rendida por el causante ante la Fiscalía el 21 de julio de 2001, infirió que la recurrente no cumplía con la exigencia de convivencia con el afiliado fallecido de mínimo dos años continuos con anterioridad a la muerte; es decir, no se trató de una inteligencia equivocada del precepto, sino que no halló satisfechos los requisitos en ella previstos, inferencia fáctica que dada la orientación jurídica del cargo se entiende admitida por el censor. Ahora bien, el precepto en comento ni siquiera entendido en armonía con el artículo 11 del mismo Decreto 1189, dicen lo que pretende el impugnante, pues esta última disposición lo que consagra es una presunción de la condición de compañero (a) permanente, frente a quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora, pero esto debe ser entendido frente a la administradora respeto de la cual se reclama la prestación, y de todas maneras admite prueba en contrario. Y como se acaba de indicar, el análisis probatorio llevó al Tribunal a la convicción de que la pareja integrada por el de cujus y la recurrente en casación, convivió por un término que no alcanzó los dos años. Ahora bien, se impone precisar que la condición de compañero (a) permanente, tratándose de una situación que se origina en un conjunto de circunstancias que permiten determinar la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, sólo se puede dar por establecida en la realidad misma, sin que se pueda acudir como sí acontece con el matrimonio, a una formalidad, o a la mera inscripción como beneficiaria de una persona a la seguridad social. Se ha de acreditar esa decisión responsable de conformar una familia, con el conglomerado de comportamientos que permitan establecer la seriedad de la intención, que se traduce en los actos objetivos tendientes a realizarla como lo es la convivencia común. Pero hay que indicar que una cosa es la determinación de cuando se es compañero (a) permanente por estar presente la vocación de constituir un núcleo familiar con intención de permanencia y estabilidad, y otra muy distinta, el cumplimiento de los requisitos para acceder en esa condición como beneficiario de las prestaciones de la seguridad social según de la que se trate, esto es, para efectos de la pensión de sobrevivientes la convivencia al momento de la muerte y dos años continuos con anterioridad a ésta en la redacción original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y cinco años en la reforma de la Ley 797 de 2003. No sale avante el cargo. CONSIDERACIONES III: No arriba a buen suceso la acusación que encuentra error del ad quem en la confirmación de la decisión de indexación que este dispusiere al señalar que sólo las pensiones reconocidas con posterioridad a entrar en vigencia la Constitución de 1991 pueden ser objeto de tal reconocimiento en conformidad con lo enseñado por esta Sala en las sentencias 29470 del 20 de abril de 2007 y 27242 del 28 de mayo de 2007. Al respecto debe señalarse que la indexación que fuera ordenada por el ad quem no es la referida a la primera mesada pensional, respecto a la cual esta Sala a través proferida el CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709: recoge la anterior doctrina para reconocer la procedencia en pensiones anteriores de 1991. El superior aquí, distinto a lo señalado por la impugnante, reconoce la indexación de las mesadas atrasadas pensionales como fuera reclamado por la demandante y por la compañera permanente en su condición de interviniente ad excludendum; como corresponde al objeto de la Litis. Al respecto, de igual manera esta Sala se ha pronunciado en favor de la corrección monetaria pensional, como lo hiciera en CSJ SL 19 de noviembre de 2008, rad; 33649 así: La censura en ninguna parte de su escrito hizo alusión a la indexación de la primera mesada, como lo sugiere la oposición; el cargo es claro, su inconformidad radica en que no procede la indexación de las sumas adeudadas entre la fecha en que se hizo el descuento de las mesadas pensionales so pretexto de la compartibilidad dispuesta por la Caja demandada y la fecha en que se produzca el pago efectivo de las mismas. Si bien es cierto que la pensión extralegal fue reconocida en el año 1983, antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993, también lo es, que la compartibilidad que ilegalmente dispuso la Caja demandada entre la pensión convencional y la de vejez del ISS, ocurrió a partir del momento en que se le suspendió el pago esto es, a partir de febrero de 2001. No hay que entrar en hondas reflexiones para deducir que para dicha fecha (febrero de 2001) imperaba la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993 y en esa medida, como la condena impuesta a la demandada para el reintegro de las sumas, se encuadra dentro del marco temporal contenido en los precitadas disposiciones, no se halla razón para que la suma adeudada se deba cancelar con moneda desvalorizada, independientemente de que la orden de devolver unos dineros indebidamente descontados de la pensión, correspondan a la de jubilación o a la de vejez. La indexación dispuesta por el ad quem en su sentencia, sin lugar a dudas, persigue que las sumas adeudadas se devuelvan debidamente actualizadas conforme con la desvalorización de nuestra moneda. Conviene traer a colación lo que la Corporación de tiempo atrás, inclusive, desde antes de que se expidiera la Constitución de 1991, precisó en un tema de similares contornos, que, por su trascendencia, sigue teniendo actualidad. En sentencia de 8 de abril de 1991 Exp. 4087, de la Sección Segunda, se consignó en lo pertinente: “De todas maneras cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la indexación, con ella no se busca establecer un incremento, o un mayor valor de la deuda original, sino evitar una disminución en el patrimonio del trabajador, por el simple transcurso del tiempo y su depreciación monetaria, con lo cual fundamentalmente se está reestableciendo la equidad y la justicia. Es más, en sentencia de 14 de agosto de 2007 Rad. 29982, proferida en un proceso de similares contornos, incluso contra la misma demandada esta Sala de la Corte expuso: “Pero ocurre que aquí el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado y esa condena está conforme con los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte, que desde antaño ha enfatizado sobre la procedencia de la indexación de las obligaciones laborales cuando éstas resultan reducidas por la pérdida del poder adquisitivo del dinero durante el transcurso del tiempo, como lo asentó en la sentencia de 31 de julio de 1991, radicación 4180, Gaceta Judicial, Tomo CCXIV, páginas 171 y 172, cuya parte pertinente es del siguiente tenor: “Ha sido posición asumida por esta Sección de la Sala Laboral desde la sentencia del 18 de agosto de 1982, y últimamente, y por mayoría de sus miembros, también por la Sección Segunda, a partir de suya del 8 de abril próximo pasado, la de que por imperio de la justicia y la equidad debe reconocerse, en el campo del derecho laboral, la operancia del fenómeno jurídico conocido como corrección monetaria o indexación. “Acerca del fundamento mismo de este fenómeno expresó esta Corporación el 31 de mayo de 1988 (Radicación número 2031): “En conclusión, con base en los principios filosóficos del derecho que consagran los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, los postulados que se han dejado analizados son aplicables al presente asunto, toda vez que no es justo que el trabajador soporte sobre sí todo el riesgo de la depreciación monetaria y que se le obligue a recibir un pago con moneda que evidentemente tiene un poder adquisitivo menor...” (G. J. CXCIV, 1ª parte, pág. 569). “Y la Sección Segunda de esta Sala, en la sentencia a que arriba se hizo referencia, expresó sobre el particular: “Sin lugar a dudas los textos legales mencionados (se refiere al art. 8º de la Ley 153 de 1887 y al 19 del Código Sustantivo del Trabajo), señalan las pautas para que frente a una situación concreta y objetiva y ante la ausencia de la norma exacta aplicable, se pueda acudir a otras disposiciones que regulen materias semejantes y a falta de ellas a las reglas generales del derecho. (...) De vieja data, la jurisprudencia de esta Sala ha preceptuado que es factible acudir por recepción a las normas del derecho común, si el punto no ha podido ser resuelto por analogía con las propias disposiciones laborales y se han agotado las demás fuentes del derecho del trabajo (casación, 25 de mayo de 1963, D. del T., Vol. XXXVIII –números 223-223-, pág. 55). De aceptarse la posición contraria, o sea la propuesta por la censura, que las disposiciones acusadas sólo contienen declaraciones de carácter general y abstracto, sin ninguna otra posibilidad y que no sirven de soporte para resolver el caso litigioso, llegaríase a la conclusión simple de que frente a una controversia laboral y ante la ausencia de norma expresa no es procedente buscar su solución a través de otras u otras fuentes del derecho del trabajo. “Si la ley laboral no consagra una norma positiva que regule el punto controvertido, el artículo 19 del código le enseña que debe hacerlo adoptando otras semejantes o similares dentro de las propias leyes sociales y si ello no es posible, ir más allá hasta los principios generales del derecho, que no se opongan a las primeras, respetando siempre el principio de equidad” (sentencia del 8 de abril de 1991, Radicación número 4087, aún no publicada en Gaceta Judicial. El primer paréntesis no es del texto).” “Por lo tanto, es claro que para esta Sala las normas que la recurrente cita como indebidamente aplicadas sirven de fundamento jurídico a los jueces para disponer la actualización de condenas de sumas debidas y no canceladas oportunamente. “En efecto, se ha dicho: “Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria.” (Sentencia de 21 de noviembre de 2001, radicación 16476). “Por ende, cuando ha transcurrido un tiempo más o menos prolongado que produzca el efecto de disminuir el valor real de las acreencias laborales insolutas, en la cantidad en que se concrete ese débito, no tiene, al momento de extinguirlas, el mismo valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada la obligación. “Es por ello que ese reajuste no implica variación de la moneda con que debe ser cubierta la respectiva obligación, sino la actualización de su valor, en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las acreencias del acreedor en los mismos términos que cuando debieron pagársele. “De modo que en lo resuelto hasta el presente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral el reconocimiento de la indexación ha supuesto la existencia de la deuda, ya exigible e impagada, a la cual, con los elementos de prueba que se alleguen durante la actuación, por iniciativa de las partes o de oficio por el juzgador, pueda concretarse el monto de la corrección monetaria en proporción a la pérdida del poder adquisitivo del dinero. “Es decir, que la evolución del mecanismo de la indexación laboral ha permitido aplicarlo cuando se trata de acreencias laborales insatisfechas exigibles con anterioridad a la fecha de su solución, por ser indiscutible que si la justicia no acude a restablecer ese derecho, las consecuencias de la depreciación monetaria actúan de forma demoledora sobre la obligación social, permitiendo un enriquecimiento sin causa en el deudor. Y a ello no escapan las pensiones de jubilación, sean ellas de origen legal o extralegal. Por esa razón el actual criterio de la Sala indica que es procedente la actualización del valor de la mesada cuando ha mediado un incumplimiento en su reconocimiento oportuno, como aquí aconteció. No prospera el cargo. No se casará la sentencia. Sin costas en el recurso ante la ausencia de oposición.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46082. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL12939-2014 Radicación n°46082 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.- contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de diciembre de 2009, en el proceso que instaurara ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ, contra el fondo recurrente.- I.

ANTECEDENTES En cuanto interesa al recurso se precisa señalar que la demandante reclama se condene al Ministerio de la Protección Social (hoy Mintrabajo).- Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.- a reconocer la pensión de sobrevivientes; primas de ley; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; o, en su defecto, la indexación de tales valores, teniendo en cuenta factores tales como el Índice de Precios al Consumidor, la devaluación de la moneda y los elementos que afectan la economía del país. Para sustentar sus peticiones refiere que contrajo matrimonio con el causante el 23 de mayo de 1949; día a partir del cual y hasta el momento de su muerte (13 de febrero de 2003), siempre hiciera vida marital con éste, sin que, durante este tiempo, se produjera la disolución de la sociedad conyugal; mediante Resolución de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.- 0278 del 13 de abril de 1984 le fue reconocida a su esposo pensión de jubilación cuya sustitución, en la calidad ya expuesta, reclamó ante el Ministerio de la Protección Social quien el 29 de abril de 2003 la negaría al señalar que el mismo derecho era pretendido por la compañera permanente del causante María Rosmira Gallego Pulgarín.- El Ministerio, al contestar la demanda, enfatiza en no constarle ninguno de los hechos relacionados con la situación matrimonial y personal de la actora; que, conforme a los actos administrativos de reconocimiento de la pensión y de aquel con el que fuera negada la sustitución reclamada, corresponde al Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales su determinación y no al citado Ministerio.

Presenta como excepciones: Agotamiento de la Vía Gubernativa e Indebida conformación del Litis consorcio necesario (previas); inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva. El Juzgado del conocimiento ordena citar como interviniente ad excludendum a la señora María Rosmira Gallego Pulgarín.- f. 26); y, en audiencia de conciliación, la desvinculación del proceso del Ministerio de Protección Social para proseguir la demanda contra el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales (f. 68) El Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales afirma que entre las versiones de la demandante y de la compañera permanente del causante existen serias contradicciones sin que aparezca con claridad la convivencia de la demandante hasta el momento de la muerte con el causante; razón por la cual sería a la justicia ordinaria a quien competería dirimir el conflicto.

En cuanto a las pretensiones manifiesta acogerse a lo que resulte probado dentro del proceso; propone como excepciones: falta de competencia (previa); existencia de controversia entre beneficiarias; falta de acreditación de la condición de beneficiarias. La señora María Rosmira Gallego de Pulgarín, en la calidad de Interviniente ad excludendum- señala que para 1980 se había separado de hecho de su legítimo esposo, cuando conoció a Jesús Adán Bohórquez relación que se consolidó dos años después y perduraría hasta la muerte de éste el 13 de febrero de 2003; que la actora, de la que reconoce su matrimonio con Bohórquez, había demandado al causante por alimentos en 1981 con lo que se destruye la afirmación de la convivencia para ese entonces con la señora Palacio la que recibiría durante muchos años la correspondiente pensión alimentaria; que fue ella quien canceló las exequias del pensionado y no la demandante.

Propone se condene al Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales a reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora María Rosmira Gallego de Pulgarín en calidad de compañera permanente, intereses moratorios o, en subsidio, indexación.- El Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales, al contestar la demanda de la interviniente Gallego de Pulgarín, ratifica lo expuesto frente a las pretensiones y hechos de la demandante inicial en el sentido de no establecerse con claridad la convivencia con el causante de quienes pretenden ser beneficiarias de la sustitución de la pensión que éste ostentara; que en virtud a ello sería la justicia ordinaria la que debe decidir a quién corresponde mejor derecho.

En cuanto a las excepciones reitera las formuladas en relación con las reclamaciones del cónyuge.- La señora Palacio al responder a las afirmaciones fácticas de la Interviniente ad excludendum sostiene que ésta, a la fecha de la presentación de la demanda, mantenía vínculo matrimonial y sociedad conyugal vigente con el señor Lázaro Pulgarín; que si bien es cierto que la señora Palacio demandó al pensionado por alimentos ello no desvirtúa la convivencia de ésta con aquel hasta el momento de su muerte; que en su calidad de cónyuge supérstite, con sociedad conyugal no disuelta, es única beneficiaria de la prestación reclamada.

Plantea como excepciones las de Reclamación de lo no debido; presencia de malicia; falta de legitimación en la causa; actuación de mala fe y deslealtad procesal; las demás que se prueben en el proceso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado del conocimiento, que lo fuera el Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín.-, condena a la demandada a reconocer por pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del pensionado Jesús Adán Bohórquez Agudelo, a las señoras ANA DEL CARMEN PALACIO Y MARÍA ROSMIRA GALLEGO, en su calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente respectivamente, a partir del 13 de febrero de 2003 cuando se causó en cuantía de…por concepto de mesadas atrasadas …en proporción del 61% para la cónyuge…y del 39% para la compañera …sumas que deberán ser indexadas al momento del pago efectivo,…SEGUNDO: Se condena… a seguir pagando a partir del mes de febrero de 2008 a las señoras ANA DEL CARMEN PALACIO Y MARÍA ROSMIRA GALLEGO, en su calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente respectivamente, una pensión de sobrevivientes equivalente a ….en proporción del 61% para la cónyuge…y del 39% para la compañera prestación que deberá ser reajustada anualmente conforme a los incrementos que ordene el Gobierno Nacional para las pensiones… La disposición anterior proviene de aplicar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y del examen que la jueza hiciera de la prueba testimonial de la que deriva la convivencia de los esposos Bohórquez Agudelo durante muchos años y la posterior separación de hecho ocurrida con considerable anterioridad al momento del deceso del pensionado; la cohabitación con la señora Gallego de Pulgarín se iniciaría en 1982 para nunca separarse durante cerca de 21 años pese a conservar aquél, durante este tiempo, un trato desapacible con su esposa quien lo demandaría por alimentos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de decisión del 18 de diciembre de 2009 y en virtud al recurso que interpusiera el Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales, confirma la determinación de primera instancia. Para concluir en la resolución anterior el colegiado circunscribe la controversia que se le plantea, en razón a la inconformidad que expresara el apelante en torno a: Verificar si es admisible mediante testimonios demostrar la existencia de la convivencia entre cónyuges o compañeros, constatándose si el fallo debe ser revisado para alejar todo tipo de duda en cuanto se refiere a la convivencia de ambas y para tasar si a ello hay lugar, la proporción matemática de la pensión; así mismo se analizará si procede la indexación. Recuerda el ad quem que la primera instancia condenó a la demandada, después del examen a las pruebas testimoniales y documentales obrantes en el proceso, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor del cónyuge supérstite y de la compañera permanente en una proporción del 61% y el 39% respectivamente; con indexación y los ajustes de ley correspondientes.

Desataca el tribunal que el apelante funda su desacuerdo con la decisión del a quo al objetar que esta fuera construida a partir de las versiones de testigos que no resultan suficientes y, por demás, «resulta peligroso e inexacto acreditar una convivencia con simples testimonios y pudieron tratarse de relaciones esporádicas o de otra índole»; que de la prueba recogida no se puede predicar que la cónyuge no tuviera convivencia con el pensionado; así esta fuera peregrina o inestable.

Desconoce el recurrente en apelación, dice el superior, que el fallo que impugna « se refirió en forma específica a las pruebas obrantes en la foliatura…» sin precisar éste respecto a qué interpretación o interpretaciones se encuentra en discrepancia de las proferidas por el a quo; «sino que en forma general considera que los testimonios no son suficientes para probar la convivencia, pero se olvida, de un lado, de que también reposa prueba documental, que como se dijo fue tenida en cuenta por la a quo en las motivaciones de su sentencia, y de otro lado, el testimonio en estos casos es prueba fundamental, para lo que aquí se discutía, en cuanto a la convivencia; sin que en ningún momento esté desvirtuando lo manifestado por ellos, o fueran siquiera tachados de falsos, lo que hace presumir que la prueba es válida, eficaz y conducente para lo que era materia de prueba».

Y agrega que, relativo a la expresión conforme a la cual «pudieron tratarse de relaciones esporádicas o de otra índole» (las del causante con la señora Gallego), no fue ello demostrado en el proceso pues de manera contraria a lo manifestado por el apelante aparece« clara la convivencia con la compañera, más (sic) no con la cónyuge supérstite, sin que tampoco una convivencia de la cónyuge con el de cujus “peregrina o inestable” como lo señala el recurrente, le sirva a esta para excluir de la pensión a la compañera permanente, pues se requiere vida marital al momento de la muerte, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003» Después de reproducir el artículo 47, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, alude a lo referido por la impugnante en apelación en cuanto a señalar éste, dentro de sus objeciones a la valoración probatoria de la Jueza de primer grado, la sospecha que en su opinión despierta que el causante para 1989 (sic) hubiese manifestado al Fondo (demandado) que la pensión sólo pudiera ser reclamada por la cónyuge; y continúa diciendo: …por sí solo tampoco da certeza sobre la convivencia o no con el causante, tanto de la cónyuge como de la compañera y por ello se debió acudir al análisis de la prueba en su conjunto, con las conclusiones ya conocidas, sin que las demandantes perjudicadas directamente con lo allí decidido, hubieran interpuesto recurso insistiendo en tener derecho a la pensión, en formas excluyente.

Finalmente, no encuentra reproche alguno respecto a la decisión del a quo de ordenar la indexación de los valores a los que resultara condenada la demandada en razón al carácter compensatorio que conlleva con la finalidad de evitar la pérdida del poder adquisitivo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada En cuanto confirmó la decisión del A quo quien condenó a…reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora MARÍA ROSMIRA GALLEGO como compañera permanente del causante junto con las mesadas atrasadas en proporción al 39%, indexada e incrementos legales y en su lugar en sede de instancia, si así se procede, se REVOQUE parcialmente la decisión del juez de primera instancia y en su lugar se le absuelva de todas y cada una de las pretensiones impetradas por la señora MARÍA ROSMIRA GALLEGO DE PULGARÍN y determine que la única beneficiaria de la pensión es la señora ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ De manera subsidiaria a la anterior petición solicita: CASAR PARCIALMENTE la sentencia del ad quem que confirmó la de primera instancia, para que en sede de instancia se REVOQUE PARCIALMENTE la decisión del juez de primera instancia y en su lugar ABSOLVER al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES…de la indexación sobre el valor de las mesadas retroactivas y del reconocimiento del Índice de Precios al Consumidor IPC ordenado en el numeral 1º de la sentencia del a quo… Con tal intención formula tres cargos de diferente vía, no replicados por la demandante y la interviniente ad excludendum respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos así: VI.

CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar de manera indirecta la ley, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, 7 del Decreto 1889 de 1994; en relación con el artículo 1º de la Ley 44 de 1980; 35 del Decreto 806 de 1998; 3 y 4 del Decreto Reglamentario 1703 de 2002; 1 de la Ley 1204 de 2008; 163 y 203 de la Ley 100 de 1993; 113 del C.C.; 51, 60, 61 y 145 del CPT; 174, 176, 177, 179, 181, 183, 184, 187, 194, 195, 197, 210, 213, 229, 251, 252, 262, 298 y 299 y ss., del CPC Refiere que la transgresión aludida sucede al incurrir el ad quem en los siguientes: ERRORES DE HECHO 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el causante JESÚS ADAN BOHÓRQUEZ AGUDELO convivió hasta la fecha de su deceso con la señora MARIA ROSMIRA GALLEGO DE PULGARIN. 2.

No dar por probado, estándolo, que la señora MARIA ROSMIRA GALLEGO DE PULGARIN, NO convivió con el señor JESÚS ADAN BOHÓRQUEZ AGUDELO durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento. 3.- No dar por demostrado, siendo evidente en el proceso que la señora MARIA ROSMRA GALLEGO DE PULGARIN al 13 de febrero de 2003, tenía vínculo matrimonial vigente con una persona distinta del causante señor JESÚS ADAN BOHÓRQUEZ AGUDELO. 4.- No dar por demostrado, estando probado suficientemente que el causante, JESÚS ADAN BOHÓRQUEZ AGUDELO, para el 25 de septiembre de 1999, convivió únicamente con su cónyuge, la señora ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ 5.- No dar por demostrado estándolo que el causante JESÚS ADAN BOHÓRQUEZ AGUDELO manifestó ante la entidad administradora de pensiones que la única beneficiaria de la sustitución pensional que disfrutaba era la señora ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ y solicitó otorgarle a ella la respectiva pensión. 6.-No dar por demostrado estando probado que la Señora ANA DEL CARMEN PALACIO, DE BOHÓRQUEZ fue la única beneficiaria del servicio de salud que disfrutaba el pensionado JESÚS ADAN BOHÓRQUEZ. 7.-Dar por establecido sin serlo que solamente las demandantes perjudicadas directamente con la decisión de primera instancia eran las llamadas a interponer el recurso de apelación. Aduce que el ad quem cae en los desatinos puntualizados en virtud a la errónea estimación de las siguientes pruebas: 1.- Folios 1 demanda Inicial que contiene confesión de la demandante sobre la convivencia con el causante. 2.- Folio 7 Resolución 1139 del 2 de julio de 2003 proferida por la entidad demandada. 3.- Folio 14 comunicación suscrita por el pensionado Adán Bohórquez de fecha 25-septiembre-1999 mediante la cual otorga poder a su esposa Ana Carmen Palacio de Bohórquez para que después de su muerte sea la única que reclame la pensión a que tiene derecho y manifiesta que "mi esposa queda facultada para ser la única que reclame dicha pensión". 4.- Folio 15 partida de bautismo del causante en la que consta corno nota marginal que contrajo matrimonio con Ana del Carmen Palacio sin ninguna nota de disolución del matrimonio. 5.- Folio 23 certificado de registro de matrimonio del causante y la demandante celebrado el 23 de mayo de 1949. 6.- Folios 16 y 17 documental correspondiente a carnés de afiliación a salud del pensionado y de la demandante con el mismo número 623091 y 101820 el primero como cotizante y el segundo como beneficia le del causante. 7.- Folio 18 obra el certificado sobre seguro de vida del 5 de junio de 1962 del pensionado causante que consta que deja corno beneficiario del seguro de vida a la cónyuge Ana del Carmen Palacio y en su defecto a los hijos. 8.- Folio 19 obra la póliza 1664 del 3 de febrero de 1962 Sección de servicios especiales en donde el causante designa como beneficiario a la cónyuge. 9.- FOL. 138 declaración extra proceso de Luz Elena Cárdenas Marín del 20 de febrero de 2003. 10.- Folio 218.- Escrito de demanda presentado por la señora Ana del Carmen Palacio de Bohórquez como interviniente ad excludendum. 11.- Folio 236.

Declaración de Luz Elena Cárdenas Marín señala del 20 de febrero de 2003 12.- Folio 237. Declaración de Luis Gerardo Berrío Cataño del 20 de febrero de 2003. 13.- Folio 357. Declaración de Lázaro de Jesús Pulgarín Pulgarín quien afirmó que estaba casado con sociedad conyugal vigente con Rosmira Gallego y que están separados de cuerpos desde el 8 de enero de 1983. 14.- Folio 395.

Declaración de Justo Pastor Bohórquez Agudelo del 7 de mayo de 2007. 15.- Folio 433. Declaración de Nelson Augusto Alzate Gómez del 26 de abril de 2007. 16.- Folio 434. Declaración de Luis Gerardo Berrio Cataño del 26 de abril de 2007. 17.- Folio 435, Declaración de Libardo Duque Díaz. 18.- Folio 436. Declaración de María del Carmen Aguilar Saldarriaga del 26 de abril de 2007. 19. - Folios 445 y 446 declaraciones rendidas por los señores Teresa Arango de Restrepo y Cecilia Henao Henao. 20.- Folios 253 a 303 Recibos de pago por cuota alimentaria.

De otra parte señala como pruebas no valoradas por el tribunal las siguientes: 1.- Folio 9 Resolución 807 del 29 de abril de 2003 en la que determina que el causante pensionado tenía como beneficiaria inscrita' para la prestación de los servicios médicos y de salud a la señora ANA DEL CARMEN PALACIO MUÑETON en condición de cónyuge. 2.- Folio 93 Declaración del señor MARCELIANO MANCO QUIROZ. 3.- Folio 94 Declaraciones rendidas por las señoras MARIA YOLANDA MONSALVE VIANA Y LUZ AMPARO RESTREPO DE TORRES. 4.- Folio 98 Confesión de la demandante en audiencia de interrogatorio de parte. 5.- Folio 133 Formulario de declaración suscrita por el causante de fecha 18 de mayo de 1982 en la que indica que su estado civil es casado. 6.- Folio 134, solicitud de sustitución pensional presentada por la señora María Rosmira Gallego de Pulgarín radicado el 6 de marzo de 2003 en la que indica que convivió hasta el momento del fallecimiento con el causante en unión libre durante 21 años. 7.- Folio 147.

Declaración extra proceso de María Teresa Arango de Restrepo. 8.- Folio 148, declaración de Jorge Eliécer Isaza Henao. 9.- Folio 345. Partida de matrimonio de María Rosmira Gallego con Lázaro de Jesús Pulgarín.- En procura de demostrar la validez de su impugnación afirma: …no se discute que el señor JESÚS ADAN BOHÓRQUEZ AGUDELO, laboró y se pensionó con la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, hasta la fecha del fallecimiento ocurrida el 13 de febrero de 2003; asimismo para el presente asunto es aplicable el artículo 13 de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la ley 100 de 1993.

Tampoco hay duda sobre la calidad de cónyuge de la demandante con el causante quien a la fecha de su deceso tenía el vínculo matrimonial vigente. El punto básico de controversia con la decisión del ad quem consiste en que sin haber sido suficientemente demostrado, determinó que la señora MARIA ROSMIRA GALLEGO fue la compañera permanente del causante y convivió con él durante los últimos cinco años antes de su fallecimiento, por el contrario las pruebas arrimadas al proceso demuestran sin ninguna duda que no existió la convivencia del causante con la citada señora Gallego durante sus últimos cinco años de vida, motivo por el cual los protuberantes errores en que incurrió el Tribunal incidieron en la decisión final que ordenó reconocerle la pensión en forma proporcional a la citada señora.

Es preciso señalar que el sentenciador de segunda instancia al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, acogió íntegramente el análisis de las pruebas y la decisión del a quo, motivo por el cual se clasifica la apreciación o falta de apreciación de las pruebas citadas para los efectos de esta demanda, conforme al análisis efectuado por los jueces de instancia, así lo expresó la sentencia impugnada: " En lo referente a que refleja sospecha que en el año 1989 el causante hubiera manifestado al Fondo que fuera ella la única que recurriera su pensión, por si solo tampoco da certeza sobre la convivencia o no con el causante, tanto de la cónyuge como de la compañera y por ello se debió acudir al análisis de la prueba en su conjunto, con las conclusiones ya conocidas, sin que las demandantes perjudicadas directamente con lo allí decidido hubieran interpuesto recurso insistiendo en tener el derecho a la pensión, en forma excluyente".

Apreció el ad quem incorrectamente la documental que obra en el proceso a folio 14, prueba calificada en casación, y que corresponde a la comunicación autenticada ante notaría, suscrita por el pensionado ADAN BOHÓRQUEZ de fecha 25 de septiembre de 1999 en la cual su texto es contundente al señalar que para dicha fecha su esposa, es decir la señora ANA CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ, es la única persona facultada para que reclame la sustitución pensional después de su muerte, la determinación emanada de dicha documental cuya voluntad expresada del propio pensionado no puede generar dudas en cuanto a la convivencia a dicha fecha únicamente con la señora PALACIO, por lo siguiente: Al indicar el pensionado que a dicha fecha la señora CARMEN PALACIO es su esposa, está trasmitiendo directamente, y no por terceras personas, sobre la continuidad de todos los efectos que la ley ha establecido para el vínculo matrimonial, dado que, al tenor de lo expresado en el artículo 113 del Código Civil el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de VIVIR JUNTOS, de procrear y de auxiliarse mutuamente, es decir, la convivencia es una presunción legal y por tal motivo erró el Tribunal al desconocer no solo esta presunción establecida en la norma señalada sobre la convivencia entre la demandante y el causante en la fecha señalada sino que además desconoció abiertamente la voluntad expresa del causante quien indicó la continuidad del vínculo matrimonial y de expresar que ella era la única llamada a reclamar su pensión después del deceso.

No observó detalladamente el ad quem que la citada documental expresa que "mi esposa queda facultada para ser la única que reclame dicha pensión", con ello el pensionado manifiesta que no existe otra persona con igual o mejor derecho para reclamar dicha prestación, esta manifestación es concordante y consecuente con lo establecido en la ley 44 de 1980 modificada por la ley 1204 de 2004 en cuyo artículo 10 señalaba que "El pensionado oficial que desee facilitar el traspaso de su pensión en caso de muerte a su cónyuge, sus hijos menores o inválidos permanentes, deberá dirigir un memorial en tal sentido a !a entidad pagadora, en la cual indique la Resolución que le reconoció la pensión y el nombre de aquel o aquellos, adjuntado las respectivas partidas de matrimonio y de nacimiento", por ello es equivocado entender como lo hizo el ad quem que esa comunicación por sí sola no da la certeza sobre la convivencia o no con el causante, por el contrario, esa documental es clara al indicar quien era la persona que convivía con el causante a dicha fecha (septiembre de 1999).

No obstante que por sí sola la anterior prueba era suficiente para establecer la Titularidad del derecho al año 1999 únicamente a nombre de la cónyuge demandante, se corrobora la convivencia de dichas personas con las pruebas allegadas al proceso a folios 1 que corresponde a la demanda inicial en la cual la demandante manifiesta su convivencia con el causante, sin rompimiento del vínculo matrimonial y sin solución de continuidad, así como la afiliación al servicio de salud en calidad de beneficiaria del causante, que por demás se encuentra demostrada en los documentos que obren a folios 16 y 17 correspondiente a los carnés de afiliación al sistema general de Seguridad social en Salud por parte del pensionado como cotizante y de la señora ANA PALACIO DE BOHÓRQUEZ en calidad de afiliada beneficiaria del pensionado, situación que se mantuvo hasta la fecha del deceso del causante tal y como se desprende de la resolución 807 del 29 de abril de 2003, proferida por la entidad demandada que figura a folio 9 del expediente y en la que determina que el causante pensionado tenía como beneficiaria inscrita para la prestación de los servicios médicos y de salud, únicamente, a la señora ANA DEL CARMEN PALACIO MUÑETON en condición de cónyuge.

Adicionalmente se ratifica que la Manifiesta voluntad del causante durante su vinculación con la entidad demandada inicialmente como empleado y posteriormente como pensionado fue la de dejar como beneficiaria de todas sus prestaciones a la señora ANA PALACIO, así consta en los documentos de folios 18 que corresponde al certificado sobre seguro de vida en la que el pensionado relaciona como beneficiario de dicho seguro a la señora ANA PALACIO y la póliza 1664 del 3 de febrero de 1962 cuya copia aparece a folio 19 en la que el causante designa como beneficiario a la cónyuge señora ANA PALACIO.

Y es que estas pruebas son decisivas para demostrar que la única que convivía con el causante por lo menos al mes de septiembre de 1999 lo era la cónyuge, pues de no haber sido así el causante no habría indicado expresamente que era la única que conformaba su grupo familiar o de existir otra persona (en este asunto la compañera permanente) con igual o mejor derecho, el causante por disposición legal la habría incluido dentro de su grupo familiar y eso no ocurrió en vida del causante, por ello en cumplimiento de lo expresado en el artículo 35 del Decreto 806 de 1998, del artículo 3 del Decreto 1703 de 2002 y del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que exigen a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud la inscripción del GRUPO FAMILIAR mediante una inscripción suscrita por el afiliado y una declaración que se entiende bajo juramento en la cual se manifiesta el nombre de las personas que conforman su grupo familiar, el causante únicamente lo hizo respecto de la cónyuge dado que el señor Adán Bohórquez nunca manifestó que la señora MARIA ROSMIRA GALLEGO fuera parte de su grupo familiar (como compañera permanente) a pesar de que ella manifestara en la solicitud pensional que obra a folio 134 (presentada con posterioridad al deceso) que dependía económicamente del causante lo que es contradictorio con las pruebas antes señaladas.

Precisamente el grupo familiar que tanto protege la Constitución Política y la ley es el núcleo fundamental de la sociedad y solo basta que como lo hizo el causante, se indique que la señora ANA DEL CARMEN PALACIO era su cónyuge y la única titular del derecho pensional que él ostentaba, es decir, contrario a la conclusión de los falladores de instancia, es evidente y suficiente la manifestación del causante para concluir que en dicha fecha solamente convivía con la cónyuge, sin necesidad de presentar otras pruebas para demostrar su convivencia, con mayor razón la conclusión del ad quem hubiera sido distinta si hubiera valorado las otras pruebas documentales arrimadas al proceso, que acreditaron que la demandante fue la única beneficiaria del servicio de salud cumpliendo lo dispuesto con la ley 44 de 1980.

Y precisamente la Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 2008 señala que el matrimonio da origen a una familia y supone la cohabitación entre el hombre y la mujer. En la documental que obra a folio 14 del proceso se refleja que, en el causante a dicha fecha no existió EL ANIMUS de considerar a la señora MARIA ROSMIRA GALLEGO, como parte de su grupo familiar como compañera permanente, tampoco existió dicha voluntad del causante al momento de inscribir los beneficiarios legales al servicio de salud, en el que solo lo hizo respecto de su cónyuge.

Por el contrario en lo que se refiere al compañero permanente señala la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 2007 del 11 de julio de 2007 que: "5.2. La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico.", lo cual ratifica que si la declaración expresa que hizo el señor JESÚS ADAN BOHÓRQUEZ AGUDELO en diferentes comunicaciones expresando que su estado civil era casado con la señora ANA PALACIO y que era ella la única beneficiaria tanto del servicio de salud como de pensión, y no refiriéndose en absoluto sobre otra relación o convivencia ni mucho menos menciona que la señora ROSMIRA GALLEGO sea beneficiaria de su pensión como tampoco sobre su convivencia marital, produce la plena convicción que ella (la señora Rosmira) no es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Ahora bien, si el ad quem hubiese analizado y valorado los testimonios rendidos por los señores MARCELIANO MANCO QUIROZ que obra a folio 93, MARIA YOLANDA MOSALVE VIANA Y LUZ AMPARO RESTREPO DE TORRES (folio 94), quienes coherentemente declararon en audiencia pública que el causante convivía con su esposa, la señora ANA DEL CARMEN PALACIO, hasta la fecha de su muerte y en conjunto con las pruebas citadas anteriormente, así como las partidas de bautismo del causante (folio 15) y el registro civil de matrimonio celebrado entre el causante y ANA DEL CARMEN PALACIO (Folio 23) en las que no obra ninguna nota marginal de separación o disolución del matrimonio, habría llegado a la conclusión que la única beneficiaria de la sustitución pensional (por lo menos hasta el mes de septiembre de 1999) lo era la cónyuge señora ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ.

Erró el Tribunal de segunda Instancia al concluir que la señora MARIA ROSMIRA GALLEGO DE PULGARIN convivió con el causante durante el tiempo que establece el artículo 47 de la ley 797 de 2003 basado en pruebas contradictorias y que no ofrecen ninguna certeza, tal y como se discrimina a continuación: Los escritos presentados por la interviniente Ad excludendum señora MARIA ROSMIRA GALLEGO DE PULGARIN que obran a folios 218 y la documental de folio 134 que corresponde a la solicitud de sustitución pensional en las que manifiesta que en el año 1982 el causante se fue a vivir con ella, esta afirmación no coincide con la declaración suscrita por el causante el 18 de mayo de 1982 (folio 133 y que no fue valorada por el ad quem) en la cual indica que su estado civil es casado, es decir, no manifiesta que esté separado o que tenga convivencia de unión marital de hecho con otra persona distinta de su cónyuge la señora Ana del Carmen Palacio de Bohórquez, también se contradice con la declaración rendida por el señor JESÚS PULGARIN PULGARIN que obra a folio 357 quien afirmó estar casado y con sociedad conyugal vigente con la señora ROSMIRA GALLEGO, y que están separados de cuerpos desde 1983, por tanto en el año 1982 la señora ROSMIRA GALLEGO convivía con su esposo el señor JESÚS PULGARIN (lo que contradice lo afirmado en el escrito inicial de la intervención Ad Excludendum en donde se afirma que desde 1980 se había separado de hecho con su cónyuge) y el causante con su esposa la señora ANA PALACIO; pero adicionalmente la señora ROSMIRA GALLEGO a la fecha del deceso del señor ADAN BOHÓRQUEZ tenía la sociedad conyugal vigente con el señor JESÚS PULGARIN tal y como consta en la partida de matrimonio el arrimada a folios 345 que también pasó por alto el ad quem.

La declaración rendida por JUSTO PASTOR BOHÓRQUEZ de fecha 7 de mayo de 2007 (folio 395), afirma que el causante convivía con la señora Rosmira Gallego "desde hacía unos 21 años" (lo cual implica que el inicio de la convivencia mencionada se remonta al año 1986 fecha que no coincide con la señalada por los testigos Luz Elena Cárdenas Marín (fol. 138 y 236), Luis Gerardo Berrío Cataño (Folio 237 y 434) y contradice lo dicho por la señora ROSMIRA GALLEGO en su demanda y solicitud pensiona! quienes afirmaron que dicha relación se formalizó en 1982).

Tampoco puede constarle directamente dicha convivencia cuando afirmó que él no vivía en el municipio de Cisneros sino que los visitaba. Pero sin lugar a dudas, la prueba más contundente para demostrar que la señora ROSMIRA GALLEGO no convivió con el causante en los últimos cinco años de vida se encuentra en la documental que obra a folio 14 del 25 de septiembre de 1999 en la cual el causante manifiesta que su esposa (la señora ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ) está facultada para ser la única que reclame dicha pensión; así las cosas y si en gracia de discusión se aceptara que después de dicha fecha hubiera convivido el causante con la señora Rosmira Gallego, se establece que hasta la fecha del deceso del pensionado, ocurrida el día 13 de febrero de 2003 había transcurrido 3 años y 4 meses y por ello no cumple con el tiempo requerido por la ley para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes del señor Bohórquez.

Esta afirmación señalada por el causante y reafirmada por la demandante en el texto de la demanda y en la prueba de interrogatorio de parte que contiene una confesión (que no fue valorada por el ad quem), así como los testimonios que obran a folios 445 y 446 y 147 rendidas por las señoras Teresa Arango de Restrepo y Cecilia Henao Henao y las declaraciones de MARCILIANO MANCO QUIROZ, MARIA YOLANDA MONSALVE VIANA Y LUZ AMPARO RESTREPO DE TORRES (que no fueron valoradas por el juzgador de instancia) en los cuales se afirmó categóricamente que el causante al momento de su fallecimiento estaba viviendo con la cónyuge y no con otra persona, refutan lo dicho por terceras personas, es decir, por los testigos solicitados por la señora Rosmira Gallego y que obran a folios 436, rendida por Maria del Carmen Aguilar, folio 435 rendida por Libardo Duque Diaz, folios 434 y 237 rendida por Luis Gerardo Berrio Cataño, folio 433 rendida por Nelson Alzate, folio 395 rendida por Justo Pastos Bohórquez, folio 236 rendida por Luz.

Elena Cárdenas Marín, por ello, las pruebas testimoniales rendidas a favor de la señora ROSMIRA GALLEGO están desvirtuadas por las pruebas llamadas en casación y en tal sentido se debe absolver a la entidad demandada de las peticiones de pensión de sobrevivientes presentada por la señora ROSMIRA GALLEGO. • Respecto de los Recibos de pago por cuota alimentaria que obran a folios 253 a 303 ellos no pueden ser objeto de análisis dado que datan del año 1987 hacia atrás, y por ello no tienen incidencia sobre la convivencia o no del causante durante los últimos cinco años de vida.

Las consideraciones que preceden, son suficientes para demostrar que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos individualizados en el cargo, que sin la menor resistencia, llevará al quiebre del fallo recurrido, y con ello, a que esa H. Sala, proceda conforme al alcance de la impugnación, pues reitero, son evidentes y protuberantes los errores en que ha incurrido el Tribunal y que incidieron en la decisión final.

VII. CONSIDERACIONES En el propósito de examinar la apelación, el colegiado delimitó el campo de la discusión que le fuera propuesta, conforme al desacuerdo expresado con la decisión de primer grado; el que no apuntara a valoración alguna de las que realizara la jueza respecto a las declaraciones testimoniales y que junto a los demás medios de prueba le valieran a ésta para condenar al Fondo al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor del cónyuge supérstite y de la compañera permanente en una proporción del 61% y el 39% respectivamente; con indexación y los ajustes de ley correspondientes.

De allí que de acuerdo a esta formulación general de la divergencia de la apelante, que es la misma recurrente en casación, conduce a que el tribunal no se viera compelido, al no ser competente, a pronunciarse con respecto a determinada consideración fáctica de la primera instancia como lo fueran las deducciones de ésta con respecto a las diferentes declaraciones de testigos estimadas por el ad quem como trascendentales en la indagación de la convivencia en tanto supuesto del derecho reclamado y que en el sub lite, al no desvirtuarse por la impugnante, ni tachados de falso en la oportunidad procesal correspondiente; reconoce la validez, eficacia y conducencia de dicha prueba.- No puede entonces la impugnante atacar válidamente la determinación del ad quem que, como no se efectuaren reparos a las reflexiones puntuales del a quo que establecieren la convivencia de la compañera permanente con el pensionado en el término de cinco años con anterioridad a la muerte de éste; discierne en favor de ésta y en un 31% el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Menos aún señalar que « por el contrario las pruebas arrimadas al proceso demuestran sin ninguna duda que no existió la convivencia del causante con la citada señora Gallego durante sus últimos cinco años de vida, motivo por el cual los protuberantes errores en que incurrió el Tribunal incidieron en la decisión final que ordenó reconocerle la pensión en forma proporcional a la citada señora.».

Medios de prueba cuyo examen por la jueza de primer grado no fuera controvertido de manera concreta, puntual e integral por la apelante, hoy recurrente en casación, y que no puede ahora objetarse sirviéndose del razonamiento según el cual «el sentenciador de segunda instancia al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, acogió íntegramente el análisis de las pruebas y la decisión del a quo, motivo por el cual se clasifica la apreciación o falta de apreciación de las pruebas citadas para los efectos de esta demanda, conforme al análisis efectuado por los jueces de instancia…».

Como se repite, nada distinto realizó el ad quem a pronunciarse en arreglo a lo que fuera la competencia que le fijare la apelación razón por la cual no resulta preciso sostener que el tribunal « acogió íntegramente el análisis de las pruebas y la decisión del a quo». Lo anterior con la salvedad de haber sí reprochado la censura, en su oportunidad, el que la primera instancia no advirtiera la sospecha que en su criterio despierta la manifestación del pensionado para el año de 1999, cuando expresara, en documento con nota de autenticidad y presentación personal de 25 de septiembre de dicho año (f.14), que: confiero poder especial, amplio y suficiente a mi esposa ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ, …, para que después de mi muerte sea ella la única que reclame mi pensión de jubilación a la que tengo derecho por haber laborado durante veinte (20) años ininterrumpidos en esa entidad, mi Esposa queda facultada para ser la única que reclame dicha pensión. Y que al respecto el tribunal se pronunciara así: En lo referente a que refleja sospecha que en el año 1989 (sic) el causante hubiera manifestado al Fondo que fuera ella la única que recurriera su pensión, por si solo tampoco da certeza sobre la convivencia o no con el causante, tanto de la cónyuge como de la compañera y por ello se debió acudir al análisis de la prueba en su conjunto, con las conclusiones ya conocidas, sin que las demandantes perjudicadas directamente con lo allí decidido hubieran interpuesto recurso insistiendo en tener el derecho a la pensión, en forma excluyente".

(subrayas extra textual). No surge desatinada la consideración del ad quem respecto al alcance del anterior escrito dirigido a su empleador por el causante en 1999; en el sentido de no desprender de su texto la certeza en cuanto a la convivencia o no de éste con su esposa puesto que ninguna de sus expresiones literales conduce a ello. Derivar del referido poder especial la acreditación indudable de la cohabitación conyugal, como lo señala la impugnante, no representa nada distinto a atribuirle características indiciarias a la prueba medio no hábil en el recurso extraordinario.

Las demás argumentaciones relativas a inferir de las transcritas manifestaciones de voluntad, conforme al artículo 113 del Código Civil, la convivencia conyugal o la titularidad del derecho pensional; constituyen razonamientos que desconocen el carácter fáctico de la cohabitación aludiendo con ello a conclusiones de estricto derecho no estimables en la vía escogida.

Baste lo dicho para establecer la frustración del cargo. VIII. CARGO SEGUNDO Viola directamente la sentencia impugnada, dice la recurrente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos artículo 13 de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la ley 100 de 1993; 7 del Decreto 1889 de 1994; generados por la Infracción Directa del artículo 1 de la ley 44 de 1980; 35 del Decreto 806 de 1998; 3 y 4 del Decreto Reglamentario 1703 de 2002; en RELACION con el artículo 1 de la ley 1204 de 2008; 163 y 203 de la ley 100 de 1993;113 del C.C. Empieza por resaltar su conformidad con las conclusiones probatorias del superior, en arreglo a la vía escogida, las que enumera para decir que: No obstante lo anterior, el ad quem aplicó indebidamente las normas señaladas en el cargo al pasar por alto la voluntad expresa del causante y beneficiario de la pensión objeto de discusión, e indicar que por sí sola dicha comunicación tampoco daba certeza sobre la convivencia o no con el causante, tanto de cónyuge como de la compañera.

La discusión jurídica radica en que el ad quem debió dar plena validez a la declaración del causante sobre su determinación de indicar que su cónyuge era la única beneficiaria de la sustitución pensional y de la afiliación como beneficiaria del servicio de salud qué gozaba, ello, sin ningún otro requisito constituye no solo una presunción legal sino que está plasmada en la prueba que aceptó el ad quem pero que no permitió que los efectos de la misma incidieran en la decisión final; por el contrario, omitió lo consagrado en el Sistema Integral de Seguridad Social recogido en la ley 100 de 1993 en desarrollo de lo consagrado en los artículos 48, 53 y normas concordantes de la Constitución Política, sistema que está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios (art. 8 de la Ley 100 de 1993) y protege al grupo familiar en los mencionados riesgos, por ello, haciendo referencia al grupo familiar de los afiliados, no podría predicarse que para el riesgo de salud el grupo familiar lo conforman personas distintas del grupo familiar de los beneficiarios del sistema de pensiones, dado que si bien se trata de riesgos independientes, ellos forman parte de un sistema único regulado por las normas antes mencionadas y por tanto no podría discriminarse como lo hiciera el ad quem al poner en duda la voluntad expresa del afiliado al sistema (el señor JESÚS ADAN BOHÓRQUEZ) sobre la indicación que para el 27 de septiembre de 1999 la única beneficiaria de su grupo familiar lo era la cónyuge.

El artículo 163 de la Ley 100 de 2003 establece la cobertura familiar al plan de Salud obligatorio de los beneficiarios del sistema incluyendo al cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado, y de acuerdo con la sentencia C-521 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, esta norma garantiza la protección integral de la familia, imponiendo al Sistema de Seguridad Social en salud el deber de cobertura para la pareja conformada por los cónyuges, como también para la pareja integrada por compañeros permanentes; afirma dicha sentencia que la familia ha sido definida por esa Corporación como "Aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amo;, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes _más próximos", a su vez la misma Corte reitera el deber de los particulares y autoridades de ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

Así las cosas, si en cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 3 y 4 del Decreto Reglamentario 231703 de 2002, 1 de la ley 44 de 1980, 163 de la ley 100 de 1993 y 35 del Decreto 806 de 1998, se presentó ante la entidad que represento la declaración expresa del pensionado en indicar el nombre de las personas que conforman su grupo familiar, y la solicitud de afiliarlas en calidad de beneficiarios del sistema general de seguridad social, debe ser suficiente para presumir que por lo menos en la fecha de suscripción de dicha solicitud, existía la convivencia con las mismas y no acudir como lo hizo el sentenciador a testimonios de terceras personas para dirimir el conflicto presentado, desvirtuando automáticamente la presunción de la convivencia del causante con la demandante establecida en las comunicaciones ya mencionadas.

Precisamente la Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 2008 señala que el matrimonio da origen a una familia y supone la cohabitación entre el hombre y la mujer. IX. CONSIDERACIONES No puede concluir con éxito la acusación al desconocer, en su premisa básica, que la convivencia es ante todo un hecho, una circunstancia fáctica para cuyo reconocimiento sólo admite juicios de realidad y no de valor jurídico.

La constatación de la convivencia de la compañera permanente con el causante constituye para el ad quem el supuesto de hecho, del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, determinante del efecto jurídico que reconoce, en su proporción, en favor de la compañera permanente del pensionado. No podía entonces el ad quem, como parece desprenderse de los razonamientos de la censura, deducir la convivencia, para septiembre de 1999, del causante con la cónyuge de consideraciones jurídicas asociadas a las previsiones de las demás normas relacionadas en la proposición jurídica que, además, ninguna disposición, en el sentido señalado por la recurrente, contemplan al efecto.

Lo anterior resulta diferente a establecer la condición de compañero permanente o de cónyuge derivada sí de los términos y condiciones de ley controversia no suscitada en el presente proceso. Esta Sala se ha pronunciado como lo hiciera en CSJ SL, de 7 de julio de 2010, rad, 36999, así: En ningún yerro hermenéutico incurrió el Tribunal respecto del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, pues nada distinto de lo indica su texto derivó el Tribunal al entender que según ese precepto, para efectos de la pensión de sobrevivientes dentro del ámbito de la normatividad vigente, ostentaría la calidad de compañero (a) permanente la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos años.

Lo que sucede es que con fundamento en prueba documental, concretamente la indagatoria rendida por el causante ante la Fiscalía el 21 de julio de 2001, infirió que la recurrente no cumplía con la exigencia de convivencia con el afiliado fallecido de mínimo dos años continuos con anterioridad a la muerte; es decir, no se trató de una inteligencia equivocada del precepto, sino que no halló satisfechos los requisitos en ella previstos, inferencia fáctica que dada la orientación jurídica del cargo se entiende admitida por el censor.

Ahora bien, el precepto en comento ni siquiera entendido en armonía con el artículo 11 del mismo Decreto 1189, dicen lo que pretende el impugnante, pues esta última disposición lo que consagra es una presunción de la condición de compañero (a) permanente, frente a quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora, pero esto debe ser entendido frente a la administradora respeto de la cual se reclama la prestación, y de todas maneras admite prueba en contrario.

Y como se acaba de indicar, el análisis probatorio llevó al Tribunal a la convicción de que la pareja integrada por el de cujus y la recurrente en casación, convivió por un término que no alcanzó los dos años. Ahora bien, se impone precisar que la condición de compañero (a) permanente, tratándose de una situación que se origina en un conjunto de circunstancias que permiten determinar la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, sólo se puede dar por establecida en la realidad misma, sin que se pueda acudir como sí acontece con el matrimonio, a una formalidad, o a la mera inscripción como beneficiaria de una persona a la seguridad social.

Se ha de acreditar esa decisión responsable de conformar una familia, con el conglomerado de comportamientos que permitan establecer la seriedad de la intención, que se traduce en los actos objetivos tendientes a realizarla como lo es la convivencia común. Pero hay que indicar que una cosa es la determinación de cuando se es compañero (a) permanente por estar presente la vocación de constituir un núcleo familiar con intención de permanencia y estabilidad, y otra muy distinta, el cumplimiento de los requisitos para acceder en esa condición como beneficiario de las prestaciones de la seguridad social según de la que se trate, esto es, para efectos de la pensión de sobrevivientes la convivencia al momento de la muerte y dos años continuos con anterioridad a ésta en la redacción original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y cinco años en la reforma de la Ley 797 de 2003.

No sale avante el cargo. X. CARGO TERCERO.- Endilga a la sentencia recurrida la violación, por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos legales y sustantivos: artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la ley 6 de 1945; 1, 19, 1,4, 13, 50, del C.S.T; en relación con los artículos 10, 14, 21, 46, 47, 74 de la ley 100 de 1993; 7 del Decreto 1889 de 1994; 1, 2, 19 y 44 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831 del CC; 145 del C.P.T y 306, 307, 308 y 488 del C.P.C. Después de afirmar que se encuentra en acuerdo con las determinaciones fácticas el ad quem, en razón a la vía por la que opta para el ataque; aduce: La norma legal aplicada por el juzgador es la adecuada al caso controvertido, pero al no ser claro y preciso su texto dio lugar a interpretaciones que no corresponden a su verdadero espíritu.

Ello es así por cuanto ante la ausencia de normas expresas en nuestro ordenamiento, esa Honorable Corporación ha admitido la indexación como parte de la indemnización de un perjuicio causado por el incumplimiento de un contrato pero no para eventos como el presente en el cual se dejó en suspenso el pago de las mesadas pensionales que disfrutaba el causante por existir controversia a quien le asistía el mejor derecho para su pago, por ello sería la justicia ordinaria laboral quien dirima el conflicto entre las beneficiarias.

Por tanto en este preciso evento no puede aceptarse la condena por indexación de las mesadas dejadas de pagar; mucho menos cuando el pago de la obligación pactada ha sido oportuno y en consecuencia no existe ningún perjuicio derivado del lucro cesante. Partiendo de los supuestos de hecho que expresa la sentencia impugnada, sobre los cuales se muestra conformidad dada la vía directa escogida, se tiene que el origen de la pensión reconocida al causante cuya pensión se sustituye por decisión judicial tanto a la demandante como a la señora MARIA ROSMIRA GALLEGO, fue reconocida antes de entrar en vigencia la Constitución Política de 1991, la cual no pactó la figura de la indexación de la mesada pensional, además por cuanto los componentes o factores de su liquidación fueron superiores a los establecidos en las normas legales para la pensión de jubilación legal.

Antes de la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991, ninguna norma legal establecía la indexación de pensiones, razón por la cual ante este vacío se suplió por la jurisprudencia, que según ella para resarcir el daño emergente procede la indexación de las obligaciones exigibles por su naturaleza sean susceptibles de la corrección monetaria por no existir otro mecanismo que permita recuperar la pérdida del poder adquisitivo, pero solamente respecto de las causadas con posterioridad a la norma constitucional.

En las pensiones de jubilación si bien se causa por el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios para su exigibilidad se requiere el retiro del servicio, y el perjuicio no se causa sin que haya deuda por lo que no se puede indexar lo que no es exigible ni constituye un pago retardado. En el presente asunto se le reconoció al extrabajador (cuya pensión se solicita en sustitución) una pensión legal de jubilación el 16 de abril de 1982 con base en las normas vigentes en esa fecha y por tanto estas normas no pueden ser modificadas actualizando su valor monetario ya que la ley no lo autoriza.

Al no existir normatividad de orden legal en el derecho laboral colombiano que establezca esta clase de indexación, es válido de conformidad con el art. 230 de la constitución Política acudir a los criterios auxiliares de la actividad judicial, como lo es la jurisprudencia y por ende acoger el criterio últimamente expuesto por la corte Suprema de Justicia mediante el cual declara improcedente la indexación de la primera mesada pensional en condiciones y circunstancias como las que se plantean en el proceso que acá nos ocupa.

Dada la vía directa escogida se acepta que la pensión reconocida al causante por la entidad demandada lo fue con resolución 278 del 13 de abril de 1984, pero a la luz de la nueva jurisprudencia de esa sala contenida en las sentencias 29470 del 20 de abril de 2007 y 27242 del 28 de mayo de 2007 no procede la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas antes de la vigencia de la Constitución de 1991 (7 de julio), así lo dijo: "En estas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, que es la que invoca el censor., reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales, pero solo las causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, pues este es el fundamento jurídico que le sirvió a la corte Constitucional sentencia de exequibilidad, bajo el entendido " de que el salario base par a la liquidación de la primera mesada pensional* de 'que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE".

"Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva constitución no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensiona!, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993".

La censura no discute la inexistencia de una norma sustantiva que ordenara la indexación de las pensiones legales o extralegales causadas, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991; precisamente ante esta ausencia normativa es que la jurisprudencia de las Cortes se ha pronunciado acudiendo a principios legales y a normas que los contemplan entre ellos el art. 8 de la ley 153 de 1887 y 19 y 2 del C.S.T., de ahí que la H. Corte Suprema de Justicia como máximo órgano de la Justicia ordinaria laboral ha definido los derroteros a seguir en asuntos como el presente y con la autoridad que le permite el artículo 4 de la ley 169 de 1896 esa Sala ha sustentado los motivos de los cambios jurisprudenciales con el fin de permitir una seguridad jurídica que le sirva de apoyo a sus propias decisiones y la de los jueces inferiores.

Fue por ello que ante las reiteradas sentencias que conforman la nueva línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en materia de indexación, cuya sentencia hito fue la radicada con el número 29470 del 20 de abril de 2007, reiterada en sentencias 27242 del 28 de mayo de 2007 y ratificada para pensiones convencionales en sentencia 29022 del 31 de julio de 2007, magistrado ponente Dr. Camilo Tarquino, siguiéndole otras como las enunciadas por la sentencia impugnada (No.31222 del 13 de diciembre de 2007, magistrado ponente Dr. Luis Javier Osorio López; 29470 magistrado ponente fue el Dr. Luis Javier Osorio López), el ad quem no dio cumplimiento al PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE, por ser análogo en sus hechos y circunstancias al definido por esa Corporación. Es el caso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C-836 de 2001 que declaró la exequibilidad del artículo 4 de la ley 169 de 1896, en la cual se destaca que los altos Tribunales, en esta jurisdicción la H. Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral, unifican e integran el ordenamiento, garantizando la igualdad en la aplicación de la ley, y conllevando a una seguridad jurídica sobre el tema.

Dijo la Corte Constitucional en esa ocasión: "La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades;

(3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho).

Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión.". "Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor." "Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicación." Con base en lo anterior el Tribunal Superior infringió por interpretación errónea los preceptos legales acusados, violando los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T. y los citados en el cargo, normas estas que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.

De otra parte debió tener en cuenta el ad quem los criterios expuestos en la sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999, de esta Sala de la Corte, pues tal pronunciamiento encuentra la realidad, para que se aplique por los encargados de la "guarda" de la Constitución. Debió 'situarse el debate de la indexación de la pensión de jubilación en el régimen general de las obligaciones, concluyendo que no es aplicable la indización en tratándose de una obligación que no ha sido incumplida sino por el contrario debidamente atendida y actualizada, sin que exista mora en el cumplimiento de la misma.

XI. CONSIDERACIONES No arriba a buen suceso la acusación que encuentra error del ad quem en la confirmación de la decisión de indexación que este dispusiere al señalar que sólo las pensiones reconocidas con posterioridad a entrar en vigencia la Constitución de 1991 pueden ser objeto de tal reconocimiento en conformidad con lo enseñado por esta Sala en las sentencias 29470 del 20 de abril de 2007 y 27242 del 28 de mayo de 2007.

Al respecto debe señalarse que la indexación que fuera ordenada por el ad quem no es la referida a la primera mesada pensional, respecto a la cual esta Sala a través proferida el CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709: recoge la anterior doctrina para reconocer la procedencia en pensiones anteriores de 1991. El superior aquí, distinto a lo señalado por la impugnante, reconoce la indexación de las mesadas atrasadas pensionales como fuera reclamado por la demandante y por la compañera permanente en su condición de interviniente ad excludendum; como corresponde al objeto de la Litis.

Al respecto, de igual manera esta Sala se ha pronunciado en favor de la corrección monetaria pensional, como lo hiciera en CSJ SL 19 de noviembre de 2008, rad; 33649 así: La censura en ninguna parte de su escrito hizo alusión a la indexación de la primera mesada, como lo sugiere la oposición; el cargo es claro, su inconformidad radica en que no procede la indexación de las sumas adeudadas entre la fecha en que se hizo el descuento de las mesadas pensionales so pretexto de la compartibilidad dispuesta por la Caja demandada y la fecha en que se produzca el pago efectivo de las mismas.

Si bien es cierto que la pensión extralegal fue reconocida en el año 1983, antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993, también lo es, que la compartibilidad que ilegalmente dispuso la Caja demandada entre la pensión convencional y la de vejez del ISS, ocurrió a partir del momento en que se le suspendió el pago esto es, a partir de febrero de 2001.

No hay que entrar en hondas reflexiones para deducir que para dicha fecha (febrero de 2001) imperaba la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993 y en esa medida, como la condena impuesta a la demandada para el reintegro de las sumas, se encuadra dentro del marco temporal contenido en los precitadas disposiciones, no se halla razón para que la suma adeudada se deba cancelar con moneda desvalorizada, independientemente de que la orden de devolver unos dineros indebidamente descontados de la pensión, correspondan a la de jubilación o a la de vejez.

La indexación dispuesta por el ad quem en su sentencia, sin lugar a dudas, persigue que las sumas adeudadas se devuelvan debidamente actualizadas conforme con la desvalorización de nuestra moneda. Conviene traer a colación lo que la Corporación de tiempo atrás, inclusive, desde antes de que se expidiera la Constitución de 1991, precisó en un tema de similares contornos, que, por su trascendencia, sigue teniendo actualidad.

En sentencia de 8 de abril de 1991 Exp. 4087, de la Sección Segunda, se consignó en lo pertinente: “De todas maneras cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la indexación, con ella no se busca establecer un incremento, o un mayor valor de la deuda original, sino evitar una disminución en el patrimonio del trabajador, por el simple transcurso del tiempo y su depreciación monetaria, con lo cual fundamentalmente se está reestableciendo la equidad y la justicia. Es más, en sentencia de 14 de agosto de 2007 Rad. 29982, proferida en un proceso de similares contornos, incluso contra la misma demandada esta Sala de la Corte expuso: “Pero ocurre que aquí el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado y esa condena está conforme con los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte, que desde antaño ha enfatizado sobre la procedencia de la indexación de las obligaciones laborales cuando éstas resultan reducidas por la pérdida del poder adquisitivo del dinero durante el transcurso del tiempo, como lo asentó en la sentencia de 31 de julio de 1991, radicación 4180, Gaceta Judicial, Tomo CCXIV, páginas 171 y 172, cuya parte pertinente es del siguiente tenor: “Ha sido posición asumida por esta Sección de la Sala Laboral desde la sentencia del 18 de agosto de 1982, y últimamente, y por mayoría de sus miembros, también por la Sección Segunda, a partir de suya del 8 de abril próximo pasado, la de que por imperio de la justicia y la equidad debe reconocerse, en el campo del derecho laboral, la operancia del fenómeno jurídico conocido como corrección monetaria o indexación. “Acerca del fundamento mismo de este fenómeno expresó esta Corporación el 31 de mayo de 1988 (Radicación número 2031): “En conclusión, con base en los principios filosóficos del derecho que consagran los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, los postulados que se han dejado analizados son aplicables al presente asunto, toda vez que no es justo que el trabajador soporte sobre sí todo el riesgo de la depreciación monetaria y que se le obligue a recibir un pago con moneda que evidentemente tiene un poder adquisitivo menor ” (G. J. CXCIV, 1ª parte, pág. 569).

“Y la Sección Segunda de esta Sala, en la sentencia a que arriba se hizo referencia, expresó sobre el particular: “Sin lugar a dudas los textos legales mencionados (se refiere al art. 8º de la Ley 153 de 1887 y al 19 del Código Sustantivo del Trabajo), señalan las pautas para que frente a una situación concreta y objetiva y ante la ausencia de la norma exacta aplicable, se pueda acudir a otras disposiciones que regulen materias semejantes y a falta de ellas a las reglas generales del derecho.

( ) De vieja data, la jurisprudencia de esta Sala ha preceptuado que es factible acudir por recepción a las normas del derecho común, si el punto no ha podido ser resuelto por analogía con las propias disposiciones laborales y se han agotado las demás fuentes del derecho del trabajo (casación, 25 de mayo de 1963, D. del T., Vol. XXXVIII –números 223-223-, pág. 55).

De aceptarse la posición contraria, o sea la propuesta por la censura, que las disposiciones acusadas sólo contienen declaraciones de carácter general y abstracto, sin ninguna otra posibilidad y que no sirven de soporte para resolver el caso litigioso, llegaríase a la conclusión simple de que frente a una controversia laboral y ante la ausencia de norma expresa no es procedente buscar su solución a través de otras u otras fuentes del derecho del trabajo.

“Si la ley laboral no consagra una norma positiva que regule el punto controvertido, el artículo 19 del código le enseña que debe hacerlo adoptando otras semejantes o similares dentro de las propias leyes sociales y si ello no es posible, ir más allá hasta los principios generales del derecho, que no se opongan a las primeras, respetando siempre el principio de equidad” (sentencia del 8 de abril de 1991, Radicación número 4087, aún no publicada en Gaceta Judicial.

El primer paréntesis no es del texto).” “Por lo tanto, es claro que para esta Sala las normas que la recurrente cita como indebidamente aplicadas sirven de fundamento jurídico a los jueces para disponer la actualización de condenas de sumas debidas y no canceladas oportunamente. “En efecto, se ha dicho: “Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo.

Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria.” (Sentencia de 21 de noviembre de 2001, radicación 16476).

“Por ende, cuando ha transcurrido un tiempo más o menos prolongado que produzca el efecto de disminuir el valor real de las acreencias laborales insolutas, en la cantidad en que se concrete ese débito, no tiene, al momento de extinguirlas, el mismo valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada la obligación. “Es por ello que ese reajuste no implica variación de la moneda con que debe ser cubierta la respectiva obligación, sino la actualización de su valor, en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las acreencias del acreedor en los mismos términos que cuando debieron pagársele.

“De modo que en lo resuelto hasta el presente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral el reconocimiento de la indexación ha supuesto la existencia de la deuda, ya exigible e impagada, a la cual, con los elementos de prueba que se alleguen durante la actuación, por iniciativa de las partes o de oficio por el juzgador, pueda concretarse el monto de la corrección monetaria en proporción a la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

“Es decir, que la evolución del mecanismo de la indexación laboral ha permitido aplicarlo cuando se trata de acreencias laborales insatisfechas exigibles con anterioridad a la fecha de su solución, por ser indiscutible que si la justicia no acude a restablecer ese derecho, las consecuencias de la depreciación monetaria actúan de forma demoledora sobre la obligación social, permitiendo un enriquecimiento sin causa en el deudor.

Y a ello no escapan las pensiones de jubilación, sean ellas de origen legal o extralegal. Por esa razón el actual criterio de la Sala indica que es procedente la actualización del valor de la mesada cuando ha mediado un incumplimiento en su reconocimiento oportuno, como aquí aconteció. No prospera el cargo. No se casará la sentencia. Sin costas en el recurso ante la ausencia de oposición. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de diciembre de 2009, en el proceso que instaurara ANA DEL CARMEN PALACIO DE BOHÓRQUEZ, contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.- Sin costas ante la ausencia de oposición.- Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 45