CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46528 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL12937-2014 Radicación n.° 46528 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de CLEMENCIA CORREDOR DE LERSUNDY contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 46 y 47 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La citada ciudadana instauró demanda contra el Instituto, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a partir del 17 de mayo de 2004, calculando el ingreso base de liquidación pensional con las últimas 100 semanas de cotización según lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, y con una tasa de reemplazo del 90%.

Solicitó asimismo, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de sus pretensiones señaló que el Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución nº 037549 de 24 de noviembre de 2004, -reliquidada a través de las Resoluciones números 032529 de 6 de octubre de 2005 y 049012 de 28 de noviembre de 2006-, la cual fue calculada tomando las cotizaciones entre el 9 de julio de 1987 y el 15 de abril de 2004, con una tasa de reemplazo del 87% por 1204 semanas de aportes, a partir del 17 de mayo de 2004.

Lo correcto habría sido determinar el ingreso base de liquidación con las cotizaciones de las últimas 100 semanas como lo ordena el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. La entidad convocada a proceso en Resolución nº 060426 de 12 de diciembre de 2008, respondió negativamente la solicitud de reajuste, con el argumento de ser aplicable en su caso para efectos del IBL, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La tasa de reemplazo en su concepto debió ser del 90%, por lo que el valor inicial de la pensión corresponde a la suma de $1’312.667,oo y no de $1’050.043 como le fue reconocida. En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones, aceptó que efectuó el reconocimiento pensional y los términos del mismo, y que negó la reliquidación como se pretende ahora en la demanda; los demás hechos los negó. Adujo que la liquidación de la pensión se hizo conforme a la Ley, pues se acudió para determinar el IBL al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 4 de diciembre de 2009, absolvió al Instituto de todos los cargos (fls. 38 a 46). III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que por sentencia de 25 de marzo de 2010, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem, que la actora era beneficiaria del régimen de transición porque a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1º de abril de 1994-, tenía más de 35 años de edad, pues nació el 17 de mayo de 1949,y que causó la pensión el 17 de mayo de 2004, la cual se otorgó en cuantía inicial de $1’050.043,oo con una tasa de reemplazo del 87% por 1.204 semanas de cotización. Señaló el juzgador de segundo grado luego de citar apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 9 jun. 2009, rad. 34697, que el régimen de transición comporta la aplicación del régimen anterior en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones, y el monto de la pensión, pero el IBL se regía por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no era posible acudir al parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Más adelante agregó: Es claro entonces que al ser beneficiaría la demandante del régimen de transición en pensiones regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debió tomarse es el dispuesto en dicha norma, como en efecto lo hizo la entidad encartada al tomar en cuenta el lapso comprendido entre el ‘09 de julio de 1987 y el 15 de abril de 2004 ’ (fls. 10 cdno. ppal. y fl. 80 cdno. 2), sin que se presente cuestionamiento alguno frente a la liquidación así efectuada.

En otro punto del litigio, respecto al monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que consigna que la cuantía básica de la pensión será del 45% por las primeras 500 semanas, con aumentos subsiguientes del 3% por cada 50 semanas adicionales, hasta completar un monto máximo del 90%, es de resaltar que por las 1204 semanas de cotización que reunió la accionante (fls. 10 cdno. ppal.), efectivamente le corresponde el 87% del Ingreso Base de Liquidación que liquidó el ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia, revoque la del Juzgado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa «por la modalidad de infracción directa del artículo 53 de la Constitución Política, artículo 20 –acápite II. Pensión de Vejez- del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

En el desarrollo afirma el impugnante que el Tribunal incurre en infracción directa del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, el cual con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el principio constitucional de favorabilidad deber ser aplicado a la controversia, y que ordena que la reliquidación de la pensión se efectúe con el promedio de lo cotizado en las últimas 100 semanas y con una tasa de reemplazo del 90%.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor respondió los cargos en forma conjunta y señaló que el sentenciador de segundo grado tomó en cuenta la normatividad aplicable al caso e hizo una interpretación adecuada de dichas normas. A la demandante como beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con lo que dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue tenido en cuenta el IBL que dispone ese precepto, así como la tasa de reemplazo que le corresponde por 1204 semanas de cotización que era del 87%.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa «por ser violatoria de la Ley sustancial, por la modalidad de aplicación indebida del artículo 1, 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 20 –acápite II. Pensión de Vejez- del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».

En la demostración dice el recurrente que el Tribunal debió aplicar la norma que en mayor medida favorezca o beneficie los intereses de la pensionada, en aplicación directa del artículo 53 de la Constitución Política; esa Corporación acude al inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que constituye una aplicación indebida, pues la demandante cumple los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición lo cual lleva consigo que la prestación se rija íntegramente por la normatividad anterior.

El inciso 3º del artículo 36 es desfavorable a los intereses de la actora por lo que se debe preferir aquella disposición más favorable. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, «por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad interpretación errónea, considerando como normas violadas el artículo 53 de la Constitución Política y artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Al sustentar la acusación esgrime el recurrente que el Ad quem entendió que el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, erigen como plausible la escisión de la norma pensional, en cuanto para efectos del tiempo de servicios, edad y porcentaje de su mesada se hace con base en los parámetros establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, y en tratándose del ingreso base de liquidación se obtiene conforme a los designios del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que para el Tribunal: el escindir la norma pensional, faculta, per se, aplicar no el principio de favorabilidad, sino contrario sensu, como lo es, el principio de desfavorabilidad, en contravía del entendimiento correcto del artículo 53 de la Constitución Política, pues la norma debe considerarse un todo, es más, íntegra en su aplicación, no solo para efectos del tiempo de servicio, edad y porcentaje de la pensión, sino que, esa integridad debe atender también para efectos de la obtención del Ingreso Base de Liquidación, en donde, las normas anteriores le son sumamente más favorables a (la demandante), a diferencia de lo contemplado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

X. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los tres cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, persiguen idéntico objetivo y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998. 1.- En el sub lite el Tribunal entendió que la liquidación del ingreso base de liquidación pensional de la actora, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se regía por el inciso tercero de dicha preceptiva, que hace alusión al promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o en el de toda la vida laboral, cuando sea más favorable.

Sin embargo, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento. En fallo CSJ SL, 12 feb. 2004, rad. 20968, reiterado en el de 18 may. 2004, rad. 22151, se sentó el criterio en los siguientes términos: Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Ahora bien, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Como no se discute que ala demandante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, le faltaban más de 10 años para estructurar el derecho a la pensión de vejez, pues cumplió 55 años de edad el 17 de mayo de 2004, el ingreso base de liquidación de su prestación debía calcularse como lo hizo el Instituto bajo el alero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 ibídem, y en la hipótesis del «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», pues tampoco es aspecto en controversia que en toda la vida laboral cotizó 1.204 semanas, sin haber arribado al umbral de las 1.250 semanas que exige el mencionado artículo 21 para que se tenga en cuenta el promedio salarial de toda la vida laboral.

La Corte en sentencia CSJ SL4649-2014, precisó: Partiendo del hecho cierto e indiscutido de que el actor es beneficiario del régimen de transición por contar al 1° de abril de 1994 con 40 años de edad y cumplir sus 55 años el 10 de agosto de 2008, es claro que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, lo que indica irrefutablemente que el ingreso base de liquidación de su prestación pensional debió calcularse de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo tiene definido pacíficamente esta Sala, como puede observarse en la sentencia CSJ, SL, de 17 oct. 2008, rad. 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias de SCL, SL, 15 feb. 2011, rad.44238;

SCL, SL 17 abr. 2012, rad. 53037, y CSJ, SL 570 -2013 … Así las cosas, el Tribunal incurrió en una equivocación jurídica que hace que los cargos sean fundados pero no prósperos, porque la decisión de la Corte en instancia no sería distinta de la del Tribunal por lo siguiente: Los tres cargos que edifica el impugnante contra la sentencia gravada van orientados a su quebrantamiento porque en su sentir el IBL en este caso, debió ser calculado con arreglo al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que hacía referencia a las 100 últimas semanas de cotización, pero como se vió, esa forma de definición del ingreso base de liquidación no es procedente en el sub lite, puesto que la norma que lo regula es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por las razones suficientemente explicadas.

Ese entendimiento no desconoce los principios de favorabilidad ni de inescindibilidad de la ley, porque es por voluntad del mismo legislador que a las personas en régimen de transición, en principio sólo se les ampara del régimen anterior la edad, el tiempo de servicio o número mínimo de cotizaciones y la tasa de reemplazo, más no el ingreso base de liquidación que se calcula conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o al artículo 21 ibídem, según el caso.

No puede olvidarse que con arreglo al artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo la favorabilidad opera frente normas vigentes de trabajo, y en este evento, en el aspecto puntual del IBL la previsión del Acuerdo 049 de 1990, está derogada. En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, dijo textualmente esta Corporación: ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones > (lo resaltado es de la Sala). 2.- Referente al tema atinente a la tasa de reemplazo, fue un aspecto no cuestionado en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, por lo que en principio no podría ser planteado en casación. No obstante lo anterior, de todas maneras, no siendo objeto de reparo que la actora en toda la vida laboral cotizó 1.204 semanas, el porcentaje que le corresponde es del 87% según el parágrafo 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues el 90% de acuerdo con esa misma disposición está reservado para quienes hayan cotizado 1.250 semanas o más. Por las razones anteriores, aunque los cargos resultaron fundados, no son prósperos.

Sin costas por ser fundados los cargos. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLEMENCIA CORREDOR DE LERSUNDY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplasey devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 16