CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación rad. N° 53241 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL12930-2017 Radicación n.º 53241 Acta 30 Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de HERNANDO DE JESÚS SERNA HURTADO contra la sentencia de 12 de mayo de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), según la petición que obra a folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES HERNANDO DE JESÚS SERNA HURTADO demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener satisfacción de las mesadas insolutas comprendidas entre el 1º de septiembre de 2005 y el 5 de septiembre de 2008, lapso en el cual se le suspendió el pago de la pensión, en virtud de su vinculación laboral con la entidad pública ESE METROSALUD.

Pidió también los intereses moratorios y/o indexación, y las costas del proceso. Indicó, en apoyo de sus pretensiones, que laboró en varias entidades públicas por más de 21 años y cumplió 55 años de edad el 5 de enero de 2004, por lo que mediante Resolución nº 12532 de 2005 el Instituto le reconoció la pensión de vejez en cuantía mensual de $2’369.679, a partir del 15 de enero de 2004 cuando operó su retiro de la Contraloría Municipal de Itagüí.

Posteriormente, mediante Resolución nº 15563 de 29 de junio de 2006, la entidad demandada ordenó la suspensión temporal del pago de las mesadas pensionales causadas desde el 1º de septiembre de 2005 por haberse vinculado laboralmente a la ESE METROSALUD, decisión que se motivó en la existencia de incompatibilidad para recibir pensión y asignación salarial de una entidad oficial.

El pago fue reactivado mediante Auto nº 11484 de 16 de septiembre de 2008, desde el 5 de los mismo mes y año, una vez se produjo la desvinculación de la ESE METROSALUD. El Instituto contestó el libelo, admitió el reconocimiento de la pensión y que suspendió su pago por la vinculación del actor con la ESE METROSALUD, pues no podía simultáneamente percibir pensión y salario.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de cancelar retroactivo pensional e intereses moratorios, prescripción y compensación indexada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 3 de septiembre de 2010, absolvió a la entidad convocada a proceso de todos los cargos.

(Fls. 34 a 38). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, mediante sentencia del 12 de mayo de 2011, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, el Juzgador de segundo grado se refirió a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, y a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 14 nov. 2001, rad. 16197, y concluyó: De lo anterior es dable concluir que para el caso que nos ocupa, la desafiliación o el retiro del sistema es una condición sine qua non para el disfrute de la pensión de vejez, por lo cual, y teniendo en cuenta que el retiro de servicios se produjo para el 05 de septiembre de 2008 según se advierte del auto número 11484 de 2008, (fl. 12), estima esta Sala de Decisión Laboral que es correcta la decisión del A quo, toda vez que como ya se indicó, el demandante continuó laborando después de cumplir los requisitos, y aun mas después de habérsele reconocido la pensión, hecho que impide la exigibilidad del derecho, pues precisamente una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, supliendo la pérdida de ganancia del mismo.

Ahora, si bien es cierto este magistrado en la decisión No. 154 del 25 de marzo de 2009, emitida en el proceso instaurado por Miguel Cañaveral Corrales contra Empresas Públicas de Medellín, actuando como segundo revisor, había aceptado el otorgamiento del retroactivo sin que existiese retiro del servicio, también lo es lo hizo allí, porque no se había dilucidado bien dicho tema jurídico, pero estudiado debidamente el asunto por la sala con los argumentos adicionales que a continuación se darán, debe reafirmar que excepto en el caso arriba señalado, siempre ha mantenido la posición de que no es factible entender desafiliación del trabajador o empleado del Sistema General de Pensiones si continúa estando activo: En primer lugar porque la pensión le sería reconocida desde el momento de la desafiliación, perdiéndose las cotizaciones durante el lapso subsiguiente de permanencia como trabajador.

En segundo lugar el empleador estaría asumiendo eventuales riesgos frente a la invalidez o muerte de su trabajador, o suceder que ese periodo no cotizado tuviese incidencia en la negación de la pensión de vejez, invalidez o muerte por ausencia de las semanas de cotización. En tercer lugar y como ya se dijo, la finalidad de la pensión es reemplazar el salario, siendo estos excluyentes.

Igualmente desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya existían normas del servicio civil del Estado que prohibían que se percibiera salario y pensión simultáneamente, exigiéndose que para poder percibir la mesada pensional y por ende, ser incluido en nómina de pensionados, se exigía el retiro del servicio entre otras tenemos: El Decreto 2400 de 1968, artículo 29, modificado por el Decreto 3074 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 artículo 78, Decreto 625 de 1968 artículo 1, la Ley 71 de 1988, artículo 8, Decreto 1160 de 1989, artículo 9.

Como ya se dijo, la Ley 100 de 1993 en el artículo 31 inciso 2, dispone que son aplicables al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, las disposiciones vigentes en ésta entidad para los riesgos de IVM al entrar a regir la citada ley, siempre que tales disposiciones no hayan sido adicionadas, modificas o excepcionadas por la Ley 100, y si ello es así, los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 que adoptó el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, señala: La alternatividad que ofrece este último precepto no tiene carácter de voluntario o de libre elección del afiliado, sino que corresponde a la naturaleza de la vinculación de la persona, pues mientras para los trabajadores del sector privado se exige el retiro del sistema, para los del sector público se ha de requerir el retiro del servicio.

Así mismo, el artículo 13 y 15 de la Ley 100 de 1993 modificados parcialmente por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, consagraron la obligatoriedad de la afiliación para todos los trabajadores públicos o privados y a su vez el artículo 17 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 previo la obligatoriedad del pago de las cotizaciones por parte de los empleadores, obligación que cesa al momento de que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez o en forma anticipada, pudiéndose concluir que la filosofía de la Ley 100, es que no pueda haber ningún tipo de trabajadores o servidores públicos que no estén afiliados al sistema general de pensiones.

Otra razón para negar la posibilidad de la existencia de un retroactivo pensional cuando se es un empleado activo, es la Ley 344 de diciembre 27 de 1996, por la cual se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público (…). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las súplicas del libelo inicial. Para tal efecto formuló un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, por «interpretación errónea de los artículos 128 de la Constitución Nacional, 19 de la ley 4ª de 1992, 47 del Decreto Ley 1650 de 1977, artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, Decreto 625 de 1968 artículo 1, artículo 8 de la Ley 71 de 1988, 9 del Decreto 1160 de 1989, 8 1, 2 y 5 del Decreto 433 de 1971, 1 del Decreto 2148 de 1992, 25, 52, 90 y 283 de la ley 100 de 1993, 34 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 31 de la Ley 100 de 1993, a consecuencia de lo cual se dejaron de aplicar los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, como fueran modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, y los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993».

En el desarrollo de la acusación afirma el censor: Ahora, el quid del asunto es si definitivamente las pensiones que paga el ISS se entienden como asignaciones del tesoro público, para que su percepción se entienda como una excepción a la regla instituida en la Constitución y en la Ley 4a de 1992. Pues bien, como el SEGURO SOCIAL es un mero administrador de aportes de parafiscalidad que hacen empleadores y trabajadores, no puede entenderse que sean asignaciones del tesoro público, esos aportes sirven para fortalecer el fondo común del ISS que es de donde sale el pago de todas las prestaciones de los afiliados al régimen de prima media que el Instituto administra, recursos que- dicho sea de paso, no son propiedad del Estado, pues la financiación de las prestaciones del ISS que en un principio tuvo (por lo menos en teoría) financiación estatal parcial, al cabo del tiempo solo fue cumplida por empleadores y trabajadores.

Así se afirma porque ello es lo que se colige de las previsiones del Decreto ley 1650 de 1977 y 433 de 1971, donde se advierte con meridiana claridad que efectivamente la cotización para los diferentes riesgos en I.V.M. proviene de lo que aporta el empleador y el trabajador. Así las cosas, si el Tribunal niega el retroactivo pensional porque entiende que los recursos de ISS son públicos y que tiene que estar desvinculado el trabajador para disfrutar de la prestación, está haciendo un equivocado entendimiento de las normas aludidas y por ello incurrió en el desvío interpretativo que el cargo le endilga, lo que conduce a la quiebra del fallo gravado y a que en Instancia se proceda conforme se pidió en el alcance de la impugnación. VII.

RÉPLICA Señala el opositor que no se evidencia violación alguna de la ley por parte del juzgador de segunda instancia en la interpretación de la norma; por el contrario, el sentenciador le dio el alcance y la inteligencia correctos a las normas. Esgrime que la obligación de pagar la pensión de vejez surge cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia del sistema general de pensiones, dependiendo de la calidad del afiliado: si es servidor público o trabajador del sector privado; de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El asunto jurídico que se debate gira en torno a la compatibilidad o no, entre las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el salario como servidor público. Para el Tribunal, resultaban incompatibles el disfrute de la pensión de vejez reconocida al actor mediante Resolución 12532 de 2005, con fundamento en la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición, con el salario devengado como servidor público en la empresa ESE METROSALUD, a la cual se vinculó en el lapso comprendido entre el 1º de septiembre de 2005 y el 5 de septiembre de 2008, es decir, con posterioridad al reconocimiento pensional, por existir normas prohibitorias en ese sentido, concretamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 1968; artículo 78 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1° del Decreto 625 de 1968; 8º de la Ley 71 de 1988 y 9° del Decreto 1160 de 1989, preceptos en los que apoyó su decisión. En criterio del censor, no existe la mentada incompatibilidad, por cuanto los dineros que administra el Instituto son del colectivo de afiliados y no del tesoro público.

Al respecto ha de precisarse que esta controversia ya ha sido sometida a escrutinio de la Sala que en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, señaló que disposiciones como las del artículo 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988, realizaban preceptos tanto de la Constitución anterior como de la de 1991, que proscribían la posibilidad de que una persona disfrutara de dos o más asignaciones del Tesoro Público.

Dichas previsiones tenían como finalidad preservar la moralidad y decoro administrativos, de tal suerte que los servidores no pudieran valerse de sus privilegios para obtener del Estado doble beneficio por una parte la remuneración y de la otra cualquier ingreso adicional, llámese honorarios, dietas o como quiera denominarse, tal como se había precisado por la Corte en sentencia CSJ SL, 27 ene 1995, rad. 7109.

En la medida en que por regla general, la previsión social de los servidores públicos estaba a cargo de las mismas entidades públicas empleadoras, se justificaba la incompatibilidad del salario con la pensión de jubilación, porque ambas en ese evento, provenían del Tesoro Público. De la misma manera frente a las pensiones a cargo del Instituto, se estimaba que aplicaba la incompatibilidad porque los dineros que administraba tenían naturaleza pública, en virtud del carácter de la entidad primero como establecimiento público y luego como Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Sin embargo, con el advenimiento del sistema general de pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993, y la forma como se diseñó la financiación del fondo administrado por el Instituto en cuanto el Estado ya no era uno de sus aportantes, sino que se estructuró sobre la base de contribuciones bipartitas de empleadores y trabajadores, se han ido desfigurando las incompatibilidades dando lugar a la posibilidad del disfrute de dos prestaciones una de jubilación proveniente del Tesoro Nacional y la otra a cargo del Instituto, por ejemplo cuando se trate de servicios prestados por una misma persona a entidades públicas y privadas.

El anterior criterio se refuerza con la expedición de la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 2° modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que consagra: « m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran». Así las cosas, la tendencia jurisprudencial es a considerar la necesaria armonización de los preceptos que prescribían la incompatibilidad del salario con las pensiones a cargo del Instituto, con las normas que rigen el sistema de seguridad social integral, para concluir que esa prohibición ha sido atenuada y en principio cabría el disfrute de la pensión de vejez a cargo de Instituto, hoy Colpensiones, con el salario por servicios prestados en una entidad privada o incluso en una de carácter público, por lo que no sería necesario el retiro del servicio por la única razón de entrar a disfrutar de la prestación. Aunque en ese aspecto se equivocó el tribunal, lo cierto es que también apoyó la sentencia en el mandato contenido en la Ley 344 de 1996 sobre racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951, concretamente el artículo 19 según el cual: Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. De acuerdo con esa normativa no existe viabilidad para la percepción simultánea de asignación salarial y de ingreso pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, quienes deberán optar por cualquiera de los dos derechos, de manera excluyente por razones de racionalización del gasto público.

En esa medida la decisión tuvo un soporte que le da fuerza y que no fue derruido por el censor. Para ilustrar lo dicho en precedencia, se traen a colación apartes pertinentes de la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, donde se asentó textualmente: Ahora bien, con el advenimiento al universo jurídico del país de la Ley 100 de 1993, se produjo una transformación, en gran porcentaje, en lo relativo, esencialmente, al régimen de seguridad social en materia de pensiones, salud y riesgos profesionales.

En lo concerniente al régimen de seguridad social en pensiones, incluidas las derivadas de las contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) se organizan el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. El ISS pasa a ser el gran administrador del primero, que dispone de un fondo común alimentado por los aportes bipartitos de empleadores y trabajadores, públicos o privados; el segundo será administrado por los fondos de pensiones privados y tendrán a su cargo el manejo de las cuentas individuales de ahorro pensional de quienes opten por tal modalidad.

En un principio, tanto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 como de la Carta de 1991, como con posterioridad, se consideró que los dineros administrados por el ISS para la adjudicación de pensiones ostentaban naturaleza pública, dada la calidad del Instituto, por lo cual, se generaron conflictos al solicitarse pensiones de vejez por quienes eran titulares de pensiones jubilatorias –legales o convencionales- canceladas por entidades estatales, o suspendérseles dichas prestaciones al acceder a la pensión dispensada por el ISS.

Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: “Respecto del segundo cargo en donde se acudió al submotivo de violación de la infracción directa, tampoco puede tener prosperidad el ataque, habida cuenta que esta Sala de la Corte en procesos con características correlativas y en los que se ha planteado una acusación similar, estudió y definió el tema, adoctrinando que las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es posible colegir que se sufragan con dineros del tesoro, y en estas condiciones para los eventos donde el empleador sea una entidad oficial, no se configura la prohibición constitucional y legal prevista en los artículos 128 de la Constitución Politica y 19 de la Ley 4ª de 1992, es así que en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se dijo: ‘( ) Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial’. ‘Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante’. ‘Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: ‘El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política’. ‘En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador’. ‘En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública’. ‘Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992’. ‘En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: ‘De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público’. ‘Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: ""El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992).

El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem).

“Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.

“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador”. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política)”. “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció"".

“Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “’A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

“’Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. “’Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

“’La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que esta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos”.

“’De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos”. “’La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público”.

“’Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional.’" “Pues bien, al no tener el carácter de pública la pensión legal que reconoce el Instituto de Seguros Sociales a un trabajador oficial, trayendo como consecuencia que no se configura la prohibición constitucional y legal que pone de presente la censura, y siendo hechos indiscutidos tanto el origen de las pensiones de jubilación que otorgó la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a los demandantes con antelación al 17 de octubre de 1985, valga decir, de naturaleza convencional, como que el ISS a su vez les concedió a éstos la pensión de vejez, y que la demandada decidió cancelar únicamente la diferencia entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, se concluye que dichas pensiones se deben mantener como autónomas, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles.” (Resaltes de la Sala).

Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.”  Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral.

De conformidad con lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 12 de mayo de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por HERNANDO DE JESÚS SERNA HURTADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21