CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°84213 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1292-2022 Radicación n.°84213 Acta 12 Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LINO CORONEL CORONEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santander el 13 de diciembre de 2018, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP ESSA.

I.

ANTECEDENTES Lino Coronel Coronel llamó a juicio a la Electrificadora de Santander S.A. ESP ESSA, para que se le reconociera y pagara las diferencias pensionales; retroactivo; indexación de las condenas a fin de mitigar la «pérdida de poder adquisitivo »; intereses del art. 141 de la Ley 100 de 1993; y, las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, en que prestó sus servicios a la Electrificadora de Santander S.A. ESP, por lo que goza de la pensión de jubilación extralegal otorgada por el empleador, mediante Resolución n.°000202 de 19 de marzo de 1986; que la prestación fue liquidada con el «promedio de salarios del año inmediatamente anterior», que resultó en $72.398,44, suma a la que al aplicársele una tasa de remplazo del 75%, arrojó una mesada inicial de $54.299; que dicho valor no fue indexado, lo que originó en esa época, una diferencia de «12.758,52», puesto que debió ascender a «$67.084,52»; que presentó reclamación administrativa a fin de que fuera reajustada la prestación convencional, pero que obtuvo respuesta desfavorable (fs.°2 a 17).

La Electrificadora de Santander S.A. ESP, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió que reconoció al demandante la pensión de jubilación extralegal, a través de la Resolución n.°000202 de 19 de marzo de 1986, por la suma de $54.299, a partir del 3 de febrero de ese año, la cual tiene el carácter de compartida con la de vejez que le concedió el ISS y la presentación de la reclamación administrativa; que calculó la «primera mesada pensional», teniendo en cuenta las acreencias devengadas en el último año de servicios, tales como: asignación básica, horas extra, primas de servicios, antigüedad, vacaciones y navidad, con una tasa de reemplazo del 75%; negó los demás supuestos.

Argumentó en su defensa, que no tenía la obligación de «indexar la primera mesada», como quiera que entre la fecha del retiro del servicio – 2 de febrero de 1986 – y la de reconocimiento del derecho pensional – 3 de febrero de 1986 - «no existió espacio temporal que pudiera afectar el poder adquisitivo de la pensión». Formuló las excepciones de mérito que denominó: «inexistencia de obligación de indexar la mesada pensional», prescripción, pago y buena fe (fs.°65 a 71).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante providencia del 25 de junio de 2018, declaró probada la excepción de «inexistencia de obligación de indexar la mesada pensional», propuesta por ESSA ESP; y, en consecuencia, la absolvió de todas las pretensiones; impuso costas al promotor de la litis; y, en caso de que no fuera apelada la decisión, dispuso el grado jurisdiccional de consulta (fs.°cd 113).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación incoado por el demandante, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2018, confirmó la decisión de primer grado, e impuso costas al promotor del litigio (f.°cd 126). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no era procedente la indexación de la «primera mesada pensional», puesto que con la «prueba recaudada en el juicio», como era la Resolución n.°202 del 19 de marzo de 1986 (fs.°19 a 20), se acreditó que no medió plazo alguno entre la fecha de reconocimiento de la pensión y la del retiro de servicio, ya que el demandante accedió a la pensión de jubilación, a partir del 3 de febrero de 1986, es decir, un día después de la desvinculación (f.°72), aunado a que se liquidó con base en los salarios devengados en el último año – febrero de 1985 y ese mismo mes del año 1986- (f.°79), con fundamento en el texto convencional.

Advirtió que en la sustentación del recurso de apelación, el accionante solicitó que se indexara la «pensión con base en salarios mínimos legales mensuales»; sin embargo, ello no podía estudiarse, como quiera que esa aspiración configuraba un «hecho nuevo», en tanto no fue planteado en las pretensiones de la demanda inicial, y que de admitirse, se violaría los principios de congruencia y debido proceso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la providencia de primer grado que absolvió de la «indexación de la primera mesada pensional», para que en sede de instancia, la revoque y se acceda a las «pretensiones formuladas» en la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada: […] de violar por la vía INDIRECTA LA LEY SUSTANCIAL, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA por ERROR DE HECHO, a través de la INFRACCIÓN DE MEDIO respecto de los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la SS, en relación con los artículos 164, 165, 167, 168, 176, 244, 245, 246, 253, 260 y 261 del C. G. del Proceso; artículos 174, 177, 178 187, 194, 198, 217, 238, 241, 249, 252, 269 y 275 del (sic);

INFRACCIÓN DE MEDIO O PUENTE que determinó a su vez a quebrantar indirectamente por APLICACIÓN INDEBIDA los derechos sustanciales contenidos en los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 del D. R. 692 de 1994 articulo 42; artículos 1628, 1634 y 1645 del C. Civil; inciso último del artículo 29 y 53 de la Carta Política. Artículos 48 y 53 de la CP.

(Negrilla del texto). Enlista los siguientes errores de hecho: 4.1.1. Dar por probado, sin estado, que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. (sic) que la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL a las pensiones de jubilación de mi mandante no es procedente a juicio de la concomitancia del retiro con el otorgamiento de la pensión. 4.1.2.

Dar por establecido sin estarlo, que al demandante no les (sic) asiste el derecho a la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, por considerar que el INGRESO BASE LIQUIDACIÓN calculado del PROMEDIO DE SALARIOS DEL ULTIMO AÑO no sufrió pérdida de poder adquisitivo. 4.1.3. Dar por demostrado sin estarlo. Que el accionante no tienen (sic) derecho a la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL amén de que su liquidación final por pensión de jubilación Convencional es superior. 4.1.4.

Dar por demostrado, sin estarlo que la totalidad de los salarios del último año fueron ajustados conforme al incremento convencionalmente pactado. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas, la resolución por medio de la cual se concedió la pensión de jubilación; las convenciones colectivas que reposan en el «medio magnético »; las liquidaciones aportadas con la demanda «donde actuarialmente se hace la comprobación matemática de la pérdida del poder adquisitivo del promedio de salarios y prestaciones convencionales del último año y su diferencia y retroactivo pensional como elemento demostrativo de la existencia del derecho»; y las certificaciones suscritas por el jefe de servicios corporativos de la ESSA ESP, que contienen los «factores salariales de carácter convencional últimos 12 meses, cálculo de la pensión de jubilación convencional, y monto».

Ataca como prueba dejada de valorar, la «demanda y las pruebas aportadas junto con ella en donde se constata fácticamente la existencia de una prestación de carácter convencional denominada PENSION DE JUBILACIÓN la cual es calculada con el promedio de salarios y prestaciones de carácter convencional del último año». Expone que solicitó en la demanda inicial la indexación de la « primera mesada» de la pensión de jubilación, ya que es un «derecho», a pesar de su carácter convencional, como se adoctrinó la sentencia CC SU-1073-2012, que plantea la «universalidad de la aplicación», inclusive, para las prestaciones reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin importar su origen.

Asegura que el IBL de la pensión de jubilación se liquidó con el promedio de «todo lo devengado en el último año de servicio», teniendo en cuenta el salario y las prestaciones sociales de carácter convencional, sin embargo, esos valores no fueron « debidamente ajustados conforme al incremento pactado en el texto extralegal», lo cual originó la trasgresión del art. 10 de la convención colectiva de trabajo, que dispone, «la obligatoriedad de ajustar los salarios a los trabajadores durante el primer año de vigencia» de dicho instrumento.

En otras palabras, aduce que la Electrificadora de Santander S.A. ESP: […] debió ajustar su salario para el año de 1986 y aplicarlo de forma retroactiva[,] y a su vez teniendo incidencia directa en los factores salariales de carácter convencional[,] para efectos de evitar la pérdida del poder adquisitivo del salario y de estos factores tal y como se evidencia en las certificaciones emitidas por la entidad en donde claramente se denota que lo anterior no fue efectuado, dejando claro que en el mismo texto convencional se prevé la RETROACTIVIDAD de estos cálculos.

No es dable desechar como se hizo[,] solo con la excusa de la concomitancia del retiro y el otorgamiento de la PENSION dado que inclusive bajo este racero la Jurisprudencia de la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ha manifestado este requisito bajo el entendido de que las obligaciones solo se pueden ajustar conforme los intereses o conforme las (sic) indexación cuando las mismas ya han ingresado al patrimonio del acreedor, siendo en este caso factible dado a que al momento del retiro y de la causación del derecho pensional de mis mandantes (sic) su derecho a la PENSION ya había ingresado a su patrimonio y tienen todo el derecho a que la misma se les calcule evitando la pérdida del poder adquisitivo de los valores conforme los cuales se calcula su PRIMERA MESADA PENSIONAL.

Máxime cuando la disposición CONVENCIONAL indica en su artículo 10, como ya se dijo que debió haberse ajustado el salario de forma retroactiva, deprecando con ello, de igual modo la totalidad de los factores convencionales como lo indica el texto extra legal en su parágrafo segundo, en donde claramente se indica que deberán ser tenidos en cuenta para el cálculo de la mesada pensional.

Manifiesta que el colegiado aplicó de manera indebida las «normas procesales», valoró erróneamente la prueba denunciada y trasgredió por «infracción de medio o puente» (sic) los preceptos legales de carácter sustantivo, al considerar «la inexistencia del derecho bajo el análisis de la concomitancia del retiro con el otorgamiento de la pensión».

Indica que el Tribunal erró en su decisión, por cuanto se abstuvo de «abordar el problema jurídico» y analizar «actuarialmente», lo pedido en el escrito inaugural y desconoció lo señalado de manera taxativa, en donde se dispuso la «necesidad de reajustar» de manera «retroactiva» «los salarios y factores salariales de carácter convencional», contenidos en la certificación de folio 121, que acredita los emolumentos devengados en el último año de servicios.

Referencia la sentencia CSJ SL2560-2015, los artículos 48 y 53 de la CN y los convenios OIT, para destacar que: […] el TRIBUNAL pasa por alto que en la RESOLUCIÓN No. 202 de 19 de Marzo de 1986, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A E.S.P no realizo (sic) la aplicación del ajuste decretado por el gobierno a la pensión reconocida por el rango fijado por el gobierno nacional a sazón (sic) de que entendía que la primera mesada pensional había sufrido una pérdida del poder adquisitivo, pero no lo efectuó precisamente a la primera mesada pensional, en donde radica precisamente su error, frente a lo cual la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ha sido enfática en varias de sus providencias que es muy diferente la indexación de las mesadas causadas a la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL.

RÉPLICA La Electrificadora de Santander S.A. ESP., se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario, con el argumento de que contenía dislates de orden técnico; que la pensión de jubilación que le concedió al demandante, fue con fundamento a la convención colectiva de trabajo 1985-1986, que establecía los «parámetros para el reconocimiento y liquidación» de la prestación, con el 75% del promedio «mensual devengado en el último año de servicios», como así lo efectuó. Añade que del art. 14 de la Ley 100 de 1993, no se desprende «mandatos relacionados con la indexación de pensiones de jubilación otorgadas bajo los extintos regímenes especiales contenidos en convenciones colectivas de trabajo» y que, en todo caso, no se perdió el poder adquisitivo de la mesada, como quiera que la pensión extralegal se concedió al día siguiente de la desvinculación del servicio del actor.

CONSIDERACIONES Le corresponde a esta Corporación dilucidar si el colegiado incurrió en los desaciertos fácticos endilgados, en cuanto confirmó la decisión del a quo que denegó la indexación del ingreso base de liquidación de la mesada pensional. No obstante, que el ataque se encauza por la vía indirecta, no se controvierten los siguientes supuestos fácticos: i) que Lino Coronel Coronel nació el 22 de noviembre de 1935 (f.°23); ii) que laboró para la Electrificadora de Santander S.A. ESP, entre el 1 de diciembre de 1955 y el 2 de febrero de 1986 (fs.°78 a 81); iii) que mediante Resolución n.° 000202 de 19 de marzo de 1986, le fue reconocida la pensión de jubilación extralegal, a partir del 3 de febrero de esa anualidad, con fundamento en el art. 34 de la convención colectiva de trabajo, en cuantía equivalente al 75% «del promedio mensual devengado en el último año», que ascendió a la suma de $54.299 (fs.°19 a 20); y, iv) que el ISS le otorgó la pensión de vejez, a través de la Resolución n.°001483 de 1996 (f.°18).

Debe resolver esta Corporación, si el Tribunal desacertó al considerar que era no era viable la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional del actor, por cuanto le fue otorgada en forma concomitante a la fecha del retiro. En punto al tema objeto de inconformidad, esta Sala Laboral de la Corte ha adoctrinado que resulta improcedente la indexación cuando no se ve afectado el IBL de la prestación, debido a la inexistencia de la pérdida del poder adquisitivo, en los casos en que, como el presente, no transcurrió tiempo alguno entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión. A propósito, esta Corte en la sentencia CSJ SL649-2020, al resolver un asunto de similares contornos, precisó lo siguiente: En efecto, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46832, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-20174, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014, CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018 y CSJ SL2880-2019.

Sobre el tema señaló: (…) “Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

“Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).

(…) “En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”. (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).

En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada. (negrillas fuera del texto). Dicho lo anterior, se tiene que Lino Coronel Coronel prestó sus servicios para la electrificadora demandada hasta el 2 de febrero de 1986 y, a partir del día siguiente, le fue reconocida la pensión convencional de jubilación, mediante Resolución n.° 000202 de 19 de marzo de 1986, por lo que no existe duda de que la decisión proferida por el fallador de segundo grado, se encuentra ajustada al actual criterio de esta Corporación. De otra parte, debe advertirse, que el recurrente manifiesta que la Electrificadora de Santander S.A. ESP, estableció la «primera mesada pensional con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios», sin incluir «dentro del IBL el salario y las prestaciones sociales de carácter convencional del año inmediatamente anterior del año del retiro debidamente ajustados conforme al incremento pactado en el texto extralegal» y aplicarlo en forma retroactiva para evitar la pérdida de poder adquisitivo.

Sin embargo, el anterior pedimento no puede ser analizado por la Sala, como quiera no que fue planteado en la demanda inicial, tampoco fue un aspecto de inconformidad en el recurso de apelación formulado por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia. En efecto, el recurso de apelación interpuesto por el accionante, se concretó en que se indexara la «primera mesada pensional», y que las «diferencias obtenidas sean indexadas hasta el momento del pago de esta condena, con el reconocimiento del interés».

A propósito, esta Corporación ha manifestado que el recurso de casación debe estar en consonancia con el de alzada, situación que no se cumple en el informativo. Ello, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL2588-2019).

Lo expuesto resulta suficiente, para declarar la improsperidad del cargo formulado, sin que sea necesario abordar las otras pruebas denunciadas, de las cuales tampoco se indicó en qué consistió el desacierto probatorio endilgado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, en razón a que la acusación no salió avante y se presentó réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que promovió LINO CORONEL CORONEL contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP ESSA.

Con costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00