SL12913-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54080 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL12913-2017 Radicación n.° 54080 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSWAL MOLINA AVILA, contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2011, por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que instauró el recurrente contra NELSON ANIBAL VELÁSQUEZ DÍAZ.

ANTECEDENTES Oswal Molina Avila demandó a Nelson Anibal Velásquez Díaz, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, desde el 3 de agosto de 2000 hasta el 26 de mayo de 2004 y, como consecuencia, fuera condenado al reconocimiento y pago, por todo el tiempo de servicio, del auxilio de cesantías; los intereses a las cesantías; las vacaciones; la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria por falta de pago y la sanción, conforme a la Ley 50 de 1990, por no consignar el auxilio a un fondo de cesantías.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales al demandado, quien era propietario de la agrupación musical «Los Inquietos de Colombia», desempeñándose en la ejecución del bajo electrónico del grupo, entre el 3 de agosto de 2000 y el 26 de mayo de 2004, fecha en que se terminó el contrato sin justa causa. Aseguró que su salario dependía del número de espectáculos que realizaran, con un promedio mensual que ascendió a $1.600.000.oo; que atendía las instrucciones del propietario del grupo y del mánager Alex Díaz Felizzola, quien fue el encargado de comunicarle la decisión de terminar su vínculo laboral; que luego de ésta, el señor Alex Díaz Felizzola inscribió como suyo el establecimiento de comercio denominado « Organización musical Nelson Velasquez y los Inquietos de Colombia », con el propósito de desvirtuar la relación laboral.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, enfatizó en que no existe un establecimiento comercial denominado «Los Inquietos», pues esa es una marca registrada por la sociedad LG Music Ltda.; que el demandado, al igual que el demandante, es músico y se desempeña como cantante, razón por la cual recibía una remuneración de LG Music Ltda.; que no era cierto que el demandante hubiera laborado bajo dependencia y subordinación, pues la de músico es una profesión liberal en donde no se cumple horario de trabajo y que no tiene por qué responder por la actuación del señor Díaz Felizzola, quien según el demandante fue el encargado de comunicarle la decisión de terminar el contrato de trabajo.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de causa para pedir y mala fe del demandante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 28 de agosto de 2009, resolvió: Primero. Declarar que entre OSWAL MOLINA AVILA como empleado y NELSON ANIBAL VELASQUEZ, como empleador existió un contrato de trabajo verbal.

Segundo. Condenar a el demandad (sic) a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero: a.- La suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($3.939.447.oo) por concepto de auxilio de cesantías b.- La suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS ($472.134.oo) por concepto de intereses al auxilio de cesantías. c.- La suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS ($1.925.000.oo), por concepto de compensación de vacaciones en dinero d.- Sanción moratoria de $33.600.240, desde el 27 de mayo de 2004, hasta el 27 de mayo de 2006.

Luego sobre la suma de $33.600.240 a partir del 28 de mayo de 2006, sólo los intereses moratorios, a la tasa máxima del 30.92% anual, según lo certificado por la Superintendencia Bancaria, liquidados desde el 28 de mayo de 2006, hasta el 28 de agosto de 2008, fecha de esta sentencia (sic) que corresponde a la suma de $33.764.880 es dable recordar, que los intereses moratorios correrá (sic) hasta el momento en que se efectúe el pago.

Tercero. Absolver a la demandada de las demás pretensiones, por las razones antes expresadas. Cuarto. Condenar en costas a la demandada. Tásense. Mediante sentencia complementaria del 7 de septiembre de 2009, el Juzgado corrigió la fecha hasta la cual liquidó los intereses moratorios, aclarando que fue hasta el 28 de agosto de 2009, fecha de la sentencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal, mediante sentencia del 3 de agosto de 2011, confirmó los numerales primero y tercero y revocó los numerales segundo y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar absolver al demandado. El Tribunal empezó por reconocer que con base en el artículo 210 del CPC, aplicable a este asunto en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del CPTSS, estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo de declarar la existencia del contrato de trabajo, a partir de la confesión ficta del demandado respecto de los hechos 1º, 2º, 4º y 5º de la demanda, por su inasistencia injustificada a absolver interrogatorio de parte.

No obstante lo anterior, el ad quem no encontró prueba alguna que le permitiera establecer de manera certera la duración exacta del contrato de trabajo, pues, dijo, los testimonios no lo indicaron y la confesión ficta no operó frente a los extremos laborales, por cuanto esa pregunta no se formuló en el pliego escrito que sirvió de base para tener por ciertos los otros hechos de la demanda.

Concluyó que: La ausencia de la prueba demostrativa de la duración exacta del contrato de trabajo habido entre las partes, impide dictar sentencia condenatoria respecto a cada uno de los derechos reclamados en la demanda, pues no estando probado ese supuesto de hecho es imposible determinar la cuantía de los mismos, habida cuenta esa estimación no puede hacerse con base en suposiciones o conjeturas, sino en ese hecho debidamente demostrado.

Erró entonces de manera la a quo (sic) cuando estimó que estaba probada la duración del contrato de trabajo, y procedió a determinar la cuantía de los derechos laborales que reconoció. De modo que por esa circunstancia se tiene que concluir sin necesidad de cualquier otra elucubración en torno a los otros puntos jurídicos puestos a consideración de la Sala que la sentencia merece ser revocada para absolver al demandado de las condenas que le fueron impuestas, en tanto que para reconocerlas no es suficiente la demostración certera de la existencia del contrato de trabajo entre las partes, sino además la duración del mismo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En lo que puede considerarse como el alcance de la impugnación, el censor formuló la siguiente. PETICIÓN Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar PARCIALMENTE la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, con fecha 3 de agosto de 2011 y en su lugar revocar el numeral segundo de la sentencia despachada por esa corporación, profiriendo sentencia sustitutiva que conceda las pretensiones de la demanda, tales como: 1.-CONDENAR al demandado a pagar al demandante auxilio de cesantías, cesantías, vacaciones compensadas y sanción moratoria, tal como lo dispuso la juez tercero laboral del circuito de Valledupar en sentencia de primera instancia. 2.-Condenar en costas en las dos instancias a la parte demandada. 3.-Las demás que estime esa Corporación en beneficio del trabajador.

Formuló tres cargos, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el primero y el tercero, dado que denuncian, respectivamente, la violación medio de los artículos 66 A y 61 del CPTSS, y se refieren al mismo grupo normativo (artículos 29 y 230 de la CN, artículos 1º, 13, 14, 27, 65, 36, 55, 57, 186, 193, 249 del CST y artículo 1º de la Ley 52 de 1975).

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de ser « violatoria directa de medio del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001), en relación con los artículos 29 y 230 de la CN, artículos 1º, 13, 14, 27, 65, 36, 55, 57, 186, 193, 249 del CST y artículo 1º de la Ley 52 de 1975».

En la sustentación, afirmó que el Tribunal desbordó el marco de su competencia, al examinar un aspecto que no fue objeto del recurso de apelación por parte de la demandada, como el relacionado con la confesión ficta y sus consecuencias, derivadas del artículo 210 del CPC. Indicó que a folio 81 del expediente se observan los argumentos que sustentan la alzada, sin que se mencione que la confesión ficta no operó para los extremos de la relación laboral, razón por la cual, aunque el Tribunal diga que actúa conforme a los claros términos del recurso de apelación, en realidad se abrogó una facultad que no fue habilitada por el recurrente, debido a que éste simplemente se refirió a la inobservancia de los testimonios y la documental relacionada con la propiedad de «Los inquietos», en cabeza de LG Music Ltda. De esa forma, aseguró, el Tribunal violó flagrantemente el principio de consonancia, incurriendo en violación medio respecto de los artículos 29 y 230 de la CN, en lo que tiene que ver con el debido proceso y el derecho de defensa.

De igual manera, produjo la violación directa de los artículos 1º, 13, 14, 16 y 27 del CST, pues conculcó al trabajador derechos sociales reconocidos por el fallador de primera instancia; atentó contra el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores; desconoció que las disposiciones que regulan el trabajo humano son de orden público y atentó contra el principio según el cual todo trabajo dependiente debe ser remunerado.

Concluyó que la violación medio del artículo 66 A del CPTSS permitió la vulneración de las normas que reconocen las prestaciones sociales del trabajador, en este caso, los artículos 186, 193, 249 del CST y el artículo 1º de la Ley 52 de 1975. VII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia impugnada de ser « violatoria directa de medio del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 303 y 304 del C. de P. C. que rigen para los juicios laborales conforme al artículo 145 del C.P. del T, en relación con los artículos 29 y 230 de la Constitución Nacional, artículos 1º, 13, 14, 27, 65, 36, 55, 57, 186, 193, 249 del CST y artículo 1º de la Ley 52 de 1975».

En la sustentación, luego de trascribir el artículo 61 del CPTSS, afirmó que el Tribunal al referirse a los testigos no hizo siquiera un «somero análisis de porqué (sic) no ofrecen credibilidad al fallador las deposiciones en referencia, al no hacer alusión a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio la declaración, para entrar a establecer porque (sic) no fue de recibo la declaración».

Luego, en lo que interesa al recurso, explicó las razones por las cuales entiende violados los artículos 1º, 13, 14, 16 y 27 del CST, en la misma forma en que lo hizo al sustentar el primer cargo. VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación no está bien formulado, pues el censor solicita casar parcialmente la sentencia impugnada « […] y en su lugar revocar el numeral segundo de la sentencia despachada por esa corporación, profiriendo sentencia sustitutiva que conceda las pretensiones de la demanda…», esto es, pretende que se case o se quiebre la sentencia del Tribunal y, a su vez, que se revoque el numeral segundo de la misma.

No obstante, esa imprecisión es superable, pues la Sala entiende que lo que el recurrente persigue, en realidad, es que una vez casada la sentencia, actuando la Corte en sede de instancia, confirme la decisión del a quo o la modifique imponiendo condena frente a todas las pretensiones de la demanda. Ha sostenido esta Sala, que tratándose de la violación de normas adjetivas que conducen a infringir las de carácter sustancial, «si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal.

En caso contrario, el ataque sí será por la vía de puro derecho, esto es, la directa» (CSJ SL, 30 nov 2005, rad. 25232). En el sub lite el censor planteó indebidamente por la vía de puro derecho, una discusión que invitaba a la Corte a analizar los medios de prueba, con el fin de establecer si efectivamente el Tribunal incurrió en los errores que se le endilgaron.

No obstante, superando esa falencia técnica, lo cierto es que los cargos primero y tercero están llamados a fracasar, por las siguientes razones: El principio de consonancia fue consagrado en el artículo 66 A del CPTSS, norma en la que se establece una limitación o restricción a la competencia funcional del Tribunal, pues sólo podrá emitir una decisión dentro del marco fijado por el recurrente en la sustentación de la alzada.

Es decir, el juez de segunda instancia carece de competencia para realizar un estudio panorámico de la cuestión litigiosa, en tanto que, debe contraer su análisis a las materias objeto del recurso de apelación. Así reza la norma en cita: Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Al observar el recurso de apelación presentado por la demandada en contra de la sentencia de primer grado (f.° 80 a 82), se advierte que el recurrente solicitó del juez colegiado la revocatoria de la sentencia de primer grado, incluyendo las condenas contenidas en el numeral segundo de la misma, y la consecuente declaración que entre las partes jamás existió contrato de trabajo verbal.

Para establecer el acierto o no del a quo al declarar que la relación laboral existió, era preciso que el Tribunal examinara con rigor todas aquellas probanzas en las que se fundamentó esa decisión y, naturalmente, eso lo habilitaba para pronunciarse sobre la confesión ficta que se declaró por la inasistencia del demandado a absolver el interrogatorio de parte que le formularía su oponente.

Tan importante resultó la tarea del Tribunal en torno al análisis de esta prueba, que concluyó que en efecto el juzgador de primer grado había acertado en su decisión de declarar la existencia del contrato de trabajo entre las partes, es decir, ratificó la decisión del a quo en cuanto a los efectos que le dio a la inasistencia del empleador a absolver el interrogatorio de parte al que fue citado.

Por lo anterior, si bien en la sustentación del recurso no se hace mención expresa a la confesión ficta, de la cual se sirvió el a quo para declarar la existencia del contrato de trabajo, ello no era obstáculo para que el Tribunal analizara, como en efecto lo hizo, todo el marco probatorio en aras de establecer si el pedido del recurrente era legalmente viable o si, por el contrario, el Juzgado de primera instancia había acertado en su decisión. Para la comprensión adecuada de este razonamiento, basta recordar lo precisado por esta Sala en la sentencia CSJ SL1705-2017, así: En lo que concierne al segundo problema jurídico a resolver, ha de reiterarse que el vicio de inconsonancia, lesivo por demás del derecho de las partes a una tutela judicial efectiva, consiste en un desajuste entre el fallo de segunda instancia y las materias objeto del recurso de apelación, entendidas estas como los «elementos objetivos de la impugnación», esto es, lo que pretende obtener el recurrente cuando lo formula, no así a que el juez de la alzada esté rigurosamente sometido al texto de los razonamientos y alegaciones jurídicas y fácticas esgrimidas en su apoyo.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, reiterada en sentencia SL16082-2015, dijo la Corte: “Se ha dicho en diversas ocasiones por la Sala que, conforme al principio de consonancia que contempla el artículo 66 A del CPTSS, la competencia del Tribunal se encuentra circunscrita a las materias objeto del recurso, sin que, por tal motivo, se vea éste limitado por los argumentos que al respecto le presenten las partes, pues en la valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos el juez es autónomo, estando sometido tan solo a la libre formación del convencimiento conforme a los principios científicos que informan la crítica de las pruebas, para lo primero, y a la ley, para lo segundo; de donde no asiste razón al recurrente en cuanto afirma como sustento del cargo, que el ad quem debió limitarse a los argumentos expuestos por el apelante”.

De modo que ni los razonamientos fácticos ni los jurídicos, constituyen limitaciones para el Tribunal a efectos de resolver la apelación, pues lo que le compromete del fallo de la primera instancia y de la impugnación, salvo razones de inescindibilidad o de orden superior como la protección de los derechos laborales mínimos legales o los ciertos e indiscutibles, son las materias que hubieren sido objeto del recurso.

De manera que no violó el Tribunal el principio de consonancia contenido en la norma adjetiva denunciada. Ahora bien, en lo relacionado con el principio de libre formación del convencimiento, al que se refiere la acusación en el cargo tercero, no encuentra esta Sala un error protuberante del Tribunal, pues al margen de que se comparta o no la decisión, lo cierto es que valoró las pruebas obrantes en el expediente, con la autonomía propia de los juzgadores de instancia, pero indicando claramente las razones de su apreciación. En consecuencia, los cargos primero y tercero no prosperan.

IX. CARGO SEGUNDO Fue planteado por el recurrente de la siguiente manera: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Valledupar - Sala Laboral, la causal primera del articulo 87 del Código de Procedimiento Laboral por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, (error de hecho) de manera indirecta los artículos en relación con los artículos 29 y 230 de la Constitución Nacional, artículos 1, 13,14, 27,65 36, 55,57,186,193,249 del CST y artículo 1° de la ley 52 de 1975, por dar por probado un hecho si (sic) estarlo, debido a la mala apreciación de las pruebas aportadas.

Luego, en la sustentación del cargo, manifestó lo siguiente: Estriba entonces el error de hecho indilgado (sic), en la falta de construcción del indicio surgido del hecho indicante, plenamente probado de que existió una relación laboral entre las partes y que apoyado por las otras pruebas obrantes, debió llevar al ad quen (sic) a concluir como hecho indicado el que dicha relación se dio en los extremos consignados en la demanda en los hechos 1° y 5° y no a hacer los reparos referentes a que existió un error por parte de la ad quo (sic) al estimar en base (sic) a "suposiciones y conjeturas" la prueba de esos extremos temporales. […] La conducta asumida por la parte demandada, debió de (sic) valorarse y servir de hecho indicante, para inferir, en base (sic) a la construcción de indicios serios, pruebas que complementaran las ya existentes, respecto a los referidos extremos temporales.

En efecto de manera antitecnica (sic) la juez ad quo (sic) construye una inferencia, que ante (sic) que ser atacada por el ad quen (sic) para concluir revocando en favor del empleador los derechos sociales y económicos reconocidos, debió reforzarse, haciendo uso de los términos precisos en que obra dicha inferencia y apoyándose en los demás medios probatorios, que son varios, (testimonios, documentales y la conducta asumida por el demandado al contestar la demanda) llegar a la conclusión a que llegó la funcionaria de manera artesanal.

En efecto, la funcionaria da por establecido y ello constituye el hecho indicante, (ver folio 72), que en base (sic) a lo normado por el articulo (sic) 210 del CPC, ante la inasistencia del demandado a la cuarta audiencia de trámite, declarar confeso de las preguntas asertivas 1°,2°,4°, y 5°, en donde, la que interesa para el caso, la referente a que éste celebro (sic) un contrato de trabajo en forma verbal con el demandado, para concluir, estableciendo el nexo causal en referencia, apoyada en las demás pruebas documentales, testimoniales y la conducta asumida en la contestación de la demanda, como hecho indicado que son cierto (sic) los hechos 1°, 2°,4° y 5° del escrito de demanda.

De no haber hecho la juez de marras el esbozo técnico jurídico de como construyó su indicio (ver folio 72) a que actuó bajo suposiciones o conjeturas, como argumenta el ad quen (sic) para revocar el reconocimiento de las prestaciones y sanciones reconocidas en favor del trabajador hay una distancia enorme. Pero aceptando en gracia de discusión, que por no utilizar el tecnicismo adecuado no es valida (sic) la construcción indiciaria que planteo (sic), el ad quen (sic) debió hacer dicha inferencia y corregir el yerro cometido por su subalterna, pues estaban planteados los supuesto (sic) que lo enmarcan.

X. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala, una vez más, que la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de ellos acarrea que el recurso se desestime por imposibilidad de su estudio de fondo.

Este medio de impugnación no le otorga a la Corte la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de las partes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Con ese propósito, estima la Sala que si bien la demanda de casación contiene algunas deficiencias técnicas, aplicando el principio de flexibilidad ellas son superables en este cargo, por cuanto se identifica claramente que la censura persigue demostrar el error de hecho en que presuntamente incurrió el Tribunal, pues ignoró, a su juicio, que al ser declarado el demandado confeso respecto de los hechos 1°, 2°, 4° y 5° de la demanda, la parte demandante cumplió con la carga de probar los extremos de la relación laboral.

Al revisar el acta de continuación de la cuarta audiencia de trámite, visible a folio 66 del expediente, el juzgado de conocimiento dispuso, mediante auto notificado al demandado por anotación en estado, lo siguiente: Calificadas como se encuentran las preguntas de conformidad con lo establecido en el Art. 210 del C.P.C., se tendrán por ciertas las preguntas asertivas admitida (sic) por este despacho respecto del interrogatorio de parte, las cuales son: Pregunta No 1, 2, 3, 4 y 7.

En cuanto a los hechos de la demanda, téngase por ciertos el 1°, 2°, 4° y 5°, los restantes no se tendrán por ciertos toda vez que algunos pueden ser probados con documentos y otros constan a personas distintas de las partes. No cabe duda, entonces, que la confesión ficta o presunta operó respecto de los hechos 1, 2, 4 y 5 de la demanda, que al ser revisados, efectivamente hacen referencia, el primero y el quinto, a los extremos de la relación laboral que, en criterio de los jueces de instancia, sostuvieron las partes.

Por lo anterior, dada la forma en que se declaró la confesión del demandado, que no fue controvertida por éste, no puede existir duda frente a que el extremo inicial de la relación laboral fue el 3 de agosto de 2000, tal como se anotó en el hecho primero, y su extremo final fue el 26 de mayo de 2004, porque así se dejó consignado en el hecho quinto de la demanda.

De esta forma, queda demostrado el error protuberante en que incurrió el Tribunal, pues a pesar de que apreció correctamente la confesión ficta o presunta del demandado, para derivar de ella la existencia del contrato de trabajo, no lo hizo para concluir que los extremos de esa relación también quedaron probados, en la forma como antes se explicó. Como el recurso extraordinario salió avante, no hay lugar a costas en sede de casación. XI.

SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de lo expresado anteriormente, debe precisarse que la apelación interpuesta por el demandado contra la sentencia de primera instancia, abarcó su rechazo a la totalidad de las condenas impuestas a la pasiva, no sólo porque así se dejó consignado expresamente en el escrito que la sustentó (folios 80 a 82), sino especialmente porque al atacarse la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, de la cual penden todas las condenas impuestas por el a quo, el apelante manifestó su inconformidad frente a toda condena impuesta al amparo de tal declaratoria.

Ello faculta a la Sala para corregir el desenfocado entendimiento que el a quo hizo del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, pues ignoró que la demanda se presentó el 11 de enero de 2007 (folio 22), esto es, luego de transcurridos más de dos años desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, y condenó al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en cuantía de $33.600.240, que equivale a multiplicar un día de salario ($46.667) por 720 días, es decir, un día de salario por cada día de retardo durante los primeros 24 meses, y al pago de intereses moratorios por $33.764.880, desde el primer día del mes 25 hasta la fecha de la sentencia, advirtiendo que deben liquidarse hasta que se verifique el pago.

Es decir, se calcularon esos intereses no sobre el total adeudado por salarios y prestaciones en dinero, como lo indica el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, ya vigente en ese momento, sino también sobre el monto de la sanción moratoria. Esa desafortunada interpretación de la norma, viola lo que sobre ella ha manifestado esta Corporación desde la sentencia con radicación 36577 del 6 de mayo de 2010, reiterada entre otras por la proferida el 3 de mayo de 2011, radicación 38177, y la del 25 de julio de 2012, radicación 43685, en donde se manifestó: En este caso es un hecho no discutido que la relación laboral de la demandante terminó el 31 de diciembre de 2003, de tal suerte que, como lo afirma la censura, para ese momento ya se encontraba rigiendo el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que introdujo una modificación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Según aquella norma, luego de que fuera parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-781 del 30 de septiembre de 2003, que retiró del ordenamiento jurídico las expresiones “o si presentara la demanda no ha habido pronunciamiento judicial”, la indemnización por falta de pago, en lo que aquí interesa, quedó regulada de la siguiente manera: “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique”.

La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable. No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo le asiste el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción de vínculo jurídico. A pesar de lo anterior, el Tribunal confirmó el fallo del Juzgado de primer grado que condenó a la universidad demandada por concepto de la indemnización moratoria a “la suma diaria de $40.000 a partir del 31 de enero de 2003 y hasta cuando se verifique el pago”, lo que indica que no tuvo en cuenta que, como se afirma en el cargo, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que debe considerarse ese fallador infringió directamente, al pago de esa suma diaria sólo podía condenarse por los veinticuatro (24) meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo, pues, a partir de ese momento se deben los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas por salarios y prestaciones sociales en dinero, liquidados a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

Así las cosas, desconoció el Tribunal el mandato contenido en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y por esa razón el cargo es próspero, como consecuencia de lo cual se casará la sentencia impugnada en los términos pedidos en el alcance de la impugnación…” El anterior criterio, ha sido reiterado por esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL15507-2015, radicación 45068 del 11 de noviembre de 2015, y más recientemente en las sentencias CSJ SL6621-2017, radicación 49346 del 3 de mayo de 2017, y CSJ SL9708-2017, radicación 49507 del 5 de julio de 2017.

En esta última se manifestó: Le corresponde a la Sala resolver si el Tribunal trasgredió directamente el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en cuanto condenó a la entidad a pagar la sanción moratoria equivalente a $187.936.66 diarios, desde el día siguiente a la terminación del contrato de trabajo y hasta cuando el exempleador realice el pago de las condenas por salarios.

El artículo 65 del C. S. de T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 establece: Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente. La Corte ha interpretado el precepto anterior, desde la sentencia de casación con radicación 36577 del 6 de mayo de 2010, en los siguientes términos: Según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, la anterior disposición solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente.

Frente a las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte tiene asentado que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. De tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico, el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses siguientes a la finalización del vínculo.

Los intereses se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero. Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

En consecuencia, la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del contrato de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, se radica en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Corolario de lo anterior, se modificará el literal d, del numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 28 de agosto de 2009, para en su lugar condenar al demandado a reconocer, sobre las sumas adeudadas por salarios y prestaciones sociales, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificada por la Superintendencia Financiera, a partir del 27 de mayo de 2004 y hasta que se verifique el pago.

No se impondrán costas en la alzada por no haberse causado, y las de primera instancia serán a cargo de la parte demandada, por resultar vencida. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el tres (3) de agosto de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSWAL MOLINA AVILA contra NELSON ANIBAL VELÁSQUEZ DÍAZ.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el literal d, del numeral segundo de la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, y en su lugar condenar al demandado a reconocer, sobre las sumas adeudadas por salarios y prestaciones sociales, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificada por la Superintendencia Financiera, a partir del 27 de mayo de 2004 y hasta que se verifique el pago SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar.

TERCERO: Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00