CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49134 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12912-2017 Radicación n.° 49134 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARÍA EDELMIRA GÓMEZ ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES La señora María Edelmira Gómez Rojas presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, a partir del mes de julio de 2006, junto con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Señaló, para tales fines, que había cumplido 55 años de edad el 28 de julio de 2006 y era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que podía aspirar a la aplicación de las normas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que, a pesar de ello, la demandada le negó el otorgamiento de la pensión de vejez, a través de la Resolución no. 29443 de 2007, con fundamento en que tenía 992 semanas cotizadas y no era posible acumular tiempos públicos no cotizados con semanas cotizadas, en el régimen de transición, ya que esa variable solo estaba contemplada en la Ley 797 de 2003; que esa orientación es errónea, porque la Ley 71 de 1988 también permite la suma de tiempos públicos y privados; y que, por esa vía, tiene derecho al otorgamiento de la prestación reclamada, teniendo en cuenta, además, que tiene 1005 semanas cotizadas.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Expresó que los hechos no eran ciertos, no le constaban o correspondían a meras apreciaciones personales. Advirtió que la demandante no cumplía con la densidad de semanas necesaria para obtener la pensión de vejez y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, improcedencia de la indexación de las condenas, inexistencia de pagar intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 1 de febrero de 2010, por medio del cual condenó a la entidad demandada a pagarle a la demandante la pensión de vejez, a partir del 28 de julio de 2006, así como a la obligación de hacer de «…calcular, liquidar y pagar el valor de la mesada y su retroactivo…», junto con el pago de los intereses moratorios y la indexación de las sumas debidas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 27 de agosto de 2010, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, absolvió a la entidad de todas y cada una de las súplicas de la demanda.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal precisó que en este caso no estaba en discusión el hecho de que la institución demandada le había negado a la actora el reconocimiento de la pensión de vejez, por tener reunidas 1005 semanas, entre tiempos públicos no cotizados y semanas efectivamente aportadas, y por cuanto la única norma que permitía la acumulación de esos tiempos era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en cuyo ámbito debían reunirse más de 1075 semanas para el año 2006.

Dicho ello, estimó que la interpretación que había tenido en cuenta el Instituto de Seguros Sociales era correcta, porque los artículos 13, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, eran las únicas disposiciones que permitían la suma de tiempos públicos no aportados a alguna caja o fondo, con semanas efectivamente cotizadas.

En tal sentido, indicó que, […] si lo que pretende es la aplicación del Decreto 758 de 1990, para ello, sólo era posible tomar el tiempo cotizado a la empresa privada, esto es, 371.29 semanas de los cuales 161.57 semanas fueron cotizadas durante los últimos 20 años, pues si bien es claro que la normatividad de marras, admite que de manera voluntaria las entidades públicas cotizaran al I.S.S., en este caso no lo hicieron o si lo que pretende era el tiempo público debía acudirse a la ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicios a las entidades estatales, lo cual tampoco cumple el accionante.

Por lo mismo, concluyó que no era posible acceder al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del régimen de transición y el Acuerdo 049 de 1990, como lo había dispuesto el a quo, «…ya que aquella normatividad no faculta la sumatoria referida, sino que es el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 el que permite dicho beneficio para aquellas pretensiones causadas en vigencia de esta regulación…», además de que, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, «…no es dable tomar lo más beneficioso de una y otra norma, por efectos de que la ley así no lo quiso y por el equilibrio del sistema de seguridad social.» En apoyo de sus reflexiones, reprodujo apartes de la decisión emitida por esta sala de la Corte el 19 de noviembre de 2007, rad. 30694, y señaló que no era posible aplicar el principio de favorabilidad en este caso, pues la jurisprudencia ordinaria tenía clara la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que no es posible acumular tiempos públicos y privados en ejercicio del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Finalmente, explicó que tampoco era dable la aplicación de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que contemplaba la pensión de jubilación por aportes, puesto que «…las entidades del sector público donde el actor laboró no cotizaron o sufragaron a ninguna caja, fondo a aun al I.S.S.» RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala.

PRIMER CARGO Se formula de la siguiente manera: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h) 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En desarrollo del cargo, el censor admite que en este caso no es aplicable la Ley 71 de 1988, como lo dedujo el Tribunal, porque algunos de los tiempos servidos en el sector público no fueron materia de aportes a cajas o fondos de previsión. No obstante, reproduce el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y alega que en dicha disposición se consagra, tanto la vigencia del régimen de transición, como la posibilidad de sumar las semanas cotizadas «…con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”, pues, eso se deriva de la literalidad de la norma y, de acuerdo con el artículo 27 del Código Civil, cuando una disposición es clara no le es dable al intérprete desconocer su texto, so pretexto de consultar su espíritu.

Arguye, en tal medida, que cuando el parágrafo de la citada norma se refiere al inciso primero, se dirige a los beneficiarios del régimen de transición y, tras ello, consagra expresamente para ellos la posibilidad de acumular semanas cotizadas con tiempos servidos al sector público. Trascribe también el texto de los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 y sostiene que, en virtud de estas disposiciones, todas las pensiones, de invalidez, sobrevivientes y vejez, incluidas las del régimen de transición, pueden obtenerse con la acumulación de todos los tiempos servidos y cotizados, de manera que las reglas allí contenidas «…no se prestan a confusión y deben ser interpretadas de manera sistemática que no aislada y siempre mirando al fin del tránsito de legislación.» Afirma, por último, que la sumatoria de tiempos no desconoce el principio de inescindibilidad, pues es la misma Ley 100 de 1993 la que lo permite expresamente, bajo la idea de que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a obtener su pensión de vejez en unas condiciones menos rigurosas y que, en todo caso, si existiera alguna duda en torno a la interpretación de los alcances de la transición, en virtud de lo dispuesto en los artículos 53 de la Constitución Política y 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, debe escogerse la opción más favorable al trabajador o afiliado.

SEGUNDO CARGO Se formula de la siguiente forma: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h) 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003. Artículo 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En desarrollo de la acusación, el censor reitera los mismos argumentos que contiene el primer cargo y agrega que la acumulación de tiempos públicos y privados no es una figura novedosa dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues la Ley 71 de 1988 ya lo había concebido, de manera que el Tribunal se rebeló abiertamente contra los términos y alcances del régimen de transición, al no reconocer que por su conducto se podían sumar todos los tiempos servidos por el trabajador.

RÉPLICA Estima que el censor no demuestra el error mayúsculo de interpretación que denuncia en los cargos y precisa que, de cualquier manera, la orientación del Tribunal, frente a los alcances del régimen de transición, está plenamente conforme con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación en torno al tema. CONSIDERACIONES Los cargos se analizan de manera conjunta, en la media en que se dirigen por la misma vía y se soportan en iguales argumentos.

En lo fundamental, el censor ataca la consideración del Tribunal con arreglo a la cual no es posible acumular tiempos públicos y privados, cotizados y no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por la vía del régimen de transición. En sus términos, contrario a ello, ese beneficio se deriva expresamente de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, más específicamente, del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la misma norma.

La referida discusión ha sido abordada por esta sala de la Corte en numerosas oportunidades, en las que ha clarificado que las prestaciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incluso cuando son reconocidas por la vía del régimen de transición, se fundamentan en semanas efectivamente sufragadas al Instituto de Seguros Sociales, de manera que no es posible tener en cuenta dentro de su margen de acción los tiempos servidos al sector público y sufragados o no a otras cajas o fondos.

Igualmente, ha precisado la Corte que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene el alcance que le da la censura, pues la acumulación de tiempos que allí se prevé tan solo es extensiva a las pensiones reconocidas con base en el artículo 33 de la misma normatividad. En la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 35792;

CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41601; y CSJ SL401-2013, entre muchas otras, se dijo al respecto: Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le imputa la censura, al determinar que no le era posible a la demandante acumular las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con los tiempos servidos al sector público que no fueron cotizados, para obtener su pensión de vejez de acuerdo con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Resta decir que aunque esta sala de la Corte, a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, señaló que el hecho de que una entidad no hubiera hecho los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social, lo cierto es que en este caso no fue materia de discusión el hecho de que la demandante tan solo acumuló 1005 semanas cotizadas, que no son iguales a los 20 años de servicio requeridos en dicha norma.

Así las cosas, los cargos son infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de agosto de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EDELMIRA GÓMEZ ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00