CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1291-2021 Radicación n.° 85719 Acta 009 Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 13 de marzo de 2019, dentro del proceso que JOSÉ ANTONIO BUITRAGO NÚÑEZ instauró en su contra y en la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Antonio Buitrago Núñez demandó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara a la primera de ellas a pagar el título Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional por concepto de las semanas laboradas y no cotizadas entre el 22 de febrero de 1971 y el 1º de febrero de 1984.

De igual forma, solicitó que se declarara que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, que «[…] se declare que el porcentaje a aplicar al ingreso base de liquidación es del 90% y no del 78% como erradamente se hizo por COLPENSIONES al momento de reconocer su derecho pensional, toda vez que la totalidad de semanas laboradas es de 2.011».

Requirió que se incrementara la primera mesada pensional en un 12%; el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 22 de febrero de 1971 y el 16 de marzo de 2003, a saber, un total de 2011 semanas.

Adujo que el contrato de trabajo fue suscrito en Ibagué, lugar en donde empezó la cobertura del Sistema de Seguridad Social a partir de 1968. Señaló que la empresa accionada a través de la Resolución n.º 016 del 19 de septiembre de 2007, le reconoció una pensión de jubilación de carácter compartida con la que en su momento le adjudicara el Instituto de Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 3 Seguros Sociales (en adelante ISS); que el valor de la prestación fue de $1.224.825, el cual correspondió al 75% del Ingreso Base de Liquidación (IBL) equivalente a $1.633.100.

Informó que Colpensiones le otorgó mediante la Resolución n.º 111510 del 15 de julio de 2010, una pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y con una tasa de reemplazo del 78%. Sin embargo, argumentó que el porcentaje debió ser del 90% dado que registró 2011 semanas. En lo concerniente a la compartibilidad entre ambas pensiones, aseguró lo siguiente: El 2 de noviembre de 2010 la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA mediante oficio identificado como PGH10C17605 notificó que no le volvería a pagar ningún dinero por concepto de pensión, toda vez que el valor reconocido por pensión de vejez por parte del Seguro Social era superior al que venía pagando la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y que por el contrario el actor debía reintegrar $5.783.488 correspondiente al dinero a él pagado entre julio y octubre de 2010.

Finalmente, dijo que presentó un derecho de petición ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el 11 de septiembre de 2014, requiriendo el pago de las cotizaciones en seguridad social comprendidas entre el 22 de febrero de 1971 y el 1º de febrero de 1984, que fue resuelto de forma negativa por medio del oficio n.º PGH14C11313 del 26 de septiembre de 2014.

Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 4 Al contestar la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aclaró que el tiempo en que el señor Buitrago Núñez estuvo vinculado fue de 32 años y 24 días. Adicionalmente, sostuvo que el contrato de trabajo lo ejecutó inicialmente en los municipios de Villarrica, Chaparral, Venadillo y Rovira.

Frente a los demás, señaló que no le constaban. Aseguró que no estaba a su cargo la afiliación y el pago de los aportes reclamados, toda vez que para la fecha en la que el señor Buitrago Núñez ingresó a laborar no existía la cobertura del Sistema en los municipios donde desempeñaba el servicio. En todo caso, puntualizó que no incumplió con ninguna obligación a su cargo, ya que se encontraba asumiendo los derechos pensionales del trabajador.

Incluso, recalcó que le otorgó la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y que, en esa medida, no había lugar a una condena doble, a saber, pago de la prestación y remisión de los aportes al Sistema de Seguridad Social. Concretamente, argumentó: El demandante se vinculó a trabajar con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, Comité de Cafeteros del Tolima, el 22 de febrero de 1971 y prestó sus servicios inicialmente en los municipios de Villarrica, Chaparral, Venadillo y Rovira (Tolima) entre el 22 de febrero de 1971 al 31 de enero de 1984 hasta el día 31 de mayo de 1985, localidades en las cuales, hasta el día 1 de febrero de 1984, no existía cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 5 razón por la cual la sociedad demandada no pudo afiliar al actor al ISS y tampoco le efectuó descuento alguno por este concepto.

El día 18 de marzo de 1983 el ISS expidió la Resolución 1002, la cual aceptó la afiliación de trabajadores que laboran en municipios donde aún no había cobertura de dicho riesgo, lo cual significa que a la empresa le era imposible afiliar antes de esta fecha al ex trabajador demandante, pues es claro que ante dicha situación no le asiste razón al demandante pretender hacer ver al Despacho la supuesta omisión esgrimida como causal principal para reclamar aportes por este tiempo, máxime cuando ya Colpensiones le reconoció la pensión por vejez, precisamente por los aportes que mi representada le efectuó al demandante.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, pago, falta de causa para pedir, compensación y prescripción. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la vinculación del demandante a la Federación Colombiana de Cafeteros de Colombia en los extremos temporales por él indicados.

Así mismo, admitió lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez y su compartibilidad con la que estaba a cargo del empleador. Alegó que, la obligación del empleador de afiliar a los trabajadores en los municipios de Villarrica, Chaparral, Venadillo y Rovira surgió el 1º de febrero de 1984, por lo que con anterioridad a dicha data no estaba en la obligación de requerir al empleador para el pago de aportes a la seguridad social.

Por tal motivo, no era posible condenar solidariamente al pago de las cotizaciones requeridas durante el interregno comprendido entre el 22 de febrero de 1971 y el 1º de febrero de 1984. Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 6 Adujo que, en caso de proceder la condena, debía emitirse un cálculo actuarial para que el empleador, a través de un título pensional, pagara las cotizaciones pendientes y con ello hacer un nuevo estudio del derecho pensional reconocido a efectos de evaluar la procedencia de una eventual reliquidación. En su defensa, propuso la excepción de prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como empleador y JOSÉ ANTONIO BUITRAGO NÚÑEZ como trabajador, existió contrato de trabajo entre el lapso comprendido del 22 de febrero de 1971 hasta el 16 de marzo de 2003, de acuerdo con lo dicho en precedencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, afiliar y pagar las cotizaciones a pensión del demandante JOSÉ ANTONIO BUITRAGO NÚÑEZ, durante el periodo comprendido del 22 de febrero de 1971 hasta el 1º de febrero de 1984, con base en el salario devengado por el mismo para dichas (sic) periodos, debiéndolo realizar con el cálculo actuarial al momento de su pago con destino en este caso a COLPENSIONES y en los demás términos señalados en esta decisión.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada de acuerdo a lo dicho en precedencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 7 Al resolver el recurso de apelación presentado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué mediante fallo del 13 de marzo de 2019, confirmó la decisión proferida por el Juzgado.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si estaba obligada la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al pago de los aportes comprendidos entre el 22 de febrero 1971 y el 1º de febrero de 1984, correspondiente al período en que el demandante estuvo vinculado y laborando a su servicio. Así pues, tuvo como hechos plenamente acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que José Antonio Buitrago Núñez trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 22 de febrero de 1971 hasta el 16 de marzo de 2003;

(ii) que éste fue afiliado al Sistema General de Pensiones a partir del 1º de febrero de 1984; y (iii) que el empleador no realizó los aportes para pensión con anterioridad, toda vez que no había iniciado la cobertura del ISS en los territorios donde el accionante laboró. Dispuso que, si bien es cierto que entre el 22 de febrero de 1971 y el 1º de febrero de 1984 no había surgido la obligación por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones dado el territorio en donde ejercía sus funciones, lo cierto es que tal situación no constituía una exoneración Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 8 para la emisión del título pensional con su respectivo cálculo actuarial.

Lo anterior, lo concluyó con fundamento en las sentencias CSJ SL, 22 julio 2009, radicación 32922; CSJ SL, 3 marzo 2010, radicación 32268; y CSJ SL2138-2016, en las que se aseveró que es una obligación de los empleadores la de realizar cotizaciones o de hacer su reserva por el período en que los trabajadores prestaran sus servicios, con independencia de si existía lo obligación o no de afiliarlos al Sistema.

Así las cosas, sostuvo que en todos aquellos escenarios en donde se mantuvo la ausencia de subrogación del riesgo en la entidad de pensiones, los empleadores debían realizar una reserva correspondiente a los aportes causados y, posteriormente, remitirlos al ISS mediante un cálculo actuarial para que dichos períodos fueran computados con los ya cotizados, en aras de forjar el derecho y reconocimiento de la pensión de vejez.

Finalmente, explicó que, el hecho de que el empleador le haya otorgado una pensión de jubilación conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo con la inclusión de los períodos que aquí se discuten, no era razón suficiente para que los mismos le fueran desconocidos y que el ISS no los tuviera en cuenta al momento de calcular su pensión con una tasa de reemplazo superior.

Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgado y sea absuelta de la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Manifiesta que la sentencia recurrida vulnera, […] por la vía directa las siguientes disposiciones sustanciales de orden nacional: por interpretación errónea: los artículos 72, 76 de la ley 90 de 1946; 1º, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1º del decreto 3041 de 1966); 193, 259, 260 del C.S.T.; por aplicación indebida: los artículos 48 con su reforma contenida en el A.L. No. 1 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2, 11, 20, 33, 36, 52 de la ley 100 de 1993; 9º de la ley 797 de 2003; 12, 20 del acuerdo 049 de 1990 del ISS (art. 1º decreto 758 de 1990).

En la demostración del cargo, inicia resaltando que el Tribunal usó de manera equivocada algunos precedentes de esta Corporación sobre los cuales llegó a la decisión que aquí Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 10 se discute. Lo anterior, comoquiera que en aquellas sentencias se resolvieron casos con escenarios fácticos diferentes y que en nada se equiparan al aquí discutido, a saber, la procedencia en el pago del título pensional para efectos de ayudar a consolidar el derecho prestacional de los afiliados, mientras que en el presente caso el actor no ve frustrada su pensión por el no pago de los períodos de cotizaciones solicitados.

Por otra parte, discute la conclusión del juez de segunda instancia atinente a que el empleador debe hacer aportes o partidas de capital para asegurar las pensiones de vejez de sus trabajadores, incluso antes de que surgiera la obligación de afiliarlos al Sistema de Seguridad Social en pensiones. Afirma que tal exigencia constituye un imposible de cumplir, toda vez que no había a quién hacerle o pagarle los aportes que en el presente litigio se debaten.

Incluso, manifiesta que la interpretación del Tribunal torna más gravosa la condición del empleador quien no sólo se veía obligado a responder por la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, sino también a constituir una reserva actuarial que en nada contribuiría a la subrogación del riesgo prestacional. Frente a este punto, dispone: La visión del Tribunal supone que al empleador le asignaban una carga doble, por una parte la de responder por el pago de la pensión prevista en el artículo 260 del CST y, por la otra, la de constituir la reserva, la cual al final resultaría inútil si al empleador le tocaba asumir la pensión de jubilación ante el Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 11 cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 260 del CST.

Es claro que no puede haber obligación o carga sin norma legal que la imponga, en particular si esa carga tiene la condición de una obligación parafiscal. En este caso, en el artículo 72 de la ley 90 de 1946, no aparece ese gravamen pues, se repite, la alusión al aporte previo se refiere al pago de los aportes o cotizaciones derivados de la condición de contributivo del régimen de pensiones y no a la constitución de una reserva o capital en forma previa al establecimiento por el ISS del cubrimiento del riesgo de vejez.

No es coherente que a una persona le impongan el deber de hacer reservas para el pago de una obligación inexistente y se dice inexistente, porque cuando el ISS no había entrado a asumir el riesgo de vejez, en general o en algunos territorios en particular, no había el deber de pagarle aportes al sistema de pensiones. Por lo anterior, la realidad es que el empleador no tiene nada que ver con el cubrimiento del riesgo de vejez y así lo reconocieron la ley 6ª de 1945, la ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C.S.T., amén de otras disposiciones, todas las cuales repitieron que la carga pensional para el empleador era una medida transitoria, provisional, destinada a quedar en cabeza de la seguridad social y, en algunos países que tienen una concepción distinta de los cubrimientos de la seguridad social, en cabeza del Estado.

Por otro lado, se refiere a las sentencias de la Corte Constitucional y que, con base en ellas, se ordenó hacer reservas para cubrir el cálculo actuarial de las personas que estuvieran forjando su derecho pensional. Sin embargo, expone que dicha obligación no recae sobre los empleadores, pues eso no lo dicen los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre ese aspecto, afirma que, En el artículo 259 del C.S.T. no aparece, por parte alguna, la obligación en cuestión. Léase como se lea la norma, se puede afirmar contundentemente que en ella no aparece obligación alguna para el empleador de hacer reservas, provisiones o cálculos actuariales para pagar una futura y eventual pensión de jubilación o de vejez para su trabajador.

Lo que dice la norma, muy al contrario de lo concluido por el Tribunal, es que la pensión de jubilación, entre otras prestaciones especiales, dejará de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo de vejez sea Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 12 asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales de acuerdo con la ley y los reglamentos de dicho Instituto.

Es decir, no dice que tal obligación se transforme en el aporte de un cálculo actuarial, que es a lo que fue condenada mi mandante, y en el decreto 3041 de 1966 por el cual se aprobó el acuerdo 224 de 1966, se estableció el único mecanismo por el cual la obligación pensional en cuestión pasaba de los empleadores a ser carga del ISS (subrogación del riesgo) que fue plasmado en lo que se ha conocido como el régimen de transición de un sistema a otro, que se diseñó partiendo de un supuesto básico, como es el que el trabajador ya hubiera alcanzado a servir por lo menos diez años continuos a su empleador.

Antes de ese tiempo, no quedó en la ley ninguna obligación pensional, ni de cálculo actuarial, por lo que claramente se puede afirmar que lo concluido por el Tribunal se origina en un claro error de lectura o de entendimiento del artículo 259 del C.S.T. Así las cosas, no es posible condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a una obligación que jurídica y físicamente no había surgido, como lo era el pago de las cotizaciones por un período en el que no existía la obligación de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones.

Adicionalmente, insistió en que el cálculo actuarial surge para convertir en pago único las obligaciones periódicas que han quedado en deuda, lo cual no sucede en el presente caso, ya que no es posible hablar de incumplimiento alguno por parte del empleador. En ese orden de ideas, concluye que, Por lo explicado y siempre profesando el mayor respeto por las Altas Corporaciones de Justicia, debo señalar que la sentencia que es materia del presente recurso, así se encuentre apoyada en decisiones repetidas de las Cortes, se halla radicalmente equivocada y, como consecuencia, está imponiendo a la demandada una condena que no solamente carece por completo de sustento legal sino que la compromete financieramente en discordancia con el postulado de la sostenibilidad financiera Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 13 preceptuado en el artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Hay que recordar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no tiene la condición jurídica de empresa, elemento que también debe ser tenido en cuenta en el conjunto de consideraciones que requiere el estudio de este caso. Esto significa que mi mandante ni siquiera ha estado obligada por ley a asumir las pensiones de jubilación dado que el artículo 260 del CST restringe tal obligación a los empleadores que tienen la condición jurídica de empresa. […] Cuando la ley 90 de 1946 se refiere al deber de los empleadores de pagar los aportes, naturalmente se refiere a los que se llegaran a causar cuando ya estuviera establecido el sistema de seguridad social, pues no es admisible el efecto retroactivo en el establecimiento de obligaciones laborales.

Por eso, la obligación de cotizar para los riesgos de cubrimiento pensional solamente aparece con el acuerdo 224 de 1966 del ISS en sus artículos 1º y 60 y en tal acuerdo puntualmente se señala que los empleadores deben iniciar la atención del pago de cotizaciones en la medida en que en los correspondientes territorios de la Nación se fuera estableciendo el cubrimiento de los riesgos correspondientes.

Además, se repite, no hay una sola norma que consagre la obligación que a la demandada se le impuso. La obligación del pago de cotizaciones o de aportar las cuotas proporcionales correspondientes o de hacer una reserva con el cálculo actuarial del caso, suponen la posibilidad jurídica de hacerlo, pero si no hay ley que lo disponga y el Estado y la propia organización del sistema no se lo permiten o no le reciben los aportes, mal se puede considerar que el empleador haya incurrido en algún incumplimiento y sin incumplimiento no puede haber obligación. A nadie se le puede condenar al pago de lo que no ha incumplido.

VII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la empresa recurrente son de orden estrictamente jurídico. Por lo tanto, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos que se tuvieron como acreditados dentro del proceso: (i) que José Antonio Buitrago Núñez trabajó para Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 14 la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 22 de febrero de 1971 hasta el 16 de marzo de 2003;

(ii) que, en los lugares donde inicialmente prestó sus servicios, comenzó la cobertura del ISS para asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 1º de febrero de 1984; (iii) que entre el 22 de febrero de 1971 y el 1º de febrero de 1984, el empleador no realizó cotizaciones a pensiones; y (iv) que al trabajador le fue otorgada la pensión de acuerdo con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo compartible con la reconocida por el ISS.

En consecuencia, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el Tribunal al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios y no estuvo afiliado al ISS, esto es en el período comprendido desde el 22 de febrero de 1971 hasta el 1º de febrero de 1984, incluso después de reconocer la pensión establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. 1.

Subrogación de la pensión legal de vejez reconocida por los empleadores conforme el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo Se advierte que, de manera reiterada, esta Corporación ha desarrollado con suficiencia el fenómeno de la compartibilidad de todas aquellas pensiones de jubilación de origen legal reconocidas por los empleadores, con Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 15 fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al respecto, conviene precisar que de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como con el artículo 259 del mismo estatuto, las pensiones de jubilación de los trabajadores vinculados al sector privado se encontraban, en principio, a cargo de sus respectivos empleadores. Con lo cual, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios estipulados en el artículo 260 de dicho Código, las empresas debían conceder la prestación pensional correspondiente, asumiendo de manera integral su respectivo pago.

No obstante, con la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se brindó la posibilidad a los empleadores de que, paulatinamente, fueran subrogando al ISS todas aquellas obligaciones pensionales que tenían a su cargo. Es decir, las empresas debían asumir inicialmente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pero simultáneamente, era menester que continuaran realizando los aportes al Sistema, con el propósito de que el afiliado cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, a partir de ese momento, asumir la diferencia o mayor valor que eventualmente se causare entre una y otra pensión. Corolario de lo anterior, se reitera, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 constituyeron un régimen de Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 16 transición en el que expresamente facultaron, por una parte, a los trabajadores que llevaran entre 10 y 20 años de servicios para una misma empresa –para el momento en que naciera la obligación de afiliarse al ISS-, de solicitar el reconocimiento de la pensión legal de jubilación una vez cumplieran con los requisitos exigidos (55 años de edad y 20 años laborados), hasta el momento en que consolidaran el derecho para acceder a la pensión de vejez; y, por otra parte, ofrecieron la posibilidad a las empresas de subrogar total o parcialmente su responsabilidad, a partir de la fecha en que el ISS asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos.

Al respecto, esta Sala en providencia CSJ SL17423- 2016, resaltó: En este caso, no se discute que cuando el Instituto asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla, esto es, el 2 de diciembre de 1968, el demandante tenía 19 años, 7 meses y 14 días de servicios a AVIANCA. Esto significa, que quedó dentro del régimen de transición de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese año, que contemplaba el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador con la obligación de seguir cotizando hasta que el seguro social le reconociera la pensión de vejez, caso en el cual quedaba obligado sólo al mayor valor entre las dos prestaciones si los hubiere.

Como la compañía demandada afilió al trabajador al ISS el 21 de enero de 1969 (fl. 47), pagó cumplidamente las cotizaciones para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte hasta la terminación del vínculo (fls. 86 y 89), y luego de haber concedido la pensión de jubilación cotizó por el pensionado entre 1997 y 1999 (fl. 89), al reconocer el Instituto la pensión de vejez podía subrogarse en la obligación, en los términos arriba indicados, por lo que procedía la compartibilidad de las pensiones legales como lo determinó el tribunal, quedando a cargo del empleador el mayor valor su lo Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 17 hubiere. […] Frente al tema de la subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, reiterada en la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, precisó: Por otra parte, no está demás señalar que es verdad que el Tribunal incurre en una imprecisión, al decir que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966; pues como es sabido su derogatoria expresa se produjo con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, ambas normas guardan armonía, se tiene en cuenta que los artículos 60 y 61 del aludido Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación d esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social. […] Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: […] La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales.

El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso. En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de (sic) pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 18 derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, por la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos (negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, en el presente caso, la obligación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de afiliar a sus trabajadores en los municipios en donde trabajó el actor surgió el 1º de febrero de 1984, tal y como acertadamente lo concluyó el Tribunal. Por lo tanto, para esa fecha el señor Buitrago Núñez contaba con más de 10 años al servicio de la accionada, se encontraba plenamente cobijado bajo los presupuestos del régimen de transición previsto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, motivo por el cual había de presumirse que las prestaciones económicas de jubilación y de vejez tenían el carácter de compartibles, dada la posibilidad legal para facultar al empleador a sustituirse de tal obligación. 2.

De la obligación de los empleadores de generar reservas pensionales por los períodos laborados por sus trabajadores y sobre los que no existía obligación de afiliar La actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 19 Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Sobre este punto, recientemente la providencia CSJ SL2879-2020, afirmó que, Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 20 cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541- 2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones (negrillas fuera del texto).

En consecuencia, los breves pero concisos razonamientos del Tribunal no fueron desacertados. Cabe Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 21 resaltar que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues dicha normatividad opera en los escenarios en los que el Seguro Social ofreció una cobertura efectiva, mientras que aquí el funcionamiento del ISS no había iniciado en los municipios de Villarrica, Chaparral, Venadillo y Rovira (lugares en los que empezó a laboral el demandante cuando suscribió el contrato de trabajo).

Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago del título pensional, se tiene que el mismo obedece al valor del cálculo actuarial emitido por Colpensiones, teniendo como variables tanto el tiempo laborado por el señor Buitrago Núñez y en el que no se registraron aportes, como los porcentajes que por ley le corresponda asumir al empleador sobre dichas cotizaciones.

Las razones expuestas en precedente son suficientes para estimar que el cargo no prospera. Sin costas dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del Radicación n.° 85719 SCLAJPT-10 V.00 22 proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ANTONIO BUITRAGO NÚÑEZ en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ