CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61621 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1291-2019 Radicación n.° 61621 Acta 13 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CONSTANTINO SIERRA BARRIOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES CONSTANTINO SIERRA BARRIOS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle pensión de vejez en forma retroactiva e indexada a partir del momento en que cumplió con los requisitos establecidos en la ley; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que le fue reconocida indemnización sustitutiva de la pensión de vejez mediante Resolución 007918 de 2008, notificada el 30 de abril del mismo año; que en dicha resolución el ISS estableció un total de 499 semanas cotizadas al momento de reconocerle la indemnización sustitutiva; que nació el 18 de noviembre de 1947, de ahí que cumplió con la edad requerida el mismo día y mes del año 2007; que estuvo afiliado al ISS desde el 19 de enero de 1990 hasta el 28 de febrero de 2006; que al momento de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 47 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición; que al ser beneficiario de dicho régimen se podía pensionar con 500 semanas cotizadas, dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que de acuerdo a la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensuales expedida el 10 de enero de 2008, contaba con 2.778 días, de los cuales existía un faltante de 30 días correspondientes al ciclo 199903, los cuales, al ser sumados con los 2.778 días, equivalían a un total de 2.808 días, es decir 401 semanas; que cotizó 103 semanas más con la empresa INVERSIONES CHAVAS LTDA., que al ser sumadas con las 401, daban un total de 504 semanas; que el resumen de semanas cotizadas expedida por la accionada el 24 de febrero de 2011, presentaba inconsistencias en los siguientes periodos: 01/09/1997-31/12/1997, 01/09/1999-30/09/1999, 01/10/1999-30/10/1999, 01/11/1999-31/12/1999, 01/01/2000-31/01/2000, 01/01/2002-31/12/2002, 01/01/2003-31/12/2003, 01/01/2004-31/12/2004, 01/01/2005-31/12/2005, 01/01/2006-28/02/2006;

Que en dicho reporte faltaban por contabilizar los ciclos: 01/02/2000-31/02/2000, 01/01/2001- 31/01/2001 y 01/02/2001- 31/02/2001. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, mediante Resolución 007918 de 2008, en donde se acreditaron un total de 499 semanas cotizadas por el demandante; que el accionante nació el 18 de noviembre de 1947, por lo que, el mismo día y mes de 2007, cumplió la edad de pensión; que estuvo afiliado al ISS desde el 19 de enero de 1990 hasta el 28 de febrero de 2006; que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el accionante contaba con 47 años y, por lo tanto, era beneficiario del régimen de transición, por lo que podía pensionarse con 500 semanas cotizadas, dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Lo restante dijo que no era un hecho o no le constaba. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, prescripción, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de febrero 2012 (fls. 83 a 87), absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que le correspondía determinar si el demandante tenía derecho a obtener la pensión de vejez, por haber cotizado más de 504 semanas, no sin antes analizar si era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Una vez trascrito el artículo en mención, consideró que lo allí estipulado le era aplicable al demandante, ya que, según el registro civil de nacimiento aportado al plenario, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y además estaba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. No obstante, sostuvo que el Acto Legislativo 01 de 2005 había limitado la aplicación de dicho régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010 y había establecido nuevas condiciones para que los afiliados al sistema accedieran al mismo de forma excepcional, de modo que el régimen de transición en mención solo se podía aplicar hasta el año 2014, a aquellas personas que a 29 de julio de 2005 hubieren cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, es decir, 15 años.

Una vez analizada la Resolución 007918 de 2008, adujo que en ella el ISS le había reconocido al demandante 499 semanas cotizadas, que no eran suficientes para alcanzar las 750 semanas requeridas por el Acto Legislativo 01 de 2005, motivo por el cual que al actor no le era aplicable el régimen de transición, de tal forma que no podía estudiar la prestación deprecada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian de manera conjunta, ya que ambos, aunque son propuestos por vías diferentes, denuncian el mismo cuerpo normativo, se apoyan en similar argumentación y persiguen la misma finalidad. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el Acto Legislativo 01 de 2005, «lo que condujo a la violación del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.- Artículo 36 de la Ley 100 de 1993» En la fundamentación del cargo, el censor sostiene que el Tribunal, al resolver la consulta, se ubicó en el Acto Legislativo 01 de 2005, sin tener en cuenta que ya en primera instancia se había determinado que el demandante era beneficiario del régimen de transición, por lo que no era punto de discusión en segunda instancia. Agrega que al aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, el ad quem no observó que la fecha en que el actor cumplió el requisito de edad para pensionarse fue el 18 de noviembre de 2007 y, por tanto, está dentro del rango estipulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo en mención, el cual establece que el régimen de transición y demás normas que lo desarrollan no podrán extenderse más allá del 31 de julio de 2010, por lo que el actor es claramente beneficiario del régimen de transición. Afirma que la excepción del parágrafo en comento es para aquellos trabajadores que, siendo beneficiarios del régimen de transición, cumplan con la edad para pensionarse desde el 1 de agosto de 2010 y hasta el año 2014, y son ellos los que han debido cotizar las 750 semanas al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, el 5 de julio de 2005, para poder mantener dicho régimen hasta el año 2014.

De ahí que el Tribunal omitió que el actor estaba fuera de la anterior excepción al haber cumplido con el requisito de la edad para pensionarse mucho antes del año 2010. CARGO SEGUNDO Lo propone así: Al ser la sentencia recurrida, violatoria por el sendero de la VIA INDIRECTA, de normas sustanciales laborales y de seguridad social del orden nacional, por ERROR DE HECHO, al aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, y apreciar de forma errada la condición que tiene el actor con respecto al beneficio del Régimen de Transición. Violando con ello las Normas establecidas en los Artículos 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Y el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. Y el artículo (sic) 48 y 53 de la Constitución Nacional. Con lo cual cae el tribunal en los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el Actor, CONSTANTINO SIERRA BARRIOS, no es beneficiario del régimen de transición. 2) Dar por demostrado sin estarlo, que el actor. CONSTANTINO SIERRA BARRIOS, requería de setecientas cincuenta (750) semanas al momento de entrar en vigencia el acto legislativo 01 de 2005. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el actor CONSTANTINO SIERRA BARRIOS, tiene un derecho adquirido, como lo es el derecho a ser beneficiario del régimen de transición. En el desarrollo de la acusación, el censor sostiene que de las pruebas aportadas y las consideraciones del a quo, se demuestra que el demandante es beneficiario del régimen de transición al cumplir con la edad para pensionarse el 18 de septiembre de 2007 (sic), por lo que debe ser pensionado con las 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Agrega que el Tribunal, al no tener en cuenta que el accionante es beneficiario del régimen de transición, aplicó el Acto Legislativo 01 de 2005 de forma « retrospectiva», afectando situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia del artículo 12 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y olvidó que el mismo acto legislativo consagró el respeto por todos los derechos adquiridos.

RÉPLICA Afirma que el censor, en los cargos, mezcla el sendero de los hechos con el de puro derecho, puesto que, aunque propuestos por la vía directa, tratan temas que solo pueden ser examinados por el sendero indirecto y viceversa; lo cual, dice, no es acertado en sede del recurso extraordinario de casación, en virtud de que ambas vías son completamente independientes, autónomas y excluyentes entre sí. Agrega que dentro de las acusaciones no se puede determinar cuál es la modalidad de infracción de la ley, si la aplicación indebida, la interpretación errónea o la infracción directa.

Sostiene que a julio de 2010 el recurrente no contaba con los requerimientos de ley para ser acreedor del derecho pensional que pretende y tampoco contaba, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, con las 750 semanas aportadas o el equivalente en tiempo de servicios allí requeridos. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora en cuanto a los defectos de técnica que le achaca a la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario, pues, efectivamente, en el segundo de los cargos no se indica la modalidad de violación y en ambas se mezclan desacertadamente argumentos fácticos con argumentos jurídicos.

No obstante, de su lectura conjunta, resulta claro que la censura se duele de la interpretación dada por el Tribunal al Acto Legislativo 01 de 2005, al considerar que el recurrente no tenía derecho a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que se afectó con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, al tener cotizadas solo 499 semanas a su entrada en vigencia, las cuales no eran suficientes para alcanzar las 750 semanas requeridas para mantener el régimen de transición. Al respecto el Tribunal sostuvo que el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010 y estableció nuevas condiciones para que los afiliados al sistema accedieran al mismo, de forma excepcional, hasta el año 2014, cuando, a 29 de julio de 2005, tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, es decir, 15 años.

Requisito que, observó el Tribunal, no cumplía el actor, al contar con solo 499 semanas. Puestas así las cosas, es necesario advertir que no es objeto de discusión que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el recurrente tenía cumplidos más de 40 años de edad, por tanto, en principio, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual conllevaría a que le fuera aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de la misma anualidad.

No obstante, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en su parte pertinente, dispuso: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: «(…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.

En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos». (…) Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

(…) Artículo 2°. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación. (Resalto fuera del original) Sobre el entendimiento que debe darse a dicho precepto, esta Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencia con radicación CSJ SL 19568-2017, señaló: Del texto reproducido puede observarse que se establecieron dos condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transitorio pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo conservaran, a saber: La primera, que a 31 de julio de 2010 cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones conforme al régimen pensional anterior, caso contrario pierden los beneficios transitorios, y su régimen pensional será el establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la complementan o reforman.

Al respecto, ha dicho esta Corte que esta previsión es entendible en la medida que le estableció un límite de vigencia a un régimen que por su propia definición era de carácter transitorio, es decir, que debía tener una vigencia temporal. En consecuencia, en ningún yerro de aplicación incurrió el tribunal, pues esa fue la regla general constitucional y de ella nada distinto es posible concluir, pues su tenor literal no deja asomo de duda sobre su contenido.

La segunda, que al momento de entrada en vigencia el Acto Legislativo tuviera cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios; en este caso continuarían siendo beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2014. Esta condición se dio a manera de excepción, justamente para salvaguardar las expectativas de quienes podían pensionarse conforme con el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva, que hay dos condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición estipulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo conserven: La primera, que se cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones a 31 de julio de 2010, caso en el cual mantienen su situación conforme al régimen pensional anterior y no se afecta el derecho adquirido, así no se haya reclamado la pensión. La segunda, que al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo se tengan cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual se mantendría el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014.

Condición que constituye una excepción, que tiene como fin salvaguardar las expectativas de quienes podían pensionarse, conforme con el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993. En cuanto a la primera de las condiciones que se derivan del Acto Legislativo 01 de 2005, se observa que el recurrente no cumple con lo allí presupuestado, si se tiene en cuenta que, a pesar de contar con la edad requerida, al haber ajustado 60 años el 18 de noviembre de 2007 (fl.10), no tenía el número de semanas mínimas, según lo que se desprende de la historia laboral visible de folios 61 a 65, que da cuenta de 475,45 semanas, de acuerdo con el siguiente cuadro: Desde Hasta Semanas 19/01/1990 09/01/1992 103 01/09/1997 31/12/1997 12.86 01/01/1998 31/01/1998 4.29 01/08/1998 31/08/1998 4.29 01/09/1998 31/12/1998 12.86 01/01/1999 30/09/1999 30 01/10/1999 31/10/1999 4.29 01/11/1999 31/12/1999 8.57 01/01/2000 31/01/2000 4.29 01/03/2000 31/12/2000 38.57 01/03/2001 31/12/2001 38.57 01/01/2002 31/12/2002 51.43 01/01/2003 31/12/2003 51.43 01/01/2004 31/12/2004 51.43 01/01/2005 31/12/2005 51.43 01/01/2006 28/02/2006 8.14 Total semanas 475,45 Cifra a la cual es necesario agregar los periodos de febrero de 2000, correspondiente a 4.29 semanas, y enero y febrero de 2001, 8.14 semanas, que no fueron incluidos en el reporte del ISS antes analizado, a pesar de que fueron cancelados por el empleador Llinas Volpe y Cía. S en C, de acuerdo a lo establecido en las pruebas documentales visibles de folios 11 a 13 del expediente, que contienen las autoliquidaciones mensuales de aportes al Instituto de Seguros Sociales, realizado a nombre del demandante.

Sumatoria que arroja un total de 487,88 semanas, cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (18 de noviembre de 1987 al 18 de noviembre de 2007), con lo cual no reúne los requisitos mínimos exigidos en el régimen del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, para causar la pensión de vejez.

Tampoco cumple el actor con las 750 semanas, a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, para haber conservado dicho régimen hasta el 31 de diciembre de 2014. De acuerdo a lo anterior, no se observa en el presente caso la existencia de yerro alguno en la aplicación de las normas citadas por el recurrente, pues, como se pudo observar, el demandante no causó el derecho a la pensión de vejez el 31 de julio de 2010, además de que a la entrada en vigencia del acto legislativo tampoco tenía las 750 semanas de cotización, ni su equivalente en tiempo de servicios, de ahí que la única conclusión es que perdió el derecho al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, no podía pretender su pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990, como lo dedujo el Tribunal.

Las anteriores consideraciones, son suficientes para desestimar los cargos planteados. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá liquidarse en los términos del artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSTANTINO SIERRA BARRIOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00