CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53240 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL12905-2017 Radicación n.° 53240 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL HERNANDO ARBOLEDA PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gabriel Hernando Arboleda Peña llamó a juicio al Instituto de Seguros Social hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se disponga el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, que el IBL a tener en cuenta corresponda al de toda la vida laboral, al pago de los intereses moratorios, la indexación, además de las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue concedida por resolución 011004 de 2006, en la suma de $1.903.337 a partir del 1 de marzo de 2005, la cuantía de la prestación se determinó según los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; que cotizó un total de 1458 semanas, no obstante se trasladó al régimen de ahorro individual, oportunamente regresó al de prima media y es beneficiario del régimen de transición, por lo que la prestación pensional debió liquidarse con el 90% del Ingreso Base de Liquidación (f.° 4 - 8 cuaderno de instancias).
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso las pretensiones; de los hechos, aceptó la solicitud de la pensión presentada por el accionante, el acto administrativo de reconocimiento, el IBL tenido en cuenta, el número de semanas cotizadas, el traslado a fondo privado y el regreso al régimen de prima media, que agotó la vía gubernativa, de las demás afirmaciones aseguró que no le constan o que no son ciertas; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe del seguro social, imposibilidad de indexación y de condena en costas, prescripción, compensación y pago (f°. 38 - 40 cuaderno de las instancias).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín - Piloto de Oralidad, mediante fallo del 18 de noviembre de 2010, (f.° 73 - 76 del cuaderno de instancias) resolvió:
PRIMERO: CONDENASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la doctora Norela Bella Díaz, al reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión de vejez a partir del 01 DE MARZO DE 2005 HASTA EL MES DE NOVIEMBRE DE 2010 a GABRIEL HERNANDO ARBOLEDA PEÑA identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.286.047. En la suma de $62.143.789, como retroactivo pensional.
A partir del mes de DICIEMBRE DE 2010 continuará reconociendo dicha prestación en la suma de $3.359.547 mensual más la mesada adicional de diciembre y cada año el que establezca el Gobierno Nacional, de acuerdo al IPC, mientras subsistan las causas que le dieron origen.
SEGUNDO: CONDENASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento de la indexación de la anterior condena, en cuantía de $6.225.129.
TERCERO: ABSUELVASE a la entidad demandada a los intereses moratorios y demás pretensiones, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva.
CUARTO: CONDENASE en costas al ente accionado, conforme al Acuerdo 1887 de 2003 y se tasarán al momento de la ejecutoria de la sentencia.
QUINTO: De no ser apelada la presente decisión ENVIAR al H. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL en EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. Para sustentar la cuantía de la reliquidación de la pensión ordenada, el a quo, tuvo como soporte el informe técnico emitido por auxiliar de la justicia, que previamente fue designado y posesionado (f.° 56 – 62 del cuaderno de instancias) del cual concluyó que, por ser más favorable el IBL obtenido del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el actor durante toda la vida laboral, $2’935.675, que el IBL calculado respecto de los salarios sobre los que cotizó en los 10 últimos años, $2´610.778, sería aquél el que se tendría en cuenta para obtener el monto se la pensión de vejez, y que, al aplicar el 90% al mismo obtuvo una pensión inicial de $2.642.107.
Del ejercicio comparativo respecto de la pensión reconocida por el ISS en cuantía de $1’903.337, encontró una diferencia por mayor valor en favor del demandante equivalente a $738.770 mensual en la pensión inicial y por ende un retroactivo hasta noviembre de 2010- fecha de la providencia- por la suma de $62.143.789 y por indexación $6.225.129 (f.° 73 - 76 cuaderno de instancias).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación de las dos partes, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia de 14 de marzo de 2011, (f.° 86 A en CD y resumen a f.° 87 – 91 del cuaderno de instancias) dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín – Piloto de Oralidad -, el dieciocho (18) de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario promovido por Gabriel Hernando Arboleda Peña en contra del Instituto de Seguros Sociales, en cuanto ordenó la reliquidación del IBL con fundamento en el cual se cuantificó la mesada pensional del demandante.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen conocidos, en cuanto consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición, ordenó la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% liquidada sobre el IBL y ordenó el pago de la indexación del retroactivo a que hay lugar.
TERCERO: MODIFICAR la sentencia de fecha y origen conocidos en cuanto al valor que ordenó pagar por concepto de retroactivo causado, pues al 28 de febrero de 2011, se adeuda la suma de $38.722.097 que serán indexados al momento de su pago efectivo, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: No se causaron costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comienza por indicar que no obstante el actor se trasladó de régimen, al regresar al de prima media por cumplir los requisitos legales, recuperó el régimen de transición razón por la cual, para efectos de la aplicación de la tasa de reemplazo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990 (sic) y no lo consagrado en la Ley 100 de 1993, así que por haber cotizado 1458 semanas, tiene derecho a que la tasa de reemplazo aplicable a su IBL sea del 90% como lo solicitó en la demanda y por ello confirma la decisión en ese aspecto.
En cuanto a «la reliquidación por IBL con toda la vida laboral,» asegura que por haber causado el derecho el actor el 1 de marzo de 2005, debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por contar el accionante con más de 1250 semanas; que el historial laboral con base en el cual el perito rindió el dictamen no fue discutido por el ISS y que no obstante en el mismo se omiten semanas de cotización al fondo privado, las mismas deben ser tenidas en cuenta e igualmente ocurre con los periodos en mora; es así, que una vez dicha Sala hizo el cálculo teniendo en cuenta la fórmula respectiva y actualizados los valores hasta el mes de diciembre del año 2004, obtuvo la suma de $2.374.345,04, que resulta inferior a la liquidada por el a quo y por el ISS al momento de reconocer la pensión, lo que iría en contra de los intereses del pensionado, razón por la que decidió revocar en ese aspecto; precisó en consecuencia que: Procede la Sala entonces a efectuar la reliquidación a la que sí tiene derecho el demandante, es decir a la que toca con la tasa de reemplazo, pues al momento de reconocer la pensión de vejez el ISS reconoció una tasa del 74,14%, cuando debió reconocer una del 90%.
Dicha reliquidación se hará sobre la base de 14 mesadas, pues tal y como lo indica el apoderado de la parte demandante, para el momento en que es reconocida la pensión, no estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005. Por concepto de retroactivo causado al 28 de febrero de 2011, el ISS adeuda al demandante la suma de $38.722.097, discriminados como aparece en el cuadro anexo del acta.
Concluyó el ad quem, que el retroactivo causado y no pagado oportunamente, por valor de $38’722.097, se debe indexar hasta el momento del pago efectivo y, anexa la liquidación efectuada por esa Sala (f.° 92 - 100 cuaderno de las instancias). DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente el fallo de segunda instancia, en cuanto disminuyó el valor de la condena por el monto mensual de la pensión y por el retroactivo, para que, en sede de instancia, confirme en tales aspectos la sentencia del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por infracción directa « los artículos 233 y 241 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 51, 61 y 145 del CPTSS, como violación de medio que condujo al Tribunal a aplicar de manera indebida los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad ».
En la demostración, afirma que no comparte la forma como procedió el Tribunal para definir el reajuste pensional, pues a cambio de haber dado aplicación al dictamen pericial practicado, se apartó de sus conclusiones y desconoce las normas que gobiernan este medio de prueba. Asegura que en el trámite procesal se designó un perito calculista actuarial, quien liquidó la pensión de vejez teniendo en cuenta el promedio del ingreso base de liquidación ajustado por la inflación, que al tomar en cuenta toda la vida laboral, arrojó la suma de $2.935.675, cantidad a la que al aplicarle el 90%, se obtiene una primera mesada de $2.642.107 como lo concluyó el a quo; afirma que « Dicho experticio fue sometido a contradicción de las partes y no sufrió objeción alguna, razón por la cual fue acogido por el fallador de primera instancia».
Agrega que en la apelación, el ISS respecto del dictamen se queja porque en su parecer fue elaborado con una historia laboral no válida, sin embargo el tribunal en su análisis estimó que la misma es correcta para el cálculo de las prestaciones, pues a pesar de existir períodos en mora ello no es responsabilidad del trabajador; lo anterior significa que perdió todo peso la única razón que podía conducir a la inaplicación del dictamen legal y oportunamente practicado en el proceso, sin embargo no lo aplicó y al hacer sus propias cuentas obtuvo una suma inferior.
Así las cosas, considera errado el proceder del ad quem, pues al despachar desfavorablemente los únicos cuestionamientos de la demandada en relación con el dictamen, el mismo era de obligatorio acogimiento y debió mantener la cifra encontrada por el a quo, por lo que tal proceder comporta franca rebeldía contra las normas enunciadas como violadas en cuanto regulan la valoración de la prueba pericial; advierte finalmente, que para poder separarse el Tribunal de las conclusiones de la pericia, era preciso que « hubiera esgrimido razones y fundamentos, que en todo caso tenía que haber sustentado, pero no lo hizo », por consiguiente, considera se presentó la violación legal denunciada en el cargo.
RÉPLICA El opositor, alega que el cargo como está formulado adolece de un grave vicio de construcción al confundir la vía de ataque, directa o indirecta según la causa primera de violación, con el sub motivo de casación denominado « infracción directa », considera que si se asegura que se incurrió en « violación de medio » y se invoca la pretermisión de normas de procedimiento, la violación pudo devenir de errores de apreciación probatoria, terreno en el que la infracción directa no tiene cabida.
Agrega que como se desarrolla la demostración del cargo, es fácil advertir que la inconformidad de la censura no es otra que la falta de valoración de la prueba pericial y si la discusión gira en torno de tal tema, la acusación ha debido encaminarse por la vía indirecta; que si se aceptara el discurso, habría que concluir que la demostración del cargo no conduce a nada, pues no determina los yerros manifiestos en que haya incurrido el sentenciador, qué medios de prueba dejó de apreciar o apreció incorrectamente, mucho menos, que preceptos legales de orden sustancial fueron violados a través de ellos.
CONSIDERACIONES Debe comenzar por indicar la Sala, que no le asiste razón a la parte opositora respecto a los reparos de orden técnico señalados, toda vez que en el cargo, de un lado no se discuten los soportes fácticos de la sentencia recurrida y por otra parte, la inconformidad de la acusación se encamina a establecer el yerro en que pudo incurrir el ad quem al resolver negativamente el cuestionamiento del demandante en relación con la aplicación del dictamen, el cual, según el recurrente era de obligatorio acatamiento, tales controversias de orden jurídico deben resolverse por la vía escogida.
Estima oportuno la Sala recordar que el recurso de casación, como se ha indicado repetidamente, tiene como uno de sus fines unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, razón por la cual el mismo debe intentarse sobre la base de que la sentencia acusada violó la ley sustancial del orden nacional, de manera que el examen debe recaer sobre la providencia y no sobre la controversia o el litigio sometido al conocimiento de los jueces de primer y segundo grado, pues aquel no se traduce en una tercera instancia. Dada la vía escogida, no hay discusión en aspectos puntuales, tales como que: (i) Gabriel Hernando Arboleda Peña es beneficiario del régimen de transición y que en tal circunstancia la pensión de vejez se debe liquidar con el 90%;
(ii) que por ser beneficiario del mencionado régimen y haber cotizado 1458 semanas, el IBL aplicable es el promedio de toda la vida laboral por ser más favorable; (iii) que a través de la resolución 011004 de 2006, el ISS reconoció pensión de vejez al accionante a partir del 01 de marzo de 2005, en cuantía inicial de $1.903.337, liquidada sobre un IBL de $2.567.220 al que se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 74,14% y, (iv) que para efectos de cuantificar la pensión por parte del fallador de segunda instancia, se verificaron los reportes de semanas cotizadas por el actor al ISS, que reposan en el expediente.
Cuestiona el recurrente, que el Tribunal en lugar de dar aplicación al dictamen pericial practicado, se apartó de sus conclusiones, lo anterior, a pesar que el experticio fue sometido a contradicción sin objeción alguna; además, al considerar que la accionada en la apelación solo controvirtió que el dictamen se elaboró sobre una historia laboral no válida, pero el ad quem estimó que sí era correcta para calcular prestaciones, lo que significa que perdió sustento la razón de la inaplicación del dictamen, a pesar de ello no lo acogió y al elaborar sus propias cuentas, encontró una suma inferior, sin esgrimir razón alguna para su conclusión, con lo que en su sentir, actuó en franca rebeldía contra el mandato de las normas adjetivas citadas como violadas en la acusación. Sobre el primer aspecto controvertido en la acusación, se precisa que, la circunstancia relativa a que el dictamen pericial en cumplimiento de los principios de publicidad y contradicción haya sido puesto en conocimiento de las partes, y no haya sido objetado, no implica que se cierren las puertas al juzgador para valorar su contenido y hacer un juicio crítico al momento de dictar sentencia. En efecto, el hecho de que no se haya controvertido por las partes en aquel momento tal medio probatorio, no lo convierte en inmutable, pues está de por medio la obligación del juzgador al dictar sentencia, de inspeccionar y valorar los elementos de convicción en el marco de la libertad probatoria que le asiste, con arreglo a los principios que informan la crítica de la prueba, la libre formación del convencimiento y la persuasión racional, artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Desconocer lo dicho, sería predicar que una vez puesto en conocimiento de las partes el dictamen, sin que sea objetado, queda obligado el juez en su contenido y estaría impedido para abordar un juicio crítico, y eso se insiste, no se ajusta con las reglas adjetivas que rigen las causas laborales y el deber de una acertada valoración probatoria, impactando el debido proceso en cuanto quedaría la experticia excluida de la elaboración intelectual de formación del convencimiento, propia de la decisión de fondo, cuando es el juez y no el perito quien tiene la facultad legal de dirimir la controversia judicial.
En ese orden y a pesar que las partes no hayan contradicho el dictamen pericial en el término respectivo para el efecto en la primera instancia, si el contenido de la experticia ofrece reproches serios al juzgador porque exhiba una equivocación grave o si los raciocinios del perito encierren una infracción legal, podrá apartarse de él; además, si por medio de los recursos se pide la valoración de la prueba, el fallador de instancia está en el deber procesal de abordar su estudio, sin que le sea válido argumentar como en este asunto lo hace el recurrente que una vez sometido a contradicción de las partes no sufrió objeción alguna y por ello fue acogido en su integridad por el a quo, porque evidentemente esa conducta transgrede el debido proceso.
Eso fue precisamente lo que ocurrió en ese asunto, la discusión del apelante entre otras cosas, se encaminaba a que el dictamen rendido por el perito contenía una gran diferencia en los valores por haber sido tomados de una historia laboral informal, asunto jurídico vital de la controversia y por lo tanto, debió ser asumido por el Juzgador ad quem.
En punto al tema, ha sostenido esta Sala de la Corte que cuando el dictamen pericial es materia del recurso de apelación, el Tribunal debe abordar su estudio de manera integral «…inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.” (Artículo 61 del C. L. del T.), y no solo en forma parcial, sobre los puntos específicos planteados por la impugnación».
CSJ SL, 28 mar. 2009, rad. 32948. Y más adelante en la misma providencia, expuso: De manera que si la valoración dada al dictamen pericial por parte del juez de primer grado, fue uno de los puntos que se expusieron como materia de inconformidad por la demandada en la apelación, era obligación del Tribunal entrar en el estudio de dicho medio de convicción, pero de manera íntegra y conforme a los principios que gobiernan la crítica de la prueba, sin estar limitado únicamente a los planteamientos propuestos por el recurrente.
Se reitera, lo señalado con anterioridad, aconteció en este asunto, el Tribunal al resolver la inconformidad de la accionada recurrente, hizo referencia a que el historial laboral con base en el cual el perito rindió su dictamen no fue discutido por el ISS, sin embargo, la citada Corporación procedió a elaborar las respectivas operaciones aritméticas y encontró que aplicada la fórmula de la indexación ordenada por la Corte y toda la vida laboral del demandante, una vez actualizados los valores hasta el mes anterior al reconocimiento pensional, la suma que determinó, esto es, $2.374.345,04, resulta inferior a la liquidada por el a quo y a la tenida en cuenta por el ISS, por lo que acceder en esos términos, iría en contra de los intereses del pensionado, por ello cuantificó, según el cuadro anexo a la sentencia, con el 90% del IBL con el que se hizo el reconocimiento pensional ($2.567.220), lo que arrojó una mesada inicial por la suma de $2.310.498, con sustento en ello modificó la condena impuesta.
En ese orden y a pesar de no haberse controvertido el dictamen rendido en primera instancia, como se precisó con anterioridad, ello no impedía al ad quem estimar su contenido y hacer el juicio de valor para proferir su decisión como en efecto sucedió, pues para llegar a ello procedió realizar las respectivas operaciones aritméticas de rigor, actualizó el IBL de toda la vida laboral del actor y encontró una cantidad inferior a la considerada por el a quo y a la reconocida por el ISS en el acto administrativo de reconocimiento pensional, con lo que no le asiste razón a la censura, pues el ad quem si esgrimió razones y fundamentos para su decisión, los cuales están debidamente sustentados y aportados.
Por otra parte, si bien el Tribunal concluyó que la historia laboral que sirvió de sustento al peritaje es la válida para las prestaciones económicas, ello en nada implica fuerza obligatoria de su aplicación por el superior, pues tal medio de convicción no fue tenido en cuenta por el ad quem, dado que al efectuar el análisis de rigor para proferir la sentencia, no encontró ajustado a los parámetros legales tal cuantificación y debidamente facultado para ello las modificó, conducta razonable que no implica la vulneración de las disposiciones de orden legal denunciadas.
Finalmente, es pertinente indicar que la Sala de Casación Civil de esta Corporación, a su vez ha considerado que cuando el dictamen pericial no cumpla con los requisitos legales, debe ser apreciado por el juzgador con libertad, no obstante que no haya sido materia de tacha u objeción de las partes en el traslado correspondiente. Así lo señaló, entre otras en sentencia CSJ SC, 2 ago. 2006, rad. 6192: “…es verdad consagrada la de que uno de los requisitos sine qua non ( ) que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda ser admitido como prueba de los hechos sobre que versa, consiste en que sea debidamente fundamentado; y que compete al juzgador apreciar con libertad esta condición, dentro de la autonomía que le es propia, no obstante que el dictamen no haya sido materia de tacha u objeción de las partes en el traslado correspondiente’ (Sent. de 5 de abril de 1967;
G.J. t CCXVI, Pág. 440). Como conclusión de lo discurrido, el cargo no tiene vocación de prosperar. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 14 de marzo de 2011 por la Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por GABRIEL HERNANDO ARBOLEDA PEÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00