Radicación n.° 47485 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL12900-2017 Radicación n. 47485 Acta 27 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante MARÍA MERCEDES MORENO CELIS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La accionante promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el pago de las mesadas adicionales, los reajustes periódicos, los intereses moratorios, la indexación, las prestaciones asistenciales derivadas de la pensión y las costas procesales.

En respaldo a sus pretensiones relató, en resumen, que ostentó la calidad de trabajadora; se afilió y cotizó al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte más de 1.000 semanas; por lo que consideró que le asiste derecho a la pensión de vejez a cargo del I.S.S.; que por ello solicitó la misma, toda vez que cumplió con los requisitos exigidos, sin obtener respuesta alguna, por este motivo debe entenderse agotada la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que la demandante se afilió al I.S.S., aportó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; los demás los negó. En su defensa, manifestó que la actora no solicitó formalmente su pensión al I.S.S., lo que impidió el estudio de su viabilidad.

Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, falta de causa, título para pedir y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo de 28 de noviembre de 2008, absolvió al Instituto accionado de todas las pretensiones incoadas en la demanda, y condenó a la demandante al pago de las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia de fecha 21 de mayo de 2010, recurrida en casación, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia, sin costas en la alzada. En sustento de su decisión, el Tribunal empezó por dejar por sentado que la actora es beneficiaria del régimen de transición, en virtud de la edad que tenía para cuando entró en vigor el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

Indicó que si bien tiene la edad para pensionarse con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no tiene la densidad mínima de semanas, pues en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, del 8 de octubre de 1982 al 8 de octubre de 2002, cotizó 252.85 con el consorcio prosperar, simultáneamente aportó 197.14 como independiente, « por lo que, éstas solo pueden tener efectos para el cálculo del IBL, más no para aumentar las semanas de cotización »; y durante toda su vida laboral registra un acumulado de 673 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones solicitadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte, de forma conjunta, habida cuenta que se soportan en similares argumentos jurídicos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, le endilga la violación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 9.º, numerales 2.º y 6.º, 47 y 48 de la Ley 90 de 1946, « en relación con el Artículo 13 de la C.N. como violación de medio, en consonancia con el Artículo 259 y 260 del C.S. del T., en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 193 y 33 Ibídem (sic), así como también con el numeral 6º del artículo 9º de la prenombrada ley 90 de 1946».

(negrillas de la recurrente). Sostiene la censura que la interpretación del Tribunal es violatoria del principio de igualdad, pues coloca en desventaja a la trabajadora asegurada, siendo ésta una interpretación errónea y no correcta. Afirma que la libertad del Gobierno para desarrollar la ley marco no es ilimitada, pues, siempre, deben encontrar respaldo en la Constitución Política; que, en esa dirección, advierte que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 impone un trato diferente, sin justificación constitucional, «al permitir que trabajadores con menos semanas cotizadas puedan acceder al derecho de pensión siempre que lo hagan dentro de un término de tiempo anterior a la edad mínima para acceder a tal derecho, mientras que los trabajadores con un número mayor de semanas cotizadas en cualquier tiempo han de alcanzar las 1000 semanas aun cuando hayan sobrepasado las 500 semanas, por no haberlas cotizado durante los últimos 20 años anteriores a la edad mínima para acceder a la pensión».

En lugar de la tesis propuesta por el tribunal, plantea que la interpretación se realice con arreglo al principio de favorabilidad, en cuya virtud el juzgador debe acoger la lectura más favorable de una disposición, y, antes que adoptarse una interpretación exegética, se considere la norma en su contexto y su razón de ser. Añade que se puede hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad por afectación al principio de igualdad y, sobre esta base, reconocer el derecho a la pensión. VII.

CARGO SEGUNDO Por la senda directa le atribuye al fallo atacado la violación de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 9.º, numeral 2.º de la Ley 90 de 1946, «en relación con el mismo artículo 9.° numeral 6.°, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 hogaño, en relación con los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo anterior, en relación con el Artículo 13 de nuestra Carta Política». Argumenta la censura que los decretos del ejecutivo son legítimos a condición de que se ajusten a la ley, y ésta a la Constitución Política; que la ley marco determinó con toda claridad que un número de semanas financiaba el riesgo correspondiente, motivo por el cual, no podía el ejecutivo considerar que las semanas debían aportarse dentro de un preciso período de tiempo, «cuando la Ley “cuadro” solo le permitía establecer tal número de semanas previas sin limitación o condicionamiento alguno».

En este sentido, expresa que el tribunal vulneró la ley, pues de haberla advertido, habría colegido que las semanas financian y causan la pensión, al margen de si fueron cotizadas durante un preciso término. Transcribe un extracto de lo que asegura corresponde a la exposición de motivos de la «Ley marco», para señalar que la garantía de la pensión se configura cuando se ha financiado el riesgo, «esto es, que existiesen unas cotizaciones previas para causar el derecho frente al correspondiente riesgo, dejando en libertad si se quiere al ejecutivo para que fijase la edad límite inicial a partir de la cual se tiene derecho a esa pensión y el mínimo de esas cotizaciones previas, pero nunca que esas cotizaciones deben serlo durante ese lapso señalado por el ejecutivo en el acuerdo mencionado».

VIII. CARGO TERCERO Le atribuye a la providencia objeto del recurso, la violación de la ley sustancial, en el modo de infracción directa, del artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con el artículo 9.º, numerales 2.º y 6.º de la Ley 90 de 1946, «en consonancia con los Artículos 47 y 48 Ibídem, en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S. del T., en relación con los Artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993».

Sostiene la censura que conforme al artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, la pensión no se causa por haber sido efectuadas las cotizaciones dentro de unos linderos temporales, sino por haberse aportado el mínimo necesario para financiar el riesgo; asevera que una lectura juiciosa de la disposición enunciada, «permite concluir cómo es que se reseña y constantemente a ese período de diez (10) años como referente para que se financie el riesgo correspondiente y por ende, se obtenga el beneficio pensional fruto de tales aportaciones.

Esto es, siempre se estimó como premisa el que el trabajador asegurado en un lapso de diez (10) años como mínimo, cumpla con ese mínimo de aportaciones y de contera genere su derecho. Por tal virtud, dicha norma nos enseña y nos indica que la pensión vitalicia de vejez, no es cierto que corresponda a unas cotizaciones que deben efectuarse o sufragarse durante dicho período de tiempo, pues ellos causan el derecho a la pensión por cotizar un número de semanas nunca inferior a 250, pero, no supeditados a que esas semanas tengan que serlo en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima».

Por último, insiste en que el tribunal no ha debido ceñirse al tenor literal de la norma, sin consultar su contexto y razón de ser, esto, para concluir que la pensión nace cuando se financia el riesgo correspondiente, de modo que es irrelevante que las cotizaciones se realicen o no en un periodo determinado. IX. RÉPLICA CONJUNTA A LOS TRES CARGOS Al oponerse a la prosperidad de la demanda de casación, la apoderada del I.S.S. manifiesta que la recurrente, en ninguno de los cargos, combate el fundamento del fallo, consistente en que nunca demostró que llenó los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión que solicitaba por ser beneficiaria del régimen de transición. Manifestó, además, que la demanda de casación parecía más una acción de constitucionalidad.

X. CONSIDERACIONES En atención a que los cargos fueron formulados por la vía de puro derecho, ellos exigen la resolución de cuatro problemas jurídicos, todos relacionados con el requisito previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, conforme al cual para tener derecho a la pensión de vejez es necesario «un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas».

En particular, estos conflictos de derecho tienen que ver con los siguientes temas: i) si la norma en cuestión transgrede el principio de igualdad, de modo que debe inaplicarse en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad; y si su lectura admite dos interpretaciones en virtud del principio de favorabilidad, una de las cuales prohíja la posibilidad de que las 500 semanas sean aportadas en cualquier tiempo; ii) el ejecutivo actuó contra la «ley marco» (Ley 90 de 1946) al incluir, como requisito, que los aportes se sufragaran en un específico período de tiempo; iii) si es suficiente la cotización de 500 semanas para consolidar el derecho, en el entendido de que los aportes, por sí solos, financian la pensión; y i v) si de conformidad con el artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, la pensión se causa con el simple pago de los aportes, independientemente del período en que se sufragaron.

En este mismo orden, se dará respuesta a las controversias planteadas por la censura, de la siguiente manera; tal como lo dijo la Sala en la sentencia CSJ SL11233-2016. i) Violación del principio de igualdad, y de favorabilidad en la interpretación del requisito de 500 semanas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad. A juicio de la Sala, el requisito previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, relacionado con la exigencia de cotizar 500 semanas en el lapso comprendido en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, no constituye un trato normativo discriminatorio e injustificado.

Reiteradamente ha sostenido esta Corporación, que la decisión de establecer una excepción a la regla de haber aportado, mínimo, 1.000 semanas, obedeció a la necesidad de garantizar el acceso a la pensión de un grupo poblacional, que por razón de su afiliación tardía al sistema, tenía en su haber un número igual o superior a 500 semanas de cotización, pero inferior a 1.000, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas.

En estos términos, antes que incitar a injusticias, la disposición en estudio, elimina una situación de inequidad que se venía dando respecto a aquellos trabajadores que, por razones de cobertura del sistema o inexistencia de la obligación de ser afiliados, fueron inscritos en el I.S.S. para pensiones de forma tardía y en edades bajo las cuales les era imposible o muy difícil alcanzar a completar 1.000 semanas de aportes efectivos.

Desde luego, con la condición de que sufragaran 500 semanas en un término específico, esto es, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Desde este punto de vista, la oportunidad que ofrece la norma en favor de un grupo de personas, que por distintas razones fueron inscritas tardíamente al sistema, para que se pensionen con un número inferior de semanas a las exigidas ordinariamente, siempre y cuando cumplan puntuales condiciones, no puede constituir un motivo de discriminación, bajo el argumento de que las condiciones de favorecimiento de ese grupo debieron ser aún más flexibles.

En el campo de la seguridad social, las autoridades con potestad normativa, tienen libertad de configurar el régimen de pensiones, lo que les permite definir, con discreción, la manera en que se garantizará el derecho fundamental de la seguridad social, teniendo en cuenta las posibilidades y recursos de que disponga el Estado. Por esto, mientras los requisitos generales y los excepcionales o especiales, estén justificados y respondan a razones objetivas, son válidos y, en esa medida, deben ser insoslayablemente aplicados.

En sentencia CSJ SL8465-2014, esta Sala de la Corte, en relación con el mismo tópico, respondió: Finalmente, en punto a la inconformidad relacionada con la vulneración del derecho a la igualdad, valga precisar que es diferente la situación jurídica de quien ha cotizado como mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, de la que no ha cumplido con el mandato legal de la densidad de aportes dentro de ese preciso lapso.

En efecto, no debe perderse de vista que la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con 500 semanas instituida por el Dec. 758/1990 -al igual que en su momento lo hizo el Decreto 3041 de 1966-, tuvo como finalidad enmendar la iniquidad surgida respecto a un grupo poblacional que, en razón a su afiliación tardía al sistema, tenía en su haber un número igual o superior a 500 semanas de cotización pero inferior a 1.000, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas.

Bajo ese contexto, mal puede predicarse una vulneración del derecho a la igualdad, en su modalidad de igualdad de trato jurídico, por cuanto la situación de la promotora del proceso es disímil respecto de la de otros afiliados que cumplieron con el requisito legal, que por demás no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por contrariar los mandatos constitucionales.

Ahora bien, en virtud del principio de favorabilidad, ha dicho esta Corporación en su vertiente hermenéutica, que se supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015). Significa esto, que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino que es aquella la cual es originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas o estructuradas.

Para la Corte, la lectura que la recurrente propone del canon atacado, no es suficientemente fuerte y persuasiva, precisamente, a las razones que subyacen al establecimiento de la excepción, expuestas atrás. Adicionalmente, la interpretación de la recurrente, no refleja un ejercicio de atribución de significado al texto objeto de estudio, sino de creación de uno nuevo, mediante la supresión de requisitos consagrados expresamente o, lo que es lo mismo, una nueva fórmula de pensionarse, inadmisible en perspectiva a la obediencia debida del juez a la Constitución y la ley. ii) El Ejecutivo transgredió la ley marco (Ley 90 de 1946).

En lo referente a que si el Gobierno excedió su competencia o violó la ley, al condicionar el pago de la pensión, a que las 500 semanas hubieran sido aportadas en un período específico de tiempo, ha sido contestada por la Corte en múltiples sentencias. Por ejemplo, en fallo CSJ SL, 9 feb. 1999, rad. 11208, reiterado en CSJ SL2108-2014 y en la CSJ SL11233-2016, la Sala explicó: Todo el anterior recuento lo hace la Sala para puntualizar que lo que pretende el recurrente es: 1. que no se aplique la normatividad reglamentaria del ISS, que atañe al seguro de invalidez, vejez y muerte por el exceso imputado a ella en la introducción del requisito de las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad pensional, o de formulación de la solicitud prestacional […] Planteada la situación así, debe anotarse que sobre la normatividad sustantiva que refiere el acusador para apuntalar su ataque, ya existen pronunciamientos sobre su constitucionalidad y legalidad vertidos por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 9 de septiembre de 1982, cuando ejercía la guarda de la Constitución Política, y por el Consejo de Estado en providencia del 26 de septiembre de 1996.

Efectivamente, la Sala Plena de esta Corporación, en el fallo arriba memorado, declaró la exequibilidad de los siguientes preceptos legales, concernidos con el caso bajo examen: artículo 259 inciso 2º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 72 inciso 2º y 76, incisos 1º y 2º de la ley 90 de 1946; artículo 8º inciso 2º, artículo 24 y artículo 48 literal e) del decreto 1650 de 1977, mientras el Consejo de Estado, en el segundo de los fallos referidos, se abstuvo de anular el literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Así las cosas, es evidente que no le asiste razón al impugnante al pretender plantear cuestionamiento en torno a la sujeción a derecho de las normas de seguridad social sobre las que discurre su acusación, pues, se insiste, las mismas ya han sido examinadas y por su atenimiento a la Constitución y a la Ley continúan vigentes y, por ende, podían y tenían que ser aplicadas por el juzgador de segunda instancia para la decisión de la controversia.

Por lo anteriormente expresado, es preciso traer a colación que la Ley 90 de 1946, por medio de la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto de Seguros Sociales, delegó en esta entidad la función de «Elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales, sobre las bases de la presente ley, y someter unos y otros a la aprobación del Presidente de la República, sin la cual no tendrán validez» (artículo 9.º, numeral 2.º), función que fue reiterada en el literal e) del artículo 43 del Decreto Ley 1650 de 1977, que dispuso que el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, tendría la atribución de « Aprobar los reglamentos generales sobre las condiciones y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes a los distintos seguros».

Desde luego, dentro esta competencia cabe la de fijar la edad, las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez y la manera o tiempos en que deben hacerse. iii) Suficiencia de las 500 semanas para financiar la pensión. El argumento de la recurrente según el cual, la cotización de un mínimo de 500 semanas en cualquier tiempo, es suficiente para dejar causada la pensión, es equivocado, pues, en estricto sentido, la prestación se entiende financiada cuando los aportes se realizan en un preciso periodo de tiempo, de acuerdo con las normas vigentes.

Así, una pensión está legalmente financiada, no solo cuando se satisface la densidad de semanas mínimas, sino también cuando éstas se aportan en los periodos indicados en disposiciones aplicables, de suerte que, en relación con el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, podría aseverarse que el número base de 500 semanas, si bien es un requisito necesario, no es suficiente para la consolidación de la pensión. iv) La eventual infracción del art. 57 del Acuerdo 224 de 1966.

Para desatender esta presunta transgresión atribuida al fallo recurrido, vale la pena recordar que en virtud del régimen de transición, solo es posible, salvo algunas excepciones que no es del caso analizar, aplicar ultractivamente las normas que se encontraban vigentes con antelación a la entrada en vigor del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

Se dice esto, porque el Acuerdo 224 de 1966, fue expresamente derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, lo que quiere decir, que la disposición que sirve de apoyo a los argumentos del recurrente, se encontraba abolida a la fecha en que la Ley 100 de 1993 comenzó a regir. Adicionalmente, si en gracia de discusión se aceptara que conserva su vigencia para efectos del régimen de transición, de todas formas, habría que concluir que tal disposición, no elimina el requisito de aportes de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

En realidad, lo que hace el precepto en cita es establecer otra excepción en relación con los «nacidos antes de 1917», en favor de quienes «el número de semanas de cotización fijado en el artículo 11 para el derecho de pensión de vejez», se reduce a razón de «50 semanas de cotización por cada año de diferencia entre 1917 y el año de nacimiento», lo cual, desde luego, no aplica al recurrente.

En consecuencia, no prospera ninguno de los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA MERCEDES MORENO CELIS adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00