SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL129-2024 Radicación n.º 98323 Acta 003 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que JOSÉ MARINO HURTADO MUÑOZ instauró contra esa entidad y contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.
I.
ANTECEDENTES José Marino Hurtado Muñoz llamó a juicio a las sociedades mencionadas con el fin de que se declarara «nulo e ineficaz» su traslado de Colpensiones a Colfondos y, en consecuencia, que se entendiera que siempre estuvo afiliado Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 2 al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD). Además, que se hizo beneficiario de la pensión de vejez conforme a las reglas que rigen a Colpensiones.
Como efecto de lo anterior, pidió que se condenara a Colfondos a entregarle a la administradora estatal los aportes pensionales depositados en su cuenta de ahorro individual y, a esta última, a reconocer y pagar la pensión desde la última cotización al Sistema General de Pensiones (SGP). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de octubre de 1958; que cotizó un total de 1312 semanas hasta abril de 2019; que estuvo afiliado «a La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones entre los años 1980 y 2000»; que, el 27 de octubre de 1999, suscribió el formulario de vinculación a Colfondos, el cual se hizo efectivo a partir del 1 de diciembre del mismo año. Relató que se trasladó a Colfondos por «una asesoría engañosa del asesor del Fondo de Pensiones»; que no se le asesoró legalmente para adoptar esa determinación, pues la información no fue completa, adecuada, suficiente, comprensible y clara, frente a las ventajas y desventajas que acarrearía su cambio de régimen, ni se avisó sobre las consecuencias legales y económicas de tal decisión; que no se le suministraron datos adicionales, como el saldo que debía tener en su cuenta de ahorro individual para obtener una pensión anticipada de vejez; que no se le hizo una comparación entre el valor de la mesada pensional que recibiría en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 3 (RAIS) y la del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), puesto que únicamente se le manifestó que la que recibiría en el primer régimen sería del doble respecto de la del segundo. Dijo que, cuando diligenció el formulario de afiliación, se le hizo firmar en la casilla denominada «voluntad de afiliación - pensiones obligatorias», sin embargo, quien lo asesoró se limitó a indicarle que rubricara dicho espacio; que, el 20 de junio de 2019, en respuesta a un derecho de petición, Colfondos hizo un cálculo de pensión en la modalidad de retiro programado donde supuso que, cumpliendo 62 años, no alcanzaría el capital suficiente para acceder al derecho, sin embargo, se le otorgaría una pensión mínima.
Aseguró que no le informaron sobre los efectos negativos del traslado. Además, una vez solicitada la transferencia a Colpensiones, esta entidad consideró que ese movimiento era inviable, por estar a menos de 10 años de cumplir los requisitos para pensionarse. Posteriormente, reformó la demanda para adicionar que prestó servicio militar desde 1977 hasta 1979 y que acumuló más de 1300 semanas cotizadas; que solicitó la pensión de vejez a Colpensiones, pero que esta la negó alegando que no era posible activar su afiliación. Al dar respuesta a la demanda, Colfondos se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 4 de nacimiento del actor, su afiliación a esa entidad en la fecha indicada y las comunicaciones que cursaron ambas partes a lo largo de esa vinculación. De los demás hechos manifestó que los desconocía o que no eran ciertos.
En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, falta de causa y objeto, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de afiliación al RAIS, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado y compensación. A su turno, Colpensiones también manifestó repulsa respecto de los pedimentos del accionante.
Negó los fundamentos fácticos o dijo que no le constaban, salvo los relativos al natalicio del señor Hurtado Muñoz, su inicial afiliación a través del ISS, el traslado al RAIS, las peticiones que él elevó y las respuestas ofrecidas por esta demandada. Interpuso las excepciones de mérito que denominó validez de afiliación al RAIS, saneamiento de una presunta nulidad, solicitud de traslado de dineros de gastos de administración, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe de Colpensiones e imposibilidad de condena en costas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 15 de junio de 2022, resolvió:
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la afiliación que hizo el señor JOSÉ MARINO HURTADO MUÑOZ a la (sic) COLFONDOS el 27 de octubre de 1999, por las razones expuestas previamente.
SEGUNDO: A. CONDENAR al fondo privado de pensiones COLFONDOS a girar a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del señor JOSÉ MARINO HURTADO MUÑOZ, proveniente de las cotizaciones efectuadas al sistema general de pensiones, junto con los intereses y rendimientos financieros que se hayan causado.
Dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta decisión. B. CONDENAR al fondo privado de pensiones COLFONDOS a restituir, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexadas, las sumas de dinero que fueron descontadas al señor JOSÉ MARINO HURTADO MUÑOZ durante su permanencia en esa entidad y que fueron destinadas a pagar los gastos o cuotas de administración, así como aquellas que fueron dirigidas a financiar la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes; a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta decisión. C. CONDENAR a la AFP COLFONDOS, de haber recibido el pago del bono pensional en favor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, proceda a restituir la suma pagada por ese concepto a la OBP del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, suma que deberá estar debidamente indexada. precisándose que esa actualización del valor del bono pensional. debe ser cancelada con su propio patrimonio, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta decisión.
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones proceda aceptar sin dilaciones, el traslado de JOSÉ MARINO HURTADO MUÑOZ del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.
CUARTO: COMUNICAR a la OBP del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la decisión adoptada en este proceso, con el objeto de que, en caso de que se haya emitido un bono pensional a favor de la demandante, y para que posteriormente, haciendo uso de trámites internos y a de canales institucionales. ejecute todas las acciones pertinentes para Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 6 retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban para el 27 de octubre de 1999.
QUINTO: Una vez cumplido lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, deberá reconocer y pagar al señor JOSÉ MARINO HURTADO MUÑOZ, la pensión de vejez en los términos de los art. 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de enero de 2021, en cuantía de $1.935.626 para el año 2022. por 13 mesadas anuales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar del señor JOSÉ MARINO HURTADO MUÑOZ la suma de $33.292.767 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 22 de enero de 2021 al 31 de mayo de 2022, montos que deberán además ser indexados a la fecha de pago efectivo, previo los descuentos de salud ordenados.
SÉPTIMO: AUTORIZAR a Colpensiones para que realice las deducciones correspondientes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver la apelación interpuesta por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esa entidad, mediante fallo del 23 de noviembre de 2022, dispuso:
PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el literal c del numeral 2º de la sentencia proferida el 15 de junio de 2022 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido José Marino Hurtado Muñoz contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y Colfondos S.A., que para mayor comprensión queda así: CONDENAR a Colfondos S.A. que en caso de haber recibido el bono pensional lo restituya a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el bono pensional tipo A modalidad 2 que se Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 7 causó a favor del actor por haber cotizado más de 150 semanas al RPM antes de trasladarse al RAIS debidamente indexado; indexación que se hará con cargo a sus propios recursos, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta decisión. AUTORIZAR a Colpensiones a recobrar el valor de los aportes con el cálculo actuarial al Ministerio de Defensa Nacional en su condición de ex-empleador del demandante por el tiempo en que este prestó el servicio militar obligatorio a fin de que contribuya al financiamiento de su pensión.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia a Colpensiones a favor de la parte demandante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el tribunal manifestó, como fundamento de su decisión, que emitía su sentencia en obedecimiento de la exhortación que se le hizo en el fallo CSJ STL4759-2020 para que acatara el precedente de la corporación de cierre en relación con los procesos de ineficacia de la afiliación al RAIS.
Luego estableció que, según la interpretación de esta sala en relación con el literal b) del art. 13 y el inciso primero del art. 271 de la Ley 100 de 1993, cuando un afiliado se traslada de régimen pensional, «la indebida información suministrada por parte de la AFP» da lugar a la acción de ineficacia para recobrar la vinculación al régimen de prima media.
Específicamente, en cuanto al tipo de acción que procedía, indicó: Cuando se expone en los hechos de la demanda la indebida o falta de información ofrecida a una persona al momento de cambiarse de régimen pensional, tal supuesto fáctico no se debe abordar desde la institución de la nulidad del acto jurídico del traslado, sino de la ineficacia del mismo con base en los artículos 271 y 272 de la ley 100 de 1993 por cuanto se violó por parte de la AFP el deber de información para obtener el traslado de quien Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 8 estaba afiliado al RPM.
En ese sentido, la única sanción posible ante una afiliación desinformada es la ineficacia, figura que excluye de efectos el acto jurídico del traslado, y en tanto que nunca se produjo efecto alguno, entonces tampoco es posible sanearla por el paso del tiempo, como ocurre con las nulidades. Explicó que la ineficacia conllevaba la inaplicabilidad de la prescripción del art. 1750 del CC, de modo que podía pedirse en cualquier momento.
A ello agregó que la modificación del régimen pensional hace parte del derecho a la seguridad social, que es irrenunciable (art. 48 CP). Por ende, en estos casos, el paso del tiempo no elimina la posibilidad de acudir a la vía judicial. Expuso que el deber de dar información era exigible a las AFP desde su creación, por ser entidades financieras expertas en su materia que cuentan con equipos actuariales, de modo que están en posición preeminente frente a sus usuarios.
Dijo que el ese deber se intensificó con la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y que llegó al grado de doble asesoría a través de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular externa 016 de 2016. Sobre esa obligación recordó los pronunciamientos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 que versan sobre el alcance de la información que debe proveerse a quienes se afilian al SGP, incluso desde antes del año 2009.
Especificó que se debe ilustrar sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 9 de este». Atribuyó a la jurisprudencia la ampliación de ese suministro a quienes tengan o no un derecho consolidado o un beneficio transicional, dado que la violación del deber afecta la validez del acto de traslado.
En cuanto a las reasesorías, planteó que la jurisprudencia no acepta que suplan las falencias en el acto inicial de cambio de régimen, pues solo es en este momento cuando la información debe suministrarse íntegramente. Respecto del formulario de afiliación, recordó que su suscripción por el trabajador no es suficiente para darle eficacia al traslado, pues ese documento no da cuenta del consentimiento informado (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL19447-2017).
Advierte que cuando el afiliado niega haber recibido ilustración suficiente al tiempo de modificar su afiliación, como ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, la carga de la prueba de la entrega de la información debida se traslada a la AFP. En ese sentido, si la demandada no contrarresta la hipótesis del actor, las consecuencias son estas: Acreditada la falta de consentimiento informado corresponde declarar la ineficacia del traslado y como consecuencia de ello, para efectos de la concreción de los derechos pensionales reclamados, se debe imponer a la AFP en la que se encuentre afiliado (sic) la parte demandante la obligación de trasladar la totalidad del capital ahorrado “junto con los rendimientos financieros, frutos e intereses”, “sin descontar suma alguna por concepto de gastos de administración, comisiones, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales”.
Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 10 Asimismo, deberá devolver con cargo a sus propias utilidades los gastos de administración, comisiones, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, debidamente indexados (SL 2877 de 2020 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, SL2001 de 2021, SL 3477 de 2021, SL3571 de 2021). Obligación que no solo recae sobre la AFP a la que se le declaró la ineficacia, sino también sobre las AFP en las que el demandante haya estado afiliado.
Al punto es preciso advertir que aun cuando el artículo 1746 del C.C. hace parte del título correspondiente a la nulidad, lo cierto es que la jurisprudencia ha desentrañado que sus consecuencias prácticas son las mismas de la ineficacia, porque “el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (SL1688-2019 y SC3201-2018).
Por otra parte, con base en la providencia CSJ SL5205- 2022, asumió que los denominados actos de relacionamiento —tales como traslados entre distintas AFP o actualización de datos o solicitudes de información, entre otros— no acreditan la eficacia del acto de traslado, pues no restablecen la asimetría en la información. Con estas bases, el ad quem procedió a hacer el siguiente análisis fáctico del caso: […] José Marino Hurtado Muñoz estuvo afiliado al RPM a través del ISS partir del 08-09-1980, como da cuenta la historia laboral de Colpensiones actualizada el 12-02-2020 (pág. 24 del doc. 4 del c. 1); luego, se trasladó a Colfondos S.A. el 27-10-1999 efectivo el 01-12-1999, como da cuenta el formulario de afiliación y el certificado de Asofondos (pág. 7 del doc. 4 y pág. 20 del doc. 11 del c. 1).
Además, se allegó documentación atinente a su historia laboral tanto de Colpensiones como de la AFP; piezas procesales que son Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 11 insuficientes para dar por demostrado el deber de información idónea y completa que se requería entregar al potencial afiliado acerca de las implicaciones del cambio de régimen pensional; esto es, con sus características, condiciones, riesgos, consecuencias, para así acreditar una asesoría diligente y cuidadosa en la entrega de información y buen consejo.
Así, en sentir de nuestro órgano de cierre, dicha carga probatoria podría haberse alcanzado sí, teniendo en cuenta el desenvolvimiento de una entidad financiera como la AFP y el tráfico normal de sus actividades, entonces esta hubiese dejado huella de cada uno de los deberes impuestos a su cargo, detallando y documentado cada uno de los pasos realizados para obtener la afiliación de un trabajador a ese nuevo régimen pensional en todo tiempo.
Luego, atendiendo las sentencias citadas debían (sic) la AFP demandada entregar a la justicia pruebas que revelaran el cumplimiento fehaciente del deber impuesto para lo cual, si realizó reuniones, entonces, allegara el levantamiento de actas en las que se refleje el nombre de los instructores y asistentes, los temas tratados o desarrollados, las consultas absueltas, los niveles de satisfacción de tales respuestas a las consultas, etc.; pasos que se erigen como un hilo conductor, que lleven al juez el convencimiento de que al usuario se le dispensó la información adecuada y precisa, en aras de hacer la mejor elección. Sin que de la declaración efectuada por el señor José Alberto Álzate (sic) Henao se desprende ningún elemento que dé cuenta de la información que dice la AFP le brindó, pues si bien este testigo estuvo con el demandante al momento de la asesoría, ya que fue grupal, así como al momento de la suscripción del formulario, pues también afirmó haberlo suscrito, solo indicó que el asesor les dijo que el ISS se iba acabar y que era mejor trasladarse a un fondo privado; datos insuficientes para acreditar que la AFP cumplió con el deber de brindarle la información en los términos referidos por nuestra superioridad; esto es, una ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de este.
Al punto si bien se practicó el interrogatorio de parte al actor tan solo se le preguntó si era pensionado y la última cotización que realizó, pues quienes habían solicitado la prueba – Colfondos S.A. y Colpensiones – desistieron de el (sic). De lo anterior, se concluye, que la AFP omitió cumplir con la carga de demostrar que le brindaron a la parte actora la información suficiente respecto a lo que más le convenía, a fin de que tomara una decisión razonada; dando a conocer las diferentes alternativas y efectos que acarreaba el cambio de Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen, todo lo anterior en ejercicio del deber de información y buen consejo que les asiste a las entidades administradoras, sin que se haya probado alguno de los comportamientos a los que ha hecho referencia nuestra superioridad como actos de relacionamiento para concluir lo contrario.
Lo expuesto es suficiente para confirmar la decisión de primer grado que declaró la ineficacia del traslado del RPM al RAIS. […]. Por otra parte, estableció condiciones de reintegro del bono pensional a nombre del accionante diferentes de las que dispuso el juez de primer grado y adicionó la orden a Colpensiones de cobrar las sumas correspondientes a los tiempos de servicio militar a cargo del Ministerio de Defensa.
Finalmente, refrendó la condena al pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, pues encontró 1495,65 semanas cotizadas y la edad pensional cumplida desde el 20 de octubre de 2020. Además, verificó que la prestación debía pagarse desde el día posterior a la última cotización, esto es, desde el 22 de enero de 2021. En cuanto al monto de la primera mesada, decidió que dejaría en pie el que fijó el juez inicial, pues no podía aumentar su monto, dado que en este punto actuaba en virtud del grado jurisdiccional de consulta.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa impugnante que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a Colpensiones de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, a la que se opone el iniciador del proceso. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de violar la ley en estas modalidades: […] aplicación indebida de los artículos 2, 4 a 7 del Decreto 2241 de 2010, 3 del Decreto 2071 de 2015, 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009; 21 y 33 de la Ley 100 de 1993; 40 de la Ley 48 de 1993 y 45 de la Ley 1861 de 2017 lo que condujo a la interpretación errónea del artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPL, (como medio) en relación con el literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política y la infracción directa de los preceptos 112 y 114 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 29, 53 y 334 de la Constitución Nacional y 1509 del Código Civil.
Para sustentar el embate, comienza por aceptar que el señor Hurtado Muñoz estuvo afiliado al RPMPD a través del ISS a partir del 8 de septiembre de 1980, según la historia laboral de Colpensiones actualizada el 12 de febrero de 2020; también, que él se trasladó a Colfondos el 27 de octubre de 1999, acto efectivo a partir del 1 de diciembre del mismo año. Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 14 Le reprocha a la sentencia que, a pesar de advertir que no compartía la postura de esta sala de la Corte en relación con la ineficacia de traslado, termina por acatarla, en virtud de una orden impartida en una acción de tutela.
Afirma que la información y la asesoría facilitadas por las AFP deben ser evaluadas según las leyes vigentes en la época del traslado, en este caso, el 27 de octubre de 1999. Por esa razón, asegura que no es legal ni válido obligarlas a entregar documentos que no estaban previstos en las normas de esa época; esa exigencia viola el principio de confianza legítima, la legalidad y el debido proceso.
Concluye que, según el artículo 29 de la Constitución, los actos que se juzgan deben evaluarse según la normativa que existía en el momento en que se surtieron. Por la razón indicada, considera que no son aplicables al caso «el literal c del artículo 3º de la ley 1328 de 2009, 2 y 4 a 7 del Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, artículo 3º del Decreto 2071 de 2015, a los equivocadamente acude el Tribunal».
Advierte que el juez de segunda instancia no tuvo en cuenta los deberes que la ley le especificaba a las AFP para la fecha indicada, de modo que impuso a esa demandada unas obligaciones, deberes y cargas probatorias inaplicables. En otro aspecto, considera que la sentencia interpreta erróneamente el art. 167 del CPTSS al establecer que la AFP demandada tenía que probar que le informó al afiliado los efectos del traslado de régimen.
Opina que la parte que pide la declaratoria de ineficacia de la vinculación al RAIS debe Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 15 convencer al juzgador de la insuficiencia de los datos que recibió. Pese a que reconoce que es viable invertir la carga de la prueba, indica que, en este caso, para el traslado que se surtió en 1999, «los fondos no tenían el deber de documentar cada movimiento ni guardar el material que permitiere, ahora acreditar completamente la asesoría que se le exige».
Defiende que la parte activa no podía quedar relevada de demostrar, al menos de manera sumaria, la existencia de un vicio en su consentimiento cuando optó por el RAIS. Añade que la única exigencia que la ley le imponía a los fondos pensionales en el año del traslado del actor, para validar la afiliación, era la firma del formulario. Sobre el correcto entendimiento del art. 167 del CPTSS, menciona la providencia CC C086-2016, de la que extrae que las particularidades del caso facultan al juez para evaluar situaciones en las que se vea comprometida la igualdad entre las partes, la que debe restablecerse con una decisión procesal.
Sin embargo, para este evento, observa que el actor tenía las herramientas para corroborar la supuesta falta de información cuando se trasladó al RAIS. Entre estas, señala que él podía «elevar los requerimientos respectivos, impetrar las acciones administrativas sancionatorias pertinentes, o acudir directamente a la justicia ordinaria» inmediatamente consideró que quedó desinformado, de modo que debe entenderse que su intención fue la de permanecer en el RAIS, pues tenía cierto conocimiento de las condiciones y el modo de operar de este.
Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 16 Cuestiona al tribunal por haber obviado que la vinculación al RAIS se mantuvo por 20 años sin objeción alguna. Por el contrario, el juez debió acudir al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas ante la anuencia del actor para continuar con ese nexo, sin plantear reparos durante todo el tiempo.
Apunta que el error interpretativo consistió en eximir a la parte actora de su «pequeña carga de probar la falta de información que arguye omitió los Fondos accionados (sic) al momento de la vinculación». Para dar base a su aserto, acude a las providencias CSJ SL144-2023 y CSJ SL4324-2022. Con base en los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, plantea que la decisión debió tener en cuenta estos elementos: i) Establecía que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, ii) No determinaba ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, riesgos o consecuencias del traspaso, ventajas y desventajas de cada régimen, iii) No exigía la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras y iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada.
Por lo tanto, asevera que no debió desestimarse el formulario como prueba de la voluntad libre del afiliado de permanecer en el RAIS —el que no se demostró que estuviera viciado o fuera ilícito—. Tampoco debieron imponerse las Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 17 excesivas cargas al administrador pensional ni eximirse al afiliado de acreditar un vicio del consentimiento atribuible al fondo de pensiones, so pretexto de que se solicitó la ineficacia y no la nulidad del traslado.
Por otra parte, dice que el tribunal interpretó mal las normas que regulan el deber de información, pues no obligan a las AFP a analizar si es conveniente o no el movimiento de un afiliado. Tampoco permiten impedir la vinculación o permanencia de este, pues el art. 112 de la Ley 100 de 1993 dice que no pueden rechazar a quienes cumplan los requisitos para ingresar al RAIS.
Por lo tanto, si el afiliado reúne las condiciones, la entidad debe admitir su solicitud de traslado. Explica que, si al elegir entre las opciones disponibles existió falta de información sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», ello configura un eventual error de derecho, de modo que, conforme al art. 1509 del CC, no vicia el consentimiento.
Sobre este concepto, menciona la sentencia CC C993-2006. Como consecuencia de la decisión del tribunal, advierte que ha quedado en indefensión por no haber participado del acto de traslado del actor al RAIS, pese a lo cual, debe asumir una carga prestacional que, contrario al parecer del juez plural, sí «pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros afiliados».
Al respecto, cita los arts. 48 y 334 de la CP, Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 18 para enfatizar en que promueven la prevalencia del interés general sobre el particular y la protección de los recursos del sistema pensional. Concluye que, en virtud de las razones expuestas, el traslado al RAIS fue eficaz, lo que implica que no da lugar al reconocimiento de la pensión de vejez bajo el art. 33 de la Ley 100 de 1993.
En particular, enfatiza que la AFP cumplió con las condiciones de suministro de información vigentes para el momento en el que operó ese acto, por lo que mal puede hablarse de que se dejaron de aplicar normas que no regulaban dicho trámite cuando este se llevó a cabo. VII. RÉPLICA Sostiene que el tribunal hizo un análisis íntegro de las pruebas y que concluyó, sin equivocación, que la carga de la prueba le correspondía a Colfondos, que tenía la obligación de asesorar con claridad y suficiencia al afiliado cuando solicitó su traslado al RAIS.
Por ello, encuentra acertada la conclusión acerca de que la AFP lo engañó por haber omitido información veraz y oportuna frente al cambio de régimen. También asevera que fue correcto concluir que Colfondos no demostró que hubiera proporcionado información sobre los beneficios y consecuencias del traslado. Ese corolario fue producto de acoger los planteamientos de esta sala de la Corte acerca de la carga probatoria que se le atribuye a las AFP, en consecuencia, la sentencia atacada se funda en una interpretación correcta de Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 19 las normas.
Luego, la manifestación de traslado que suscribió el iniciador del proceso no fue libre ni espontánea, ante la falencia informativa del administrador pensional. Indica que los argumentos de Colpensiones para atacar el fallo contradicen el marco legal para declarar la ineficacia del traslado, pues el actor no debe probar la falta de información de la AFP, conforme a la jurisprudencia. Él no cuenta con la experticia para entender el mercado ni el funcionamiento de la entidad, lo que tiene sustento en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 11 de la Ley 1328 de 2009 y 1604 del CC, normas vigentes para la fecha de la transferencia. Por ende, no ve posible reprochar una ausencia de normas para ese momento.
Adiciona que la Ley 100 de 1993 se basa en la prevalencia de los derechos de los afiliados, a través de la dignidad humana, de modo que, si se aceptara la casación, se entraría en contradicción con esos postulados constitucionales. VIII. CONSIDERACIONES Según lo planteado en el cargo, el problema jurídico que debe resolver la corte consiste en determinar si el juez de la alzada se equivocó al estimar que la parte demandada no acreditó el cumplimiento cabal del deber de información vigente para el momento del traslado de régimen pensional y, por consiguiente, si fue erróneo declarar la ineficacia del traslado del demandante del RPMPD al RAIS.
Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 20 Dado que el embate se orienta por la vía jurídica, no se discute que José Marino Hurtado Muñoz se afilió al ISS el 8 de septiembre de 1980 y que se trasladó del RPMPD a Colfondos el 27 de octubre de 1999, con efectividad a partir del 1 de diciembre de ese año. Para solucionar los cuestionamientos, la sala debe abordar el estudio de estos temas: i) si el tribunal desconoció las normas en vigor para la época de la vinculación del actor al RAIS, las cuales no exigían de los fondos el suministro de una información calificada ni dejar evidencia de esa interacción; ii) si el ad quem se alejó de los preceptos que regulan la carga de la prueba al invertirla para imponerle a la AFP demandada el deber de probar que ofreció suficiente ilustración sobre las características de los dos regímenes pensionales; iii) si la suscripción del formulario de afiliación es suficiente para tener por eficaz el cambio de régimen pensional; iv) si el afiliado debía acreditar la existencia de un vicio en su consentimiento; y v) si al avalar la declaratoria de la ineficacia de traslado el juez plural quebrantó el principio de sostenibilidad financiera. i) El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones Sobre este punto, la Corte ha establecido que las administradoras de pensiones, desde su creación, siempre han estado obligadas a ofrecer información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 21 así es posible adquirir un juicio claro que permita elegir, dentro de las alternativas pensionales existentes, la que más favorezca al afiliado.
El deber descrito está consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las administradoras pensionales desde el inicio de su funcionamiento. En el numeral 1 del art. 97 de ese reglamento quedó consignada la obligación de estas entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
A través de la sentencia CSJ SL1452-2019 se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar verificado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses. Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y sus beneficios, sino que impone una descripción de las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los esquemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las peculiaridades, ventajas y desventajas objetivas de cada uno Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 22 de los modelos vigentes, al igual que de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Debe tenerse en cuenta que, con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad del aludido deber se ha ido transformando. Este ha pasado de la entrega de una información necesaria a la exigencia de asesoría y buen consejo y, finalmente, al compromiso de proveer doble asesoría. Ello impone a los jueces del trabajo la necesidad de evaluar su cumplimiento de acuerdo con el momento histórico en que se hizo el traslado de régimen, sin perder de vista que, en todo caso, esta obligación ha existido desde el inicio del sistema pensional y es ineludible para las AFP.
Por ello, la Sala encuentra que no le asiste razón a la censura en su reproche jurídico en este punto, pues la decisión del tribunal tuvo en cuenta, implícitamente, y a través de la jurisprudencia que citó, lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, vigente para la fecha en que se hizo efectivo el traslado, en diciembre de 1999.
De esta disposición se deriva el deber de brindar ilustración suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias de dicha transferencia. La norma es del siguiente tenor: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 23 El mandato citado conlleva facilitar al usuario la descripción de cada uno de los regímenes, pero también acarrea la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de su operación en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los modelos pensionales.
Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la providencia CSJ SL2154-2023, que citó la CSJ SL373-2021, se recordó: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De ahí que, para este caso, así no estuvieran aún Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 24 vigentes la Ley 1328 de 2009 y los decretos 2241 de 2010 y 2071 de 2015, citados en el cargo, las reglas que operaban para la época también imponían a la AFP el suministro al afiliado de la información necesaria y suficiente para que escogiera adecuadamente el modelo que más le conviniera.
En ese orden, el tribunal no se equivocó, si se tiene en cuenta que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica, desde el inicio del funcionamiento del Sistema General de Pensiones (SGP), que se acredite que la administradora privada ilustró al promotor del proceso sobre cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que se suscitaban con el traslado, derecho que está establecido a favor de todos los afiliados.
Por otra parte, debe decirse que resulta desenfocado aducir, como lo hace la censura, que el juez colegiado incurrió en la aplicación indebida de los artículos 3 de la Ley 1328 de 2009; 2, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 2241 de 2010; 45 de la Ley 1861 de 2017 y 3 del Decreto 2071 de 2015, a efectos de exigir requisitos inexistentes para la fecha del traslado.
Evidentemente, esas disposiciones solo fueron mencionadas en la sentencia aquí cuestionada para enfatizar en el hecho de que el deber de información suficiente existía antes de esas disposiciones, que solo precisaron el alcance de esa obligación de las entidades financieras. Nótese que el juzgador de segundo grado, a pesar de que advirtió que su criterio anterior era diferente, decidió seguir los lineamientos trazados por esta corporación, entre otras, Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 25 en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y otras más recientes como la CSJ SL1688-2019, providencia a la que acudió el Tribunal con el fin de contextualizar que el deber de información siempre ha existido, pero se ha ido perfeccionando con el paso del tiempo.
Ante la adopción de ese criterio, no puede decirse que haya interpretado erróneamente las normas aplicables al caso. Según lo desarrollado, el fallo recurrido está soportado en la norma vigente para el momento del traslado de régimen, siguiendo la hermenéutica que esta sala de la Corte tiene establecida. ii) Carga de la prueba del deber de información; inversión a favor del afiliado En este segundo punto la razón tampoco está del lado de la entidad recurrente, pues la jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al cambiarse de régimen pensional, como lo hizo el promotor del proceso en la demanda inaugural, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
Por ende, la AFP a la cual se trasladó debe asumir la carga de acreditar que suministró la ilustración debida, dado que es quien está en posición de hacerlo. Sobre este punto, la decisión CSJ SL2154-2023 recordó: Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, en la que se dijo: Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 26 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Del mismo modo, en providencia CSJ SL4373-2020 se puntualizó: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 27 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(Subraya la Sala). Con base en ese criterio, que debe ser refrendado, en estos asuntos de ineficacia del traslado, donde se reclama el incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, por estas razones, plasmadas en la ya memorada sentencia CSJ SL2154-2023, que resuelve un caso análogo a este: […] i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el Fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del Fondo; y iii) la AFP es la que tiene la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, en tanto, conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo.
Así las cosas, se reitera, a la administradora del fondo de pensiones le corresponde la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. Este criterio se acompasa con lo dicho en las providencias CSJ SL3607-2022 y CSJ SL183-2023, en las que la parte recurrente adujo, como aquí ocurre, que la inversión de la carga de la prueba desconoce el principio de igualdad entre las partes, los parámetros de buena fe y la lealtad procesal, lo cual no es de recibo.
Al efecto, la última decisión mencionada expresa: […] la Sala ha precisado reiteradamente que esta corresponde a las administradoras de pensiones, las cuales deben acreditar que cumplieron con el mencionado deber de información, toda vez que, exigirle al afiliado una prueba de ese alcance resulta Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 28 desproporcionado, en la medida en que, no haber recibido ilustración suficiente constituye una negación indefinida que necesariamente debe ser desvirtuada mediante la prueba de la totalidad de la información otorgada, con la que se acredite que cumplió a cabalidad con su obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL5686-2021).
La inversión en la carga de la prueba, tal como ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos como el que hoy se debate, tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021).
De ahí que, por regla general, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, como Colpensiones lo pretende en este asunto. […] Por el contrario, como la parte actora aludió a la ausencia de información debida, no era de su cargo demostrar tal afirmación, pues se trataba de un hecho negativo que, dada esa entidad, resulta difícil de probar, lo que genera que se inviertan las cargas probatorias y que sean las respectivas administradoras - mediante la acreditación de un supuesto positivo consistente en los actos de asesoría que brindó al afiliado- a las que les correspondía probar la ilustración suministrada.
En efecto, es carga de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitieran establecer que, al momento de la afiliación del interesado, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones.
Ello, entre otras cosas, porque es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688-2019 […] Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 29 Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado la información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Contrario a lo dicho por la casacionista, conforme a lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2177-2022).
Tales consideraciones fueron las que, precisamente, tuvo en cuenta el Tribunal. Como puede verse, la acusación dirigida a esta temática no está llamada a triunfar. iii) Insuficiencia de la firma del formulario de vinculación; necesidad de un consentimiento informado Esta corporación ya ha tenido oportunidad de precisar que la simple suscripción de un formulario o la firma en un formato preimpreso por los fondos de pensiones no son elementos de convicción suficientes para dar por demostrado el deber de información que exige el Decreto 663 de 1993, pues, a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado.
En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y en la CSJ SL916-2022, se indicó: Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 30 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala).
Por tanto, en el campo de la seguridad social existe un deber insoslayable de obtener evidencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Se sigue de lo expuesto que el asegurado, antes de acceder al cambio, debe haber recibido la información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 31 Como consecuencia de lo expuesto, se debe concluir que el juez plural no se equivocó, por cuanto, como quedó visto, la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado. En este punto se advierte que, si bien el accionante firmó el mentado formato hace un significativo número de años, para quedar vinculado a un fondo privado, esto no implica que su traslado sea eficaz, vale decir, informado, y tampoco se traduce, necesariamente, en la intención de permanecer en el RAIS.
Aunado a ello, el transcurso del tiempo no sanea ni convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley. Recuérdese que esa omisión en el deber de información implica la ineficacia del cambio de régimen, lo que se traduce en que deben retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL1688-2019 en la que se dijo: La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1, dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 32 […] La ineficacia excluye todo efecto al acto.
Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.
Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
(Subrayas fuera de texto) La sala considera necesario recordar, como se hizo en el aludido proveído CSJ SL2154-2023, lo que se copia a continuación sobre las implicaciones de la ineficacia: […] en la decisión CSJ SL1689-2019, se explicó que la ineficacia implica que «desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial.
La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis». Es decir, que la ineficacia consiste en estimar que el acto no se celebró y, por consiguiente, no puede producir efectos, en la medida que fue realizado en contravención a los mandatos legales y obviando los requisitos y presupuestos establecidos.
De allí que, los efectos de figura en comento son, conforme se dijo en la sentencia CSJ SL3464-2019, los siguientes: En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 33 de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018). Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
(Negrillas propias del texto) Ciertamente, si un acto o contrato no ha nacido para el mundo del derecho y, por consiguiente, carece de efectos, es decir, es ineficaz, no puede dotársele de eficacia por el paso del tiempo, bajo el entendido que este permite subsanar o dotarlo de los elementos necesarios para su nacimiento. Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 34 En efecto, la manifestación libre, voluntaria e informada que se exige para que el acto jurídico del traslado o afiliación del régimen pensional sea eficaz, se debe analizar al momento en que se realiza esa precisa actuación, pues es requisito indispensable para su nacimiento, de allí que, si no se cumplió con las exigencias esenciales, no era dable su convalidación, pues aceptar lo contrario sería ir en detrimento de la finalidad con la que la ley concibió ese acto jurídico.
Dicho en otras palabras, no es posible que una afiliación o traslado de régimen pensional que está afectado de ineficacia sea susceptible de saneamiento, recuérdese que la «ineficacia» en sentido estricto opera de pleno derecho. iv) La figura del vicio del consentimiento no se aplica a la ineficacia del traslado En este aparte es necesario señalar, para resolver el cuestionamiento de la entidad recurrente, que resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma en la que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
La norma refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Esto implica que debe «retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».
Tal criterio ya lo recordó esta corte en la providencia CSJ SL3117-2022, que se cita en lo pertinente: Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 35 Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».
Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.
Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ].
Por lo visto, acertó el juez de segunda instancia al abstenerse de estudiar la eventual configuración de un vicio del consentimiento en el acto de traslado al RAIS. v) La ineficacia del traslado ante el principio de sostenibilidad financiera En correspondencia con lo que se acaba de explicar, los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 36 al RAIS, se recalca, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio de modelo pensional no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba trasladar a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima.
La declaratoria de ineficacia, como lo ha explicado la jurisprudencia de esta sala, no solo descarta un posible desconocimiento del derecho de defensa de la recurrente, sino que evita una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, es por esto que a Colpensiones se le reintegran todos los recursos que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concede conforme a las reglas del RPMPD, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020), aunado a que el principio de sostenibilidad no podría servir de fundamento para el detrimento o menoscabo de la protección y salvaguarda de los derechos de los afiliados.
Por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Colpensiones y a favor del demandante opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de once Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 37 millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), la que se incluirá en la liquidación que se practique por el juez de conocimiento, conforme lo ordena el art. 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MARINO HURTADO MUÑOZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Radicación n.º 98323 SCLAJPT-10 V.00 38 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Magistrada Omar De Jesús Restrepo Ochoa Magistrado Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0A955E654FCCE192FDA6D6C93A78DA739C92B14FCA4FAD22E6FB6EBBA094B60C Documento generado en 2024-02-20