CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 78611 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL129-2020 Radicación n.° 78611 Acta 3 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de mayo de 2017, en el proceso que instauró CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy la recurrente a través de la FIDUAGRARIA S.A. Téngase al doctor Carlos Alberto Parra Satizábal, identificado con T.P. 64.401 del C.S.J., como apoderado de la parte Opositora, en los términos y para los efectos del memorial visibles en folios 64 a 66.

I.

ANTECEDENTES La mencionada actora demandó al ISS en Liquidación hoy Fiduagraria S.A. con el propósito de que se declare que entre ellas existió un contrato de trabajo el cual terminó por la decisión unilateral e injusta de la pasiva; como consecuencia de ello, se la condene a reintegrarla al cargo que desempeñaba y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y aquella en que opere la medida solicitada, concretamente: cesantía y sus intereses, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, incrementos por servicios, aportes a seguridad social que debía efectuar el empleador, todos debidamente indexados; en subsidio, se le pague la indemnización establecida convencionalmente para casos de despidos y, en subsidio de ésta última, la indemnización moratoria o la indexación; y finalmente, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios subordinados a la demandada entre el 18 de agosto de 2006 y el 30 de noviembre de 2012; desempeñó el cargo de Profesional Universitaria –Abogada- en el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca; que para tal efecto suscribió sucesivos contratos calificados de «prestación de servicios» y, no obstante ello, acató las ordenes que le impartieron y respetó los reglamentos internos que allí regían, cumplió horario de trabajo, asistió a las instalaciones de la entidad en donde se le suministraron los elementos necesarios para desarrollar sus labores, lo cual hizo en idénticas condiciones a las de los servidores de planta del ISS, a quienes sí se les reconocían las prestaciones legales como trabajadores oficiales.

Agregó que SINTRASEGURIDADSOCIAL era una organización sindical de carácter mayoritario y que la Convención Colectiva que aquella suscribió con la demandada para el período 2001 – 2004 se encontraba vigente al momento del despido. Precisó que la pasiva nunca le reconoció las prestaciones cuyo pago aquí reclama, ni los auxilios de transporte y alimentación y, además, le dio por terminada la relación laboral de manera unilateral.

Por último, manifestó haber agotado el procedimiento administrativo. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó haber suscrito con la actora sendos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, interrumpidos, para labores puntuales, pagando honorarios, sin reconocer prestaciones sociales que sí percibían los trabajadores oficiales de la entidad, por no tener la actora dicha calidad; los demás los negó o dijo no constarle.

En su defensa argumentó que la demandante ejerció de manera autónoma y sin que mediara subordinación, los servicios de abogada, los que además ofreció y que fueron pactados para atender las necesidades administrativas y de funcionamiento de la entidad, porque no había personal de planta suficiente para ejercer las labores que ella desplegó en calidad de contratista, no de trabajador oficial, pues no hubo subordinación; aclaró que la causa de la contratación fue el «dar una solución a las dificultades presentadas en el Sistema de Prima media por la congelación de la nómina ocurrida con ocasión de las convenciones colectivas suscritas de manera irregular por el sindicato de Trabajadores y los Representantes de la Entidad… » Propuso a su favor las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con la actora no de naturaleza laboral, compensación, buena fe, inexistencia del contrato de trabajo y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de junio de 2016 (fls.327), condenó a la demandada al pago de cesantía y sus intereses; primas de navidad, servicios convencional, vacaciones y técnica; así mismo, impuso el reconocimiento de la compensación de vacaciones, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria a razón de $92.190,57 diarios entre el 14 de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2015; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y gravó a la pasiva con el pago de las costas y agencias en derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de mayo de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, modificó los valores de las condenas que impuso el juez por concepto de cesantía y sus intereses; primas de vacaciones y técnica; compensación de vacaciones; revocó la obligación de pagar indemnización por despido y por prima de navidad y de servicios; precisó que la indemnización moratoria sería a razón de $73.871,23 diarios a partir del 14 de marzo de 2013 y hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado, la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer condenas en costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundado en el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945 señaló que con independencia de la denominación que se le dé al contrato, si se da la prestación del servicio, la dependencia o subordinación y el pago de una suma de dinero, aquel será de índole laboral.

Destacó la suscripción que las partes hicieron de varios contratos denominados de «prestación de servicio» conforme a la Ley 80 de 1993, pero indicó que en desarrollo de aquellos «pueden presentarse los elementos característicos de un contrato de trabajo, situación que se extrae de la realidad de la relación y, que debe preferirse frente a los datos aparentes que ofrezcan los documentos o contratos, con apoyo en el principio constitucional de primacía de la realidad».

Así declaró que a pesar de que las partes pudieran haber tenido la intención de pactar un contrato diferente al laboral, si la prestación del servicio se transformaba de autónoma a subordinada, se configuraba éste, como lo había previsto la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad de la Ley 80 de 1993, de la que transcribió un fragmento.

Indicó que por tanto le correspondía al juzgador examinar cada caso en particular a efecto de verificar si se configuró la subordinación como elemento distintivo del contrato de trabajo. Señaló que la actora había sido contratada entre el 18 de agosto de 2006 y el 30 de noviembre de 2012 «para sustanciar expedientes pensionales de acuerdo a las directrices de la entidad, de sus jefes inmediatos, verificando el cumplimiento de los condicionamientos legales».

Anotó que Cardoso Medina en el interrogatorio de parte que absolvió, explicó que durante los dos primeros años de relación, sustanció expedientes pensionales, y que de allí en adelante pasó a ser la revisora de los proyectos elaborados por los demás abogados; que pagaba los aportes a seguridad social como condición para poder suscribir un nuevo contrato; que contó con Supervisores, entre otros, con Andrés Felipe Díaz, Blanca Nelly Molano, Aura María Acosta y Jairo Duarte, quienes le daban ordenes e instrucciones de «cómo elaborar los procesos».

Se refirió a las declaraciones rendidas por Cielo Esperanza Isabel Eslava y Ruth María Corredor compañeras de la demandante, la primera de ellas, dijo, admitió haberle dado la inducción pertinente a la actora, y corregirle las decisiones proyectadas, además de impartirle ordenes de «cómo revisar los expedientes», y quien destacó que aquella no gozaba de autonomía, cumplía horario, se le llamaba la atención, y además para tomar vacaciones, como el Director exigía el cumplimiento de horas adicionales de trabajo, debía satisfacer dicho requerimiento; e insistió en que las labores desarrolladas, que eran misionales, la demandante las cumplía con los elementos que le suministró la entidad; datos que adujo habían sido corroborados por la restante declarante, quien admitió que a Cardoso Medina se le entregaban diariamente expedientes que debía analizar para decidir las solicitudes de pensión de invalidez, vejez y muerte, «bajo los parámetros legales y los que le daban sus jefes como Andrés Felipe Díaz Salazar, Blanca Nelly Molano, Aura María Acosta, entre otros», que también dio cuenta de que aquella cumplía labores subordinadas en un horario de 8 a.m. a 5 p.m., y quien finamente había dicho que «la accionante salió en enero de 2013, más o menos, por el decreto de liquidación, no le dieron más contratos».

Relacionó la existencia en el plenario de: la reclamación administrativa, la certificación del Jefe del Departamento de Recursos Humanos en la que se mencionan los diferentes contratos que suscribieron las partes, los escritos que contienen aquellos, la historia clínica de la demandante, los recibos de pago de aportes a seguridad social en salud, un memorando para el cumplimiento de horario, la convención colectiva, la respuesta a un derecho de petición, el Manual de funciones y requisitos para desempeño de labores, y el acto administrativo que regula la prima técnica.

Acotó que al valorar en conjunto el acervo probatorio se podía «colegir que la accionante fue contratada por el Instituto de Seguros Sociales para resolver las prestaciones de invalidez, vejez y muerte que le entregaban diariamente, posteriormente, se encargó de revisar las que sustanciaban los demás abogados; en el transcurso de la relación las condiciones fueron desarrolladas bajo actos constitutivos de subordinación al impartírsele órdenes, imponerle horario, según lo describieron los testigos.

Entonces, surge evidente que cumplía sus funciones en las condiciones que imponía la entidad, sin posibilidad de ejercer su actividad con autonomía e independencia, en consecuencia, existía subordinación, así como los demás elementos constitutivos del contrato de trabajo, por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia, en este sentido».

Procedió a continuación a analizar las diferentes pretensiones de origen convencional solicitadas, y finalmente se ocupó de la indemnización moratoria que despachó favorablemente con la siguiente argumentación: Como lo ha reiterado la jurisprudencia, esta sanción no es de aplicación automática, ya que, para su imposición se debe tener en cuenta la buena o mala fe con la que actuó la empleadora.

En este sentido, la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria, ha explicado que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, es procedente la condena por indemnización moratoria, pues, la negación de la relación laboral bajo el argumento de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerar al empleador demandado, con mayor razón si se tiene en cuenta que se suscribieron diversos instrumentos bajo una falsa modalidad contractual, desarrollados todos con las características y elementos propios de un contrato de trabajo, en particular, la subordinación del trabajador (CSJ.

Sala Laboral, Sentencia con radicado 36506 del 23 de febrero de 2010). Atendiendo el precedente reseñado y, las condiciones fácticas del sub lite, es claro que procede la condena por indemnización moratoria, pues la vinculación de la actora mediante contratos de prestación de servicios se dio también durante el proceso de liquidación de la entidad, pese a que no podía efectuar contratos de esta naturaleza, conforme al artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, entonces, la entidad no acreditó su buena fe.

Con todo, la accionada contaba con noventa días de plazo a partir de la terminación de la relación laboral para pagar las prestaciones sociales solo después de este lapso es viable la indemnización moratoria, con arreglo al artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949. En el examine el vínculo laboral se mantuvo hasta el 30 de noviembre de 2012, por ello, la sanción moratoria procede a partir de 01 de marzo de 2013 hasta la calenda efectiva de pago de las prestaciones sociales, sin embargo, el a quo ordenó el resarcimiento desde 14 de marzo siguiente, calenda que no se modificará, pues, el extremo inicial de estas (sic) condena no fue objeto de reproche por la accionante, entonces, se haría más gravosa la situación del Instituto de Seguros Sociales En Liquidación, entidad a favor de quien se surtió el grado jurisdiccional de la consulta en este aspecto.

En consecuencia se modificará la decisión de primera instancia, para condenar al ISS a cancelar por indemnización moratoria $73.871,23 por cada día de mora, a partir del 14 de marzo de 2012 hasta cuando se efectué el pago de lo adeudado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva al ISS hoy FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación, de todas las pretensiones incoadas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron debidamente replicados y que se resolverán a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del C.S.T, 39 del Decreto 2351 de 1965 subrogado por el 68 de la Ley 50 de 1990, 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 5, 32 de la Ley 80 de 1993, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968 y 53 y 122 de la Constitución Política.

Asegura que la violación normativa obedeció a los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA y el entonces ISS, existió una relación subordina (sic) y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios y sanción moratoria. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA se desempeñó en calidad de trabajadora dependiente y subordinada. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión de abogada. 6.- No dar por demostrado, estándolo que, entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.

Considera que a dichos errores se llegó por la apreciación equivocada de: i) los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora, obrantes de folio 17 al 32 del cuaderno de instancias, ii) los pagos de los aportes realizados por la contratista al sistema de seguridad social integral obrantes de folio 33 a 75 del cuaderno de instancias, y iii) la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, vigente para los años 2001 – 2004, obrante de folio 106 a 141 del cuaderno principal.

Indica que el sentenciador realizó una deficiente valoración de las pruebas denunciadas, pues dejó de apreciar que la actora firmó de manera libre y voluntaria los contratos en los que claramente, entre otras cosas, se precisó el objeto de ellos y el hecho de que aquella conservaría su autonomía, como en efecto ocurrió y que dichos contratos terminaron de mutuo acuerdo; agrega que los mismos evidencian la buena fe de la entidad ya que no se contaba con personal que tuviera la «experticia que ostentaba la ahora demandante, por sus conocimientos puntuales y científicos como abogada especialista en materia pensional».

Añade que además el Tribunal dejó de analizar las interrupciones que se generaron a raíz de las liquidaciones de los contratos, dada la solución de continuidad en las vinculaciones, ya que «cada contrato fue autónomo e independiente». Afirma que si se hubiera analizado en su conjunto todo el acervo probatorio, se hubiera establecido que Cardoso Medina «estuvo inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993», que aquella pagó los aportes a seguridad social y cobró sus honorarios de acuerdo a lo pactado, por lo que no hubo violación al régimen laboral ni privado ni al de los trabajadores oficiales.

Considera que la entidad desvirtuó la presunción de existencia del contrato de trabajo, ya que «para ponerlo en términos del artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, no ejerció continuada subordinación sobre quien lo prestó». Señala que una cosa es la subordinación administrativa a la que está sometido quien presta un servicio profesional, y otra distinta, la subordinación propiamente laboral, que consiste en «la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento (poder jurídico de mando) y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento, mientras que en la primera se trata, simplemente de la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización, cuyo cumplimiento no comporta signo de continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra, que es lo que diferencia el contrato de trabajo de otros que, como los celebrados con la demandante CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA, imponían el cumplimiento de otras obligaciones, sin que por ello estuviera subordinada, sino que simplemente indicaba la ejecución del objeto del contrato de prestación de servicios.» Destaca el hecho de que la demandante no hubiera allegado otros documentos diferentes a los denunciados como mal apreciados, ni acreditado «que recibiera órdenes del ISS o de sus representantes respecto de la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y por ende, subordinación laboral» Por último, indica que el simple hecho de que las partes hubieran fijado un espacio y tiempo para el desarrollo de la contratación no era suficiente para colegir, como lo hizo el juzgador plural, que el vínculo fue laboral.

VII. RÉPLICA La oposición luego de transcribir los apartes pertinentes de la sentencia acusada, acota que el recurrente no hizo referencia a las declaraciones en que se fundó el Tribunal; además va en contravía del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas; no expone las razones que demuestren la autonomía de la que supuestamente gozó la actora, lo que significa que no demuestra el yerro fáctico que logre la casación que se solicita; tampoco controvirtió la ausencia de prueba de la buena fe de la entidad para desquiciar la condena por indemnización moratoria.

Precisa que como la censura no acaba con la presunción de acierto y legalidad que tiene la providencia recurrida, el cargo no puede prosperar. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, con fundamento en todo el caudal probatorio allegado al plenario, se convenció de que entre las partes, no obstante que aquellas suscribieron sendos contratos de prestación de servicios, había mediado en realidad una relación laboral subordinada y dependiente que daba pie a la prosperidad de las pretensiones incoadas.

La censura radica su inconformidad en que la actora desplegó las funciones de abogada, para las que se la contrató, de manera autónoma e independiente, como se acordó en los contratos que valoró equivocadamente el Tribunal; sin que el hecho de haber desarrollado el servicio en el lugar asignado por el ISS y en el tiempo que aquél le impuso, desdibujara la prestación soberana de la tarea encomendada.

A efectos de desatar el recurso resulta conveniente señalar que la entidad recurrente se enfrentó en las instancias a la presunción consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, tratándose de trabajadores oficiales, según la cual toda labor se entiende regida por un contrato de trabajo, sin que lograra arrasarla; y que en casación tampoco destruye la que prevé que las providencias judiciales son legales y acertadas, en la medida que no ataca el verdadero meollo de la argumentación que el Tribunal esgrimió para dar respaldo a la decisión de primer grado, como pasa a explicarse.

En efecto, al censor no le mereció el mínimo comentario, a pesar de no ser hábil en casación, la prueba testimonial, no obstante que ella fue el eje de la decisión; pues en este evento la técnica lo obligaba a demostrar el error evidente con base en las que sí son pertinentes y a renglón seguido desvirtuar el contenido de las que carecen de dicha connotación, sin que así lo hiciera.

Valga la pena anotar que el juzgador plural no desconoció el texto de los contratos suscritos entre las partes, ni el hecho de que la demandante hubiera realizado el pago de aportes a seguridad social, de los que objetivamente se podía inferir que el acuerdo pactado entre el ISS y Cardoso Medina tuvo como objeto la realización de una labor independiente; pruebas que advirtió cuando dijo: «la actora fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios conforme a la preceptiva de la Ley 80 de 1993» y cuando relacionó entre los documentos obrantes en el expediente los «recibos de pago de aportes a seguridad social integral».

Tampoco desconoció el juez de apelación el contenido y validez de los referidos documentos que a pesar de haber sido denunciados por la recurrente, fueron aportados por la actora con el propósito de demostrar la prestación del servicio a efecto de dar rienda suelta a la presunción de que aquel fue subordinado. Y es que el Tribunal, no obstante que reconoció que la intención de las partes al suscribir los mentados acuerdos fue la de que ellos se desarrollaran bajo la égida de una «prestación de servicios», concluyó que la autonomía e independencia, como característica de las profesiones liberales, entre ellas la de abogacía, no brilló en la relación que las unió, dada las aseveraciones consignadas por la demandante en el interrogatorio de parte que absolvió y las versiones juramentadas que rindieron Cielo Esperanza Isabel Eslava y Ruth María Corredor, las que valoró en conjunto con las demás pruebas, y de las que infirió que « la accionante fue contratada por el Instituto de Seguros Sociales para resolver las prestaciones de invalidez, vejez y muerte que le entregaban diariamente, posteriormente, se encargó de revisar las que sustanciaban los demás abogados; en el transcurso de la relación las condiciones fueron desarrolladas bajo actos constitutivos de subordinación al impartírsele órdenes, imponerle horario, según lo describieron los testigos».

Vale decir que para el Tribunal la prueba testimonial evidenció que, a pesar de lo pactado, la actora fue una subordinada más del otrora ISS, ya que tuvo que cumplir órdenes y someterse a un horario, argumentación que por demás no desvirtúa el censor. Ahora bien, las documentales relacionadas como apreciadas con error, no dicen más allá de lo que el juez de segundo grado dedujo, es decir, que las partes acordaron la prestación de servicios no subordinados, así mismo que hubo el pago de unas sumas de dinero luego del cobro respectivo, y además que los aportes a seguridad social fueron subrogados por la actora, pero nada más; por lo que ningún error evidente pudo protagonizar cuando dejó plasmado lo que ellos dicen.

Además, es cierto que no aparecen documentos que demuestren órdenes o llamados de atención aplicados a la demandante, o que aquella hubiera solicitado permisos, como lo destaca la censura, pero se insiste, el elemento distintivo del contrato de trabajo lo extrajo el juzgador de la prueba testimonial que el recurrente no atacó. En lo que hace a que a la actora se le contrató como personal especializado porque la entidad carecía de él para desarrollar su función misional, es un argumento de defensa que apenas se exhibe en sede casacional, lo que constituye un hecho nuevo no admisible dada la protección al derecho de defensa, que además carece de prueba.

De otro lado, no debe olvidarse que una característica de los contratos de trabajo es la obligatoriedad que obliga a cumplir un horario, por lo que la argumentación de la recurrente encaminada a desvirtuar dicha inferencia del Tribunal, carece de soporte legal. Finalmente debe acotarse que la decisión judicial no hizo otra cosa que poner en operatividad la regla contenida en el artículo 3 del Decreto 2127 de 1945, esto es, el principio de primacía de la realidad sobre las formas, que reprodujo también el ordenamiento constitucional en su canon 53 como garantía a favor de los contratantes.

Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, la censura acusa la sentencia de violar el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 reglamentario del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, Precisa que el juzgador protagonizó los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA y el antiguo I.S.S. existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 5.- Dar por sentado, sin estarlo, que la indemnización moratoria debe pagarse hasta que se efectúe la cancelación total de las prestaciones.

Para desarrollar el cargo afirma la recurrente que el Tribunal invocó unos preceptos que no rigen el asunto, porque entendió que se trató de una relación laboral cuando en verdad la contratación se efectuó por las capacidades, cualidades y calidades que ofreció la demandante en ejercicio de la Ley 80 de 1993, para atender actividades administrativas del ISS como abogada laboralista, para las que suscribió pólizas, corrió cuentas de cobro, se afilió al sistema de seguridad social como trabajadora independiente y no manifestó objeción alguna a los honorarios pactados.

Que sin fundamento alguno el colectivo encontró que la entidad incurrió en mala fe, lo cual es totalmente desacertado porque en el plenario no aparece demostrada dicha conducta, pues el régimen de contratación pública le permitía acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir sus necesidades a efectos de cumplir el objeto social, sin que así se aparentara una verdadera relación laboral, por lo que no debe accederse a la indemnización moratoria.

Insiste en que pagó honorarios y la demandante los aceptó declarándola a paz y salvo por todo concepto; que de acuerdo a lo señalado en la sentencia de esta Sala, del 19 de octubre de 2006 con radicación 27371 el hecho de firmar contratos, bajo cuyo convencimiento eran de prestación de servicios, lo exonera de la mala fe que encontró el Tribunal.a aparentar u Pero que en el remoto evento de entenderse que sí fue un contrato de trabajo lo que medió entre las partes, debe reconocerse que siempre actuó de buena fe con la creencia de que se encontraba bajo un régimen ajeno al laboral.

Y que en todo caso la moratoria solo puede surgir a partir de la declaratoria de existencia del contrato y del impago de salarios y prestaciones reconocidos judicialmente, pero no antes; y tampoco puede ir más allá de la liquidación definitiva de la entidad, esto es, el 31 de marzo de 2015 como lo dispuso el Decreto 553 de ese mismo año. X. RÉPLICA La oposición le critica al censor no demostrar los errores que le endilga a la sentencia con base en pruebas calificadas, y que además aquellas no demuestran las condiciones reales bajo las que se desarrolló la relación jurídica ni justifican el proceder de la entidad.

Agrega que la jurisprudencia a la que se refiere el recurrente no se corresponde con las decisiones que desde febrero de 2010 ha emitido esta Sala de Casación al resolver litigios análogos, para lo que trae a colación la sentencia SL5523 de 2013, radicación 41280 en la que se destacó el comportamiento del ISS que en realidad evidencia un abuso en la modalidad de contratación empleada, por lo que se ha concluido que dicha conducta no puede ser catalogada de buena fe, citando las sentencias de radicaciones 43457, 42773, 36812, 39727, entre otras, por lo que solicita que el cargo no prospere.

XI. CONSIDERACIONES Para el Tribunal la conducta asumida por el ISS no está revestida de buena fe, pues no bastaba argumentar que la vinculación con la demandante operó bajo la figura de la contratación de servicios permitida por la Ley 80 de 1993; además porque dicho comportamiento, esto es, la suscripción de contratos bajo «una falsa modalidad» la entidad la siguió asumiendo en el proceso de liquidación a pesar de la prohibición legal que sobre el particular existía. La censura insiste en que la vinculación no fue laboral, y que en el evento de considerarse como tal, la buena fe estuvo en ella porque la ley le permitía realizar la contratación de personal ajeno a su planta.

Como bien lo anota la réplica, el cargo deja huérfano de demostración los errores que le enrostra al Tribunal, pues se limita a insistir en la posición que esta Sala ha desaprobado en abundantes sentencias posteriores a la fecha en que el ISS presentó la contestación de la demanda. Además, dejó de atacar el restante argumento que le sirvió de base al juzgador al momento de pregonar la mala fe en el actuar de la pasiva, esto es, que la contratación bajo la figura de contratación de servicios personales se continuó utilizando aún en el trámite del proceso liquidatorio, por lo que la sentencia queda indemne, en virtud de la presunción de acierto y legalidad de la que se habló al resolver el primero de los cargos.

En puridad de verdad, no basta con argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración de la sanción moratoria como lo busca la pasiva. Sobre el tema particular en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia SL1920-2019, se rememoró la SL1012-2015, en la que se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.

No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Y en providencia CSJ SL2809-2019, la Sala razonó: De igual forma, que su labor la realizó en las instalaciones de la demandada, y con los elementos de trabajo que ésta le suministró, que cumplió horario de trabajo y acató las directrices que le imponía el instituto demandado, que para ausentarse debía solicitar permiso, lo que evidencia sin asomo de duda, desde la celebración del aparente contrato de prestación de servicios en forma permanente y consciente, la convocada al litigio ejerció subordinación jurídica respecto de la señora Ana Judith Pacheco Rivera, elemento característico y propio del contrato de trabajo, que descarta de tajo el argumento de defensa en cuanto a que en celebró con ella contratos de prestación de servicios conforme lo dispone la Ley 80 de 1993, pues sin que resulte excesivo conviene recordar que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el título III, artículo 32, explica los contratos estatales, así: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3o.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.". Ahora, sobre las diferencias de los estos contratos con los de trabajo, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, que estudio la exequibilidad de las expresiones en negrilla y subrayadas de la norma atrás transcrita, expresó: “Existen diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios independientes.

“Para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos». (Negrillas fuera del texto). Asimismo, acerca de los contratos de prestación de servicios, en sentencia SL 648-2013 radicación No.47868 del 11 de septiembre de 2013, esta Sala mencionó que «el contrato de prestación de servicios no puede ser utilizado cuando se trate de relaciones laborales, tal como lo dijo en la sentencia del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, a la que pertenecen los siguientes apartes: “En efecto.

No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece”.

“Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaria, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público. Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran.

Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial. Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo”.

“En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen "aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas", se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral”.

“Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaria”. […] “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo”.

“Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”.

En este contexto, debe declararse la mala fe del empleador omisivo, por cuanto como se expuso, su discurso lo limitó a expresar que la relación de trabajo con la demandante se ejecutó en virtud de contratos de prestación de servicios, manifestación que resultó contraria a lo que surgió de la realidad, sin que exhibiera verdaderas razones por demás atendibles, que justificaran el porqué no reconoció los derechos laborales de la demandante, pese a que como se indicó, la conducta que desplegó en la ejecución de la relación jurídica siempre fue como empleador.

Conforme a los argumentos esbozados, es clara la intención del ISS de ocultar la verdadera naturaleza del contrato de trabajo que ligó a las partes. Y por actuar de esa manera, resulta suficiente para que proceda la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 para el sector oficial, tal cual lo dijo la Corte en la sentencia SL199-2019, en la que también expresó que resultaba «forzoso descartar que el ISS obrara amparado en una convicción seria y razonable de acatamiento a la ley, por el contrario, de la manera en que se ejecutaron las funciones y de la prolongación de la conducta en el tiempo, solo es posible colegir la intención del ISS de defraudar derechos laborales mediantes la adopción de contratos civiles para encubrir verdaderas relaciones laborales.

Así las cosas, resulta diáfano, que no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió el colegiado en error alguno al imponer dicha condena. Ahora bien, aunque el Tribunal no se equivocó al predicar la mala fe del demandado como presupuesto de la indemnización moratoria, sí cometió un error al soslayar que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso.

Esta Corte, en reciente decisión CSJ SL986-2019, asentó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Puestas en esa dimensión las cosas, el juzgador se equivocó, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada únicamente en lo que atañe a la forma como se determinó la condena de la sanción moratoria, puesto que la indemnización debió tasarse hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, que lo fue, el 31 de marzo de 2015.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial del cargo. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia basten las consideraciones expuestas en la esfera casacional, para confirmar el fallo de primera instancia en cuanto dispuso que la indemnización moratoria es hasta el 31 de marzo de 2015. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSTANZA YENNY CARDOSO MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A, únicamente en cuanto a que ordenó que la indemnización moratoria sería a razón de $73.871,23 diarios a partir del 14 de marzo de 2013 y «hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado».

No casa en lo demás. En sede de instancia se DISPONE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, del 24 de junio de 2016, en cuanto a que condenó a la demandada al pago de la indemnización moratoria a razón de $92.190,57 diarios desde el 14 de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015.

SEGUNDO: Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 30