CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1289-2022 Radicación n.° 86025 Acta 13 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MOISÉS DE JESÚS CASTRO contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra DIACO S.A. I.

ANTECEDENTES Moisés de Jesús Castro llamó a juicio a Diaco S.A. para que, a partir del 8 de diciembre de 2002, le fuera reconocida debidamente indexada la «PENSIÓN RESTRINGIDA O PROPORCIONAL DE JUBILACIÓN» consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas pensionales y en subsidio la indexación Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 2 y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que nació el 8 de diciembre de 1942; que trabajó al servicio de la Siderúrgica de Boyacá hoy Diaco S.A. entre el 18 de enero de 1966 y el 16 de noviembre de 1981, es decir, por espacio de 15 años, 9 meses y 29 días; que el vínculo laboral finalizó por renuncia voluntaria y que el último salario mensual devengado ascendió a la suma de $12.523.

Relató que el 28 de junio de 2017, solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la prestación aquí pretendida, la que le fue negada mediante comunicación emitida el 31 de julio de igual anualidad. Arguyó que: Los perjuicios ocasionados directamente al demandante como consecuencia de la negativa del reconocimiento de la pensión y la mora en el pago de la misma son evidentes, ya que mi representado no ha percibido de manera oportuna un crédito laboral claramente establecido por la ley y debidamente reclamado.

Puso de presente que con la pensión reclamada también tiene derecho al pago de los intereses moratorios y a los perjuicios ocasionados con la negativa de la empresa, los cuales está relevado de probar (f.° 17 a 25 y 28 a 36). Diaco S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral, precisando que el actor laboró para la Siderúrgica de Boyacá Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 3 S.A.; la renuncia voluntaria; y la solicitud del reconocimiento pensional y su respuesta negativa.

Sobre los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o que correspondían a manifestaciones subjetivas del mandatario judicial del demandante. En su defensa argumentó que no había lugar al reconocimiento de la prestación restringida de jubilación por retiro voluntario, ya que durante la vigencia del contrato de trabajo el demandante siempre estuvo afiliado al ISS y se realizaron las respectivas cotizaciones, en consecuencia, subrogó completamente en la entidad de previsión social su obligación de conceder cualquier pensión. Explicó además que: Para la fecha en la cual el contrato de trabajo del demandante terminó por renuncia del extrabajador, aquel no cumplía con los dos requisitos de causación de la pensión establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, esto es, tiempo de servicios y edad, motivo por el cual, solo es posible hablar de una mera expectativa a causar esta pensión que nunca fue adquirida, entre otras porque como se indicó anteriormente, SIDERÚRGICA DE BOYACÁ procedió a realizar la afiliación del demandante al Sistema General de Pensiones ante la entidad administradora de dicho sistema (Instituto de los Seguros Sociales ISS para ese periodo), así como, el pago de aportes de forma completa y oportuna, al tiempo que, el demandante se encuentra recibiendo una pensión de vejez reconocida por el Sistema General de Pensiones en los términos de las normas de seguridad social vigentes.

Propuso las excepciones de prescripción, enriquecimiento sin causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica. Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 8 de mayo de 2019, absolvió a Diaco S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de imponer las costas del proceso.

Como fundamento de su decisión, en síntesis, el fallador de primer grado siguiendo lo adoctrinado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial, consideró que cuando el trabajador se retira de manera voluntaria con más de 15 años de servicios, que es el caso del aquí demandante, no tiene derecho a la pensión contemplada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, porque la pensión pierde su naturaleza sancionatoria para adquirir la prestacional, por tanto al haber el empleador afiliado a su trabajador al ISS en los términos del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, será el ISS a quien le corresponde reconocer la pensión de vejez, desde luego una vez cumplidos los requisitos para ello, de no ser así, conllevaría que el trabajador se beneficie doblemente por una misma causa, lo cual no es la finalidad de la seguridad social.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, quien, mediante sentencia del 17 de julio de 2019, confirmó en su integridad el fallo de primer grado y se abstuvo de Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 5 imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso de casación, el juez plural comenzó por precisar que en el plenario se encontraba plenamente demostrado que el actor estuvo vinculado a la accionada por un periodo mayor a 15 años; que su retiro se produjo de manera voluntaria antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, concretamente el 16 de noviembre de 1981, y que desde su vinculación con la accionada fue afiliado al ISS, quien mediante la Resolución 001018 de 2003 le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de esta misma anualidad.

Precisado lo anterior, consideró que la tesis que desde el año 2017 venía sosteniendo el Tribunal y que ahora la reiteraba, es que cuando el trabajador se retira de manera voluntaria con más de 15 años de servicios, que es el caso del aquí accionante, no tiene derecho a la pensión contemplada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, fundamentalmente porque en estos casos pierde su naturaleza sancionatoria para adquirir el carácter prestacional.

De ahí que, si «el empleador cotizó para vejez durante todo el tiempo que duró la relación laboral», tal circunstancia lleva a «concluir que el ISS subrogó por disposición legal a la demandada en lo referente al reconocimiento de la pensión de vejez de sus trabajadores, una vez cumplido los requisitos para ello». Citó en su apoyo apartes de la sentencia CSJ SL, 9 ag. de 1988, rad. 2349.

Destacó igualmente que no desconocía la línea de Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 6 pensamiento de la Corte, según la cual estas pensiones no fueron subrogadas por el ISS con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, como se analizó, entre otras, en la sentencia CSJ SL4578-2014; que tampoco ignoraba que el tema no ha sido pacífico y que se ha adoctrinado respecto de la finalidad de la pensión sanción o la restringida de jubilación, que no es otra que sancionar al empleador que frustrara el nacimiento de la pensión de vejez, además que no era de naturaleza prestacional; pero como se dijo en precedencia, cuando el trabajador se retira de manera voluntaria con más de 15 años de servicios y ha sido afiliado a la entidad de seguridad social para subrogar el riesgo de vejez, pierde vigor la pensión proporcional.

Luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL, 7 mar. 2000, rad. 12760, expuso que la pensión restringida contemplada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no era compatible con la de vejez reconocida por el sistema general de pensiones. Precisó que sí bien la Corte en decisión CSJ SL, 12 feb. 2007, rad. 28733, sostuvo que sí son compatibles, el Tribunal se apartaba de dicha postura, fundamentalmente porque una lectura correcta del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1996, permitía concluir que no era procedente para los casos en los cuales el trabajador toma la iniciativa de romper voluntariamente el nexo contractual, como sucede en autos, ya que el empleador no le frustra a su trabajador su expectativa pensional, máxime que durante toda la relación laboral lo afilió a la seguridad social para que sea el sistema quien cubra la contingencia de vejez.

Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 7 Bajo las anteriores consideraciones confirmó la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y se acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados por la demandada, los que serán estudiados de manera conjunta, toda vez que están dirigidos ambos por la vía directa, acusan igual normatividad y persiguen el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia del Tribunal es violatoria por la vía directa de la ley sustancial en: […] la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 171 de 1971 (sic); 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5° parágrafo 1° del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 8° de la Ley 4 de 1976;

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 8 En la demostración del cargo afirma que, dada la vía seleccionada, no discute los supuestos fácticos establecidos por el juez de alzada, principalmente los referidos a que el actor trabajó para la demandada desde el 18 de enero de 1966 hasta el 16 de noviembre de 1981, que su retiro fue por renuncia voluntaria y que durante el tiempo que laboró para la empresa fue afiliado al ISS.

Asegura que el ad quem realizó una interpretación errónea del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, al concluir que el accionante no tiene derecho a la pensión reclamada en razón a que fue afiliado por su empleador al ISS, cuando en «infinidad» de oportunidades la Corte ha sostenido todo lo contrario, esto es, que el hecho de que el empleador haya asegurado a sus trabajadores a la seguridad social, no lleva a perder el derecho consagrado en el citado artículo 8.

Cita in extenso la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2013, rad. 38786. Por último, la censura indica que: […] resulta indiscutible que el ad quem se equivocó en su interpretación, cuando le cercenó el derecho al demandante so pretexto errado cuando este ingresó a trabajar con la demandada, el seguro social ya estaba vigente y por ende con motivo de la expedición del Decreto 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, desapareció las (sic) pensión restringida que establecía el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el cual hoy sigue causando efectos.

Por lo dicho, manifiesta que el cargo debe prosperar y con ello la Corte proceder conforme al alcance de la Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 9 impugnación. VII. CARGO SEGUNDO Sostiene que la sentencia del Tribunal viola la Ley sustancial «[…] por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 8º de la Ley 171 de 1961».

En la demostración del cargo, en síntesis, advierte que el promotor del proceso tiene derecho a que le sea aplicada de forma retrospectiva la norma señalada en la proposición jurídica, toda vez que trabajó por más de 15 años en Diaco S.A. y renunció voluntariamente a su cargo antes de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990. Arguye además que: De un lado, si bien es cierto que la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-891A de 2006, se inhibió del estudio de exequibilidad del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con fundamento en que dicha norma que había sido derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, también lo es que, en las consideraciones realizadas por el máximo Tribunal Constitucional en el mentado fallo, así como en sentencia T- 110/11, dejó establecido que la disposición sigue produciendo efectos, no obstante su derogación, por el principio de retrospectividad de la Constitución de 1991, es decir, “continuaba generando efectos en presencia de la nueva Constitución. Igualmente, resaltó el criterio de actualidad de la afectación iusfundamental como el elemento relevante que permitía otorgar efectos retrospectivos a la Carta del 91…”.

Lo anterior significa que para el caso de mi mandante, por haber laborado para la demandada, después de entrar en vigencia Art. 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 y haberse retirado por renuncia voluntaria antes de entrar en vigencia el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, tiene derecho para que se le aplique el artículo 8º de la Ley 171 mencionada, en forma retrospectiva, máxime que como lo dejé expresado en el cargo anterior por unificación de jurisprudencia, la mentada Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 10 regla no perdió raigambre, con la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966.

Por lo dicho en precedencia, afirma que el cargo debe prosperar. VIII. LA RÉPLICA Respecto del primer ataque argumenta que no puede prosperar en tanto el Tribunal no desconoció las normas que regulan la pensión restringida de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues esta, como bien lo consideró el sentenciador se alzada, solo procede cuando el trabajador ha sido despedido sin justa causa y la contingencia de la vejez no se encuentre cubierta por las entidades del sistema general de seguridad social, lo que no acontece en el sub lite, dado que el accionante fue afiliado de manera oportuna al ISS, a partir de su ingreso a la demandada.

Agrega que la hermenéutica planteada por la censura no se corresponde con los principios de seguridad social, los cuales permiten colegir que una persona no puede disfrutar de dos prestaciones que cubran la misma contingencia, aceptar lo contrario, llevaría a un enriquecimiento sin causa del demandante y generaría una «desproporción económica respecto de la sociedad DIACO S.A».

En relación al segundo de los ataques, manifiesta que debe ser desestimado por no cumplir con la técnica de casación, ya que el Tribunal para negar la prestación solicitada por el actor, acudió precisamente al artículo 8 de Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 11 la Ley 171 de 1961, lo cual fácilmente derriba la infracción directa que se predica en el cargo.

IX. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que si bien la censura en el segundo de los ataques plantea una modalidad de violación de la ley que resulta ajena a su demostración, como lo es la infracción directa, en la medida en que se configura cuando el juzgador, por ignorancia de la norma o por rebelarse contra ella, deja de aplicarla, lo cual aquí no acontece como bien lo advierte la réplica, puesto que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 si fue llamado a operar; lo cierto es que, el soporte argumentativo de la acusación permite colegir que la intención del recurrente fue la de cuestionar la decisión de segundo grado a través de la interpretación errónea, que radica en la comprensión o inteligencia equivocada del precepto legal.

Superado lo anterior y dada la senda del puro derecho escogida por la censura en los dos cargos, se parte del supuesto de que no existe discrepancia en cuanto a las conclusiones fácticas del ad quem, consistentes en que: i) el actor prestó sus servicios a la Siderúrgica de Boyacá hoy Diaco S.A., desde el 18 de enero de 1966 hasta el 16 de noviembre de 1981, ii) que éste se retiró voluntariamente de la empresa demandada; iii) que cumplió los 60 años de edad el 8 de diciembre de 2002, pues nació el mismo día y mes de 1942; iv) que el empleador aquí demandado lo afilió al ISS desde el inicio de la relación laboral y canceló los respectivos Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 12 aportes a la seguridad social hasta la terminación del vínculo; y v) que el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2003.

En este orden de ideas, le corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que al demandante no le asiste derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, ya que, en su decir, esta obligación al ser una prestación y no una sanción, fue subrogada por el ISS.

Al respecto, conviene recordar que a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, se determinó la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el extinto ISS, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo, dicha disposición no incluyó la pensión proporcional consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15 y la prestación restringida de jubilación por retiro voluntario dispuesta para quienes después de 15 años de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente del empleo (CSJ SL12422-2017).

Por manera que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones reguladas por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no fueron subrogadas por la de vejez a cargo del ISS, comoquiera que aquellas constituían obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo era y es el Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 13 empleador. Así lo tiene adoctrinado esta corporación y lo ha recordado en numerosas oportunidades, verbigracia, en la sentencia CSJ SL815-2021 recientemente reiterada en la decisión CSJ SL5171-2021, decisiones en las que, al estudiar asuntos de similares contornos al aquí debatido, incluso seguidos contra la misma entidad demandada, así se pronunció: Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: […] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 – lo cual solamente incidía para la edad del disfrute–, y la pensión Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 14 por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

En ese orden, bajo la égida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que sean despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiren voluntariamente después de 15 y menos de 20, continuos o discontinuos, como en el caso bajo estudio, tienen derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplan la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal presupuesto un requisito de estructuración sino de mera exigibilidad del derecho como lo ha sostenido esta Corporación (SL9773-2017).

Asimismo, resulta pertinente precisar que la circunstancia de que el promotor del proceso contara con menos de diez (10) años de servicios a la empresa demandada antes de que el Instituto de Seguros Sociales tuviera cobertura en el departamento de Boyacá, no le cercena el derecho a la prestación pensional deprecada a cargo de la sociedad demandada, a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL 19 nov. 2013, rad. 38786 y SL21784-2017.

De este modo, es acertado el argumento del recurrente según el cual, la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no fue sustituida por la de vejez que le corresponde asumir al sistema de seguridad social, tanto así que el legislador previó una regulación propia y supuestos disímiles para la consolidación del derecho. Finalmente, la Corte en la sentencia CSJ SL860-2021, reiterada en la decisión CSJ SL5171-2021, señaló que la causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse hasta antes de la entrada en vigor la Ley 50 de 1990 para los trabajadores particulares y de la Ley 100 de 1993 para los oficiales, con independencia a que hubiesen estado o no afiliados al ISS, desde luego con la Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 15 observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en el ya citado artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Así se precisó en el primero de los pronunciamientos: […] esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compatibilidad, según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese instituto, supuesto diferente al del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 1.° de septiembre de 1982 cuando el trabajador particular se retiró en forma voluntaria del servicio, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Por lo visto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura al considerar que como el accionante había sido afiliado por Diaco S.A. al ISS desde el momento mismo de su vinculación a la empresa, no tenía derecho a la pensión restringida consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; puesto que, se itera, las prestaciones que regulaba dicha norma no fueron derogadas cuando el ISS asumió tal riesgo.

En consecuencia, los cargos salen triunfantes y, por ende, se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el éxito de la acusación. Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 16 X. SENTENCIA DE INSTANCIA La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia absolutoria del a quo, al considerar que tiene derecho a la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, bajo los siguientes argumentos: que tal derecho nació con una naturaleza sancionatoria y que con posterioridad obtuvo otra connotación de índole prestacional, sin embargo, tiene una serie de características que permiten determinar que su objetivo es la protección a la estabilidad en el empleo y no el otorgamiento de la prestación. Indicó que es una pensión legal que no responde a ningún tipo de seguro o sistema de aportes y que es totalmente diferente a la pensión plena de jubilación consagrada en el artículo 260 del CST, la cual no está enmarcada dentro del SGSS, pues reiteró que su propósito inicial era garantizar la estabilidad en el empleo o el derecho a desvincularse en forma voluntaria después de 15 años para así evitar la pérdida de la prestación al llegar a los 55 años de edad, después de haber laborado por un tiempo considerable o prolongado, pues quien se ve privado de su empleo debe esperar 15 o 20 años para poder pensionarse; de ahí que esta pensión proporcional, tal como lo ha adoctrinado la Corte, se causa con el retiro sin justa causa o voluntario con más de 10 o 15 años de servicios, siendo el cumplimiento de la edad un requisito de exigibilidad mas no de causación. Agrega el apelante que, en el presente asunto, no es acertado considerar que la pensión restringida de jubilación Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 17 se entiende conmutada con la pensión de jubilación que otorga el sistema, pues para que el empleador se liberara era necesario que aquél continuara cotizando a los riesgos de IVM a favor de su trabajador, después de haber finalizado el vínculo laboral, pero como ello no ocurrió en el presente asunto, la demandada debe asumir el pago de esta súplica.

Recordó que la jurisprudencia ya se ha encargado de explicar, en casos similares al aquí planteado, los términos en que se debe otorgar dicha pensión restringida y los escenarios en que hay lugar a la compartibilidad con la pensión legal, derecho que sigue subsistiendo hasta la expedición de la Ley 50 de 1990 y, por ende, le asiste la obligación al empleador en su cancelación, siempre que se acrediten los requisitos contemplados en la Ley 171 de 1961.

Citó en su apoyo las decisiones CSJ SL, 5 dic. 2018, sin indicar radicado, y la CSJ SL1093-2019. Para dar respuesta al recurso de apelación del actor y establecer que tiene derecho a la pensión restringida de jubilación implorada son suficientes los razonamientos expuestos en la esfera casacional, además conviene señalar que, habiendo laborado para la sociedad demandada del 18 de enero de 1966 al 16 de noviembre de 1981, esto es, por un espacio de 15 años, 9 meses y 29 días, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la prestación reclamada, aunque debía esperarse al cumplimiento de los 60 años de edad para hacerla exigible, esto con independencia a que haya sido afiliado al ISS por la demandada durante la relación subordinada, o que hubiera o no completado sus exigencias para adquirir el derecho a la Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 18 pensión de vejez, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social.

Así las cosas, su reconocimiento y pago deberá disponerse a partir del 8 de diciembre de 2002, fecha en que el accionante cumplió los 60 años, precisamente por haber nacido el mismo día y mes de 1942 (f.° 2). Para calcular el monto de tal prestación, se tiene en cuenta el salario promedio mensual devengado por el demandante durante el último año de servicios, esto es, en el periodo que va del 16 de noviembre de 1980 al 16 de noviembre de 1981, el que según documental visible a folios 9 a 10 corresponde a la suma mensual de $12.523,79, que no fue discutido por la demandada, salario que actualizado al año 2002 corresponde a la suma de $810.220, a la que se le aplica una tasa de reemplazo del 59,36%, en razón a que laboró un total de 5.699 días, lo que a su vez arroja un valor inicial de la mesada pensional para dicha anualidad de $480.984, como a continuación se detalla: VA = 12.523,79$ Fecha Final = 8-dic-02 Fecha Inicial = 16-nov-81 V A = VH X IPC Final IPC Inicial V A = 12.524$ 46,58 0,72 V A = 810.220$ Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, el señor Moisés de Jesús Castro, a partir del 8 de diciembre de 2002, tiene derecho a una mesada inicial de $480.984 por concepto de pensión restringida de jubilación prevista por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Ahora, como el mandatario judicial del actor al momento de formular el recurso de apelación, ningún argumento esbozó frente a la procedencia de los intereses moratorios, que es una de las pretensiones de la demanda inaugural, esta corporación en virtud del principio de consonancia previsto por el artículo 66A del CPTSS, carece de competencia para pronunciarse al respecto.

No obstante, como en subsidio solicitó la indexación de las mesadas pensionales, se accede a tal pedimento, ello sin perder de vista que, para estos efectos, por su naturaleza especial, la indexación de estos rubros puede ser decretada inclusive de manera oficiosa por el juez del trabajo (CSJ SL3605-2021 y CSJ SL359-2021) Entonces, se condenará a la demandada al pago de la indexación causada sobre las mesadas generadas desde el 28 de junio de 2014, por haber operado respecto de las anteriores la prescripción, y hasta el 31 de marzo de 2022 sin perjuicio de la actualización que se cause a la data del Base salarial indexada = 810.220$ % Pensión = 59,36% Valor mesada (2002) = 480.984$ Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 20 cumplimiento efectivo de la obligación. Para ello deberá tenerse en cuenta la aplicación de la siguiente fórmula: VA= VH x (IPCF/IPCI), en la cual el IPC inicial corresponde al vigente para cuando debió sufragarse cada mesada, y el IPC final al existente para momento en que efectivamente se cancele lo adeudado.

De otra parte, como aparece acreditado que el ISS hoy Colpensiones, le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2003, en cuantía inicial de $445.981 (f.° 109 a 110 y CD f.° 97), es del caso precisar que la pensión que aquí se reconoce es compartida con la pensión de vejez, de modo que Diaco S.A., a partir del 1 de octubre de 2003, solo continuará pagando a su extrabajador el mayor valor entre la pensión restringida de jubilación y la de vejez otorgada por la entidad de seguridad social.

Sobre el carácter compartido de esta clase de pensiones, resulta oportuno recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL5171-2021, reiterada en decisión del CSJ SL678- 2022, que sobre el particular precisó: […] en caso de que Colpensiones llegare a reconocer una pensión de vejez al actor se producirá su compartibilidad, de modo que, el ente de seguridad social asumirá el valor de dicha prestación y el aquí demandado apenas continuará pagando a su extrabajador el mayor valor entre la pensión restringida de jubilación y la de vejez, si lo hubiere.

Lo dicho se traduce en que la prestación no pierde el carácter de vitalicia, pues siempre la percibirá el pensionado, solo que, de Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 21 darse la compartibilidad por el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS (hoy Colpensiones), el empleador continuará en su pago únicamente en el mayor valor, como ya se dijo, si lo hubiere.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la excepción de prescripción propuesta por la demandada, cabe precisar que el derecho se hizo exigible a partir del 8 de diciembre de 2002, fecha en la que el demandante cumplió los 60 años de edad; la solicitud pensional fue efectuada el 28 de junio de 2017 (f.° 5 a 7); la demanda inaugural fue presentada el 3 de noviembre de 2017 (f.° 26), por lo que, en esta oportunidad, después de radicada la petición inicial, no alcanzó a superarse el término trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS y, en consecuencia, se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 28 de junio de 2014.

Los demás medios exceptivos planteados por la convocada a juicio se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. Así, entonces, el retroactivo pensional causado a favor del accionante, luego de efectuar la compartibilidad pensional a partir del 1 de octubre de 2003, se cuantifica desde el 28 de junio de 2014 hasta el 31 de marzo de 2022, en la suma de $21.193.592; teniendo en cuenta 14 mesadas al año, toda vez que el derecho se reconoce con anterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, tal como se discrimina a continuación: Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 22 Cumple acotar que del retroactivo pensional la demandada deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, los cuales operan por ministerio de la ley conforme lo previsto en el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y, por tal razón, no es necesario que medie una autorización judicial para el efecto (CSJ SL4698-2020).

De acuerdo con todo lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja el 8 de mayo de 2019, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, junto con la indexación de las mesadas causadas aplicando la fórmula antes mencionada.

Se niegan N° VALOR MESADA VALOR MESADA DIFERENCIA O TOTAL DESDE HASTA PAGOS P. RESTRINGIDA COLPENSIONES MAYOR VALOR ANUAL 8/12/2002 31/12/2002 - 480.984$ - - Prescripción 1/01/2003 30/09/2003 - 514.604$ - - Prescripción 1/10/2003 31/12/2003 - 548.002$ 445.981$ - Prescripción 1/01/2004 31/12/2004 - 583.567$ 474.925$ - Prescripción 1/01/2005 31/12/2005 - 615.664$ 501.046$ - Prescripción 1/01/2006 31/12/2006 - 645.523$ 525.347$ - Prescripción 1/01/2007 31/12/2007 - 674.443$ 548.882$ - Prescripción 1/01/2008 31/12/2008 - 712.819$ 580.114$ - Prescripción 1/01/2009 31/12/2009 - 767.492$ 624.608$ - Prescripción 1/01/2010 31/12/2010 - 782.842$ 637.101$ - Prescripción 1/01/2011 31/12/2011 - 807.658$ 657.297$ - Prescripción 1/01/2012 31/12/2012 - 837.783$ 681.814$ - Prescripción 1/01/2013 31/12/2013 - 858.225$ 698.450$ - Prescripción 1/01/2014 27/06/2014 - 874.875$ 712.000$ - Prescripción 28/06/2014 31/12/2014 8,1 874.875$ 712.000$ 162.875$ 1.319.285$ 1/01/2015 31/12/2015 14 906.895$ 738.059$ 168.836$ 2.363.702$ 1/01/2016 31/12/2016 14 968.292$ 788.026$ 180.266$ 2.523.725$ 1/01/2017 31/12/2017 14 1.023.969$ 833.337$ 190.631$ 2.668.839$ 1/01/2018 31/12/2018 14 1.065.849$ 867.421$ 198.428$ 2.777.995$ 1/01/2019 31/12/2019 14 1.099.743$ 895.005$ 204.738$ 2.866.335$ 1/01/2020 31/12/2020 14 1.141.533$ 929.015$ 212.518$ 2.975.256$ 1/01/2021 31/12/2021 14 1.159.912$ 943.972$ 215.940$ 3.023.157$ 1/01/2022 31/03/2022 3 1.225.099$ 1.000.000$ 225.099$ 675.297$ 21.193.592$ FECHAS TOTAL RETROACTIVO PENSIONAL - DIFERENCIAS POR MAYOR VALOR Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 23 las demás pretensiones, por tanto, se confirmará su absolución. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la parte demandada y a favor del demandante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario seguido por MOISÉS DE JESÚS CASTRO contra la empresa DIACO S.A. En sede de instancia, se REVOCA parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, el 8 de mayo de 2019, en su lugar se ordena:

PRIMERO: CONDENAR a DIACO S.A. a reconocer y pagar a MOISÉS DE JESÚS CASTRO, a partir del 8 de diciembre de 2002, la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la que tiene la naturaleza de ser compartida con la prestación de vejez reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES, desde el 1 de Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 24 octubre de 2003, razón por la cual DIACO S.A. a partir de esta fecha solo cancelará el mayor valor causado entre la primera y esta.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar al demandante por concepto de retroactivo pensional, cuantificado desde el desde el 28 de junio de 2014 hasta el 31 de marzo de 2022, la suma de VEINTIUN MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/C ($21.193.592). Suma que deberá ser debidamente indexada a la fecha efectiva de su pago, en los términos señalados y utilizando la fórmula indicada en la parte considerativa.

TERCERO: Autorizar a DIACO S.A. a descontar los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de junio de 2014 y no probados los demás medios exceptivos.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia.

SEXTO: Costas del proceso, como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 86025 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.