CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65094 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1289-2019 Radicación n.° 65094 Acta 13 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada del señor PAUL VERSWYVEL VILLAMIZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de julio de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES El señor Paul Verswyvel Villamizar presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas de cotización, en la forma prevista en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Solicitó también el pago de las sumas dejadas de percibir, debidamente actualizadas, y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para fundamentar sus súplicas, señaló que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez, a través de la Resolución no. 040749 del 29 de agosto de 2007, a partir del 1 de septiembre de 2007, en cuantía inicial de $4.235.967.oo, teniendo en cuenta su condición de beneficiario del régimen de transición y las especiales disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que, para tales efectos, dicha institución tuvo en cuenta un total de 1400 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 90%, pero desconoció la forma correcta de liquidar la prestación, con el promedio de las últimas cien (100) semanas cotizadas, en la forma prevista en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y que solicitó el reajuste de la prestación pero no obtuvo respuesta.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos y arguyó que la norma llamada a regular el ingreso base de liquidación de la prestación era la vigente para el momento del cumplimiento de los requisitos. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad; compensación; cosa juzgada; inexistencia del derecho y de la obligación, por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno; no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria; pago; inexistencia de la obligación; buena fe; falta de título y causa para pedir; y presunción de legalidad de los actos administrativos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 18 de junio de 2013, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, además de que declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir y cobro de lo no debido.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 30 de julio de 2013, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para justificar su decisión, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía resolver estaba centrado en determinar cuál era la norma llamada a regular el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor.

Asimismo, para abordar dicho cuestionamiento, recordó que el actor tenía derecho a la aplicación de las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición. En esos términos, subrayó, la pensión de vejez debía liquidarse en la forma especialmente regulada en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al pensionado le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones.

En apoyo de dicha conclusión, citó la sentencia emitida por esta corporación de radicación 40552, del año 2011. Reiteró que al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho pensional, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y concluyó, en ese sentido, que no le asistía razón a la apelante al invocar el «artículo 12» del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, para conformar el ingreso base de liquidación de la prestación. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, le dé prosperidad a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Sala. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente manera: La sentencia acusada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990.

En desarrollo de la acusación, la recurrente afirma que el Tribunal prohijó una inadecuada lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al pasar por alto que la pensión de vejez del actor se debe reconocer, de manera íntegra y no fraccionada, de conformidad con los parámetros establecidos en el régimen anterior, en este caso, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En ese sentido, explica que la Ley 100 de 1993 le garantizó a ciertas personas la preservación de algunas condiciones pensionales de regímenes anteriores, en cuanto a edad, tiempo y monto, aspecto este último regulado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Igualmente, alega que el Tribunal quebrantó los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, al aplicar las condiciones de edad y tiempo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, y la Ley 100 de 1993 en materia de monto de la prestación. En apoyo de sus reflexiones, reproduce extensos apartes de decisiones emitidas por el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Consejo de Estado, así como circulares emanadas de la Procuraduría General de la Nación. Finalmente, solicita el pago de los intereses moratorios causados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión, así como los generados por el reconocimiento tardío de la prestación. RÉPLICA La apoderada de Colpensiones le señala falencias a la estructuración técnica del recurso, en tanto, en el alcance de la impugnación, la recurrente omite determinar el proceder que debe adelantar la Corte, en sede de instancia, respecto de la decisión del juzgador de primer grado.

Por otra parte, sostiene que el Tribunal no incurrió en los errores que se le imputan, pues su decisión está plenamente acorde con la jurisprudencia emanada de esta corporación, de conformidad con la cual el ingreso base de liquidación de las pensiones de beneficiarios del régimen de transición se encuentra gobernado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Aunque es cierto que el alcance de la impugnación del recurso no es lo suficientemente completo, para la Sala es dable entender que la pretensión de la censura está encaminada a que, luego de casada la decisión del Tribunal, se revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, se le dé prosperidad a las pretensiones de la demanda.

Por ello, las observaciones técnicas de la oposición no son atendibles. En lo fundamental, el cargo se refiere a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el concepto de «monto» incluye el de los asignaciones que sirven de base para la cuantificación de la prestación. En torno al tópico planteado, esta sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684 y CSJ SL8087-2015, entre muchas otras.

Aunado a lo anterior, la Sala ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición a los que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho les resulta aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les hacían falta más de 10 años, el ingreso base de liquidación debe ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, tal y como lo sostuvo el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 en. 2013, rad, 37246; CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, la Sala explicó al respecto: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003) Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación con fundamento en normas anteriores.

Resta decir que los intereses moratorios a los que alude la censura dependían de la prosperidad de la pretensión de que se ajustara el monto de la pensión de vejez y, por ello, deben correr su misma suerte, mientras que los que se derivan del pago tardío de la pensión, enmarcados como una pretensión autónoma, no fueron en absoluto mencionados por el Tribunal, de manera que a la recurrente le competía pedir la adición de la sentencia gravada y no acudir al recurso de casación. Como consecuencia, el cargo es infundado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PAUL VERSWYVEL VILLAMIZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00