Radicación n.° 56840 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1289-2018 Radicación n.° 56840 Acta 011 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAÚL RAMIRO SANTAMARÍA ROZO y MARÍA GILMA MURILLO TABARES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de diciembre de 2011, en el proceso que instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -hoy liquidado- y la ESE RAFAEL URIBE URIBE, sucedida procesalmente por la NACIÓN -MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-, al cual se vinculó al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA -DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA-, como litisconsorte necesario por pasiva.

I.

ANTECEDENTES Raúl Ramiro Santamaría Rozo y María Gilma Murillo Tabares, llamaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales -hoy liquidado- y a la ESE Rafael Uribe Uribe, con el fin de que se les condenara a reajustar la pensión de jubilación, considerando el incremento sobre el valor de la mesada causada en el año 2003, con base en el IPC de dicho año, que debió hacerse efectivo desde el 1º de enero de 2004, y de ahí en adelante, de conformidad con los reajustes anuales, en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993; así como al incremento «[…] a un 100% del mayor valor que resulte de la aplicación de la convención colectiva o el régimen legal de transición, frente a la que la ESE RAFAEL URIBE URIBE está reconociendo».

Además, solicitaron el incremento por no haberse tenido en cuenta la totalidad de los factores que se debieron incluir al liquidar sus pensiones; consecuencialmente, el pago de los reajustes de manera retroactiva desde el momento en que tuvo lugar el derecho hasta su pago efectivo, incluyendo las mesadas adicionales, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, adujeron que Raúl Ramiro Santamaría Rozo, estuvo vinculado con el ISS a partir del 1º de septiembre de 1980, como médico especialista, y Gilma Murillo Tabares a partir del 7 de abril de 1975, como auxiliar de servicios asistenciales; que las relaciones entre la entidad y los trabajadores oficiales, se regían por una convención colectiva de trabajo, inicialmente firmada por SINTRAISS, y posteriormente por SINTRASEGURIDADSOCIAL, de la cual fueron beneficiarios desde el año 1996, momento en el cual desapareció la categoría de funcionario de la seguridad social, en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-579-1996; que el texto convencional reguló de manera expresa el tema de la pensión de jubilación, en el artículo 98, exigiendo 20 años de servicio continuo o discontinuo al ISS, y 55 años de edad en el caso de los hombres, y 50 tratándose de las mujeres, en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio, para quienes se jubilaran entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006; que el ISS se escindió en virtud del Decreto 1750 de 2003, creándose 7 Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la ESE Rafael Uribe Uribe, a la que fueron incorporados de manera automática y sin solución de continuidad, lo que implicó una verdadera sustitución patronal, debido a que la nueva empresa asumió la totalidad de las obligaciones laborales contraídas por el ISS, e incorporó a su planta los trabajadores, sin solución de continuidad.

Señalaron que la ESE les reconoció pensión de jubilación en un monto del 75%, porcentaje inferior al que les correspondía de conformidad con las disposiciones legales y convencionales, fijando como mesada pensional para él, la suma de $4.300.373 a partir del 6 de agosto de 2003, y para ella la suma de $1.034.341 a partir del 1º de enero de 2004; que satisfacen plenamente el requisito de los 20 años de servicio con el ISS, los cuales habían cumplido al escindirse la entidad, por lo que no existe ninguna razón válida para que se les aplicara el 75%, en vez del 100%; que independientemente del beneficio convencional, también cumplieron los requisitos para adquirir el derecho a pensionarse en virtud de las disposiciones legales, concretamente, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello debe considerarse el principio de favorabilidad, y aplicar el mayor valor que resulte entre el IBL legal y el convencional; que adquirieron el estatus de pensionados en el año 2003, por lo cual, el valor de la pensión a cancelar en el año 2004, debió incluir los reajustes de ley; que la ESE negó reconocerles la pensión en cuantía equivalente al 100%; que el ISS como antiguo empleador debe responder solidariamente por las obligaciones que la nueva no quiere reconocer; y que agotaron la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales - hoy liquidado -, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la existencia de la convención colectiva de trabajo; la escisión de la entidad en virtud del Decreto 1750 de 2003; la ocurrencia de la sustitución patronal; la incorporación de los demandantes a la ESE Rafael Uribe Uribe; el cumplimiento de los 20 años de servicios antes de la escisión del ISS, aclarando que no sucedió lo mismo con los otros requisitos que debían cumplirse para ser beneficiarios de la pensión de jubilación; y del estatus de pensionados en el año 2003.

Expresó que la solidaridad con la ESE, tiene lugar respecto de las obligaciones exigibles al momento de la sustitución patronal, lo que no sucedió en este evento. En su defensa planteó las excepciones que denominó inexistencia de obligación, compensación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. La Nación -Ministerio de la Protección Social-, como sucesora procesal de la ESE Rafael Uribe Uribe, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones planteadas en ella.

Indicó que no le constan los hechos. Expresó que tanto el ISS como la ESE Rafael Uribe Uribe, eran entidades descentralizadas, autónomas e independientes del ministerio, con capacidad para obligarse y responder individualmente por sus actuaciones; que no operó el fenómeno de la sustitución patronal; y que los demandantes nunca agotaron la vía gubernativa frente a ella.

Formuló las excepciones que denominó falta de agotamiento de vía gubernativa en relación con él, falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y falta de jurisdicción. En la audiencia celebrada el 2 de noviembre de 2006, se ordenó vincular al proceso como demandada, al Departamento de Antioquia -Dirección Seccional de Salud de Antioquia-, quien al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones.

Afirmó, que revisado el archivo de la entidad, se verificó que Raúl Ramiro Santamaría Rozo, prestó servicios personales a la entidad del 11 de marzo de 1976 al 14 de marzo de 1977, sin interrupción, para un total de 364 días servidos; que es cierto que el citado señor adquirió el estatus de pensionado en el año 2003 y la DSSA reconoce el IPC en las cuotas partes, conforme a las normas legales vigentes; y que, de Gilma Murillo Tabares, no se encontró hoja de vida laboral, por lo que no laboró en la DSSA.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2010, condenó a la ESE Rafael Uribe Uribe y al ISS, a pagar a María Gilma Murillo Tabares, la suma de $37.693.009 por reajuste de la pensión de vejez, por el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de septiembre de 2010, mas la suma de $5.340.858 por indexación, sin perjuicio de que se actualice el monto de la condena al momento de la cancelación de la obligación pendiente, así como a reajustarle la mesada pensional a partir del 1º de octubre de 2010, incluidas las adicionales de junio y diciembre, en la suma de $462.347, la que se seguirá incrementando de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, condenó a las demandadas, a pagar a Raúl Ramiro Santamaría Rozo, la suma de $124.904.276, como reajuste de la pensión de vejez, por el período comprendido entre el 6 de agosto de 2003 y el 30 de septiembre de 2010, mas la suma de $19.183.816 por indexación, sin perjuicio de que se actualice el monto de la condena al momento de la cancelación de la obligación pendiente, así como a reajustarle la mesada pensional a partir del 1º de octubre de 2010, incluidas las adicionales de junio y diciembre, en la suma de $1.457.025, la que se seguirá incrementando de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; condenó al Departamento de Antioquia -Servicio Seccional de Salud de Antioquia-, frente al reajuste pensional del señor Santamaría Rozo, bajo la figura a concurrir en proporción al tiempo laborado en la entidad, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Igualmente condenó a las demandadas a pagar las costas del proceso, y las absolvió de las demás pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 5 de diciembre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio.

Como problema jurídico a resolver, planteó, el concerniente a la aplicación a los demandantes, del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. Transcribió la citada norma convencional, y expresó: Para que tenga lugar la aplicación de la transcrita norma convencional, resulta indefectiblemente necesario que en el sub examine se estuviera en presencia de un derecho consolidado en cabeza de los señores RAUL SANTAMARIA ROZO y GILMA MURILLO TABARES, mientras ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, lo cual se precisa, no ocurrió; toda vez que no obstante, encontrarse probado que los mismos laboraron al servicio del Instituto de Seguros Sociales, como médico especialista y auxiliar de servicios asistenciales, desde el 1º.

De septiembre de 1989 y 7 de abril de 1.975, hasta el 25 de junio de 2003, fecha de la escisión del Seguro Social, superado el tiempo de servicio requerido, lo cierto es que la edad pensional la adquirieron el 5 de agosto de 2.003 y 14 de diciembre del mismo año, según se desprende de las resoluciones nros. 1473 y 1242 de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, esto es, cuando se encontraban al servicio de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, producto de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, habiendo operado el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajadores oficiales a empleados públicos; sin que sea viable aplicar, a esta clase de servidores públicos, que se rigen por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, normas de tipo convencional propias de los trabajadores oficiales; y sin que en el caso que nos ocupa ello implique la transgresión de un derecho adquirido, pues como se dejó plasmado, los accionantes sólo tenían una expectativa legítima de adquirir un derecho.

Para poder hablarse de un derecho adquirido, era indispensable que confluyeran en vigencia de la relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales, dos requisitos: 20 años de servicios y 55 y 50 años de edad, lo que se reitera no aconteció en el sub lite. Transcribió apartes de sentencias de esta Corporación, CSJ SL 28385, 24 abr. 2007, reiterada en la CSJ SL 33127, 10 dic. 2008, y CSJ SL 35399, 23 jul. 2009, y concluyó, que no les asistía derecho a los demandantes a la aplicación de la citada norma convencional, por haber arribado a los 55 años de edad con posterioridad a la escisión del ISS, cuando ostentaban la condición de empleados públicos, «[…] cuyas relaciones de trabajo, como lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, por mandato del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en ningún caso pueden ser gobernadas por convenciones colectivas, ni bajo el supuesto que la Convención se hubiese extendido a esta clase de servidores, por tratarse de un sindicato mayoritario».

En lo referente a la aplicación del Decreto 1653 de 1977, luego de transcribir el artículo 1º, que fija el alcance de aplicación, indicó: Como vemos, se trata de una normatividad, cuyo alcance comprende tan solo a los funcionarios de la seguridad social, clasificación que desapareció con la transformación del Instituto de Seguros Sociales en empresa industrial y comercial, cambio que se mantuvo en la ley 100 de 1993, siendo sus servidores trabajadores oficiales, por norma general y empleados públicos, de manera excepcional.

Así que hoy, después de la vigencia de la ley 100 de 1993, no se puede invocar la aplicación de prerrogativas para servidores que no tienen esa calidad exigida por el mencionado decreto 1653. Pero yendo más a fondo, nos encontramos con que la pensión de jubilación otorgada a cada uno de los demandantes se hizo por parte de organismo diferente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como lo es la ESE RAFAEL URIBE URIBE, porque solo cuando estuvieron vinculados a este establecimiento público cumplieron con las exigencias para la obtención de tal beneficio, y no le podemos ordenar a esta empresa un reajuste con fundamento en normas que ni siquiera la cobijan por ser un ente totalmente diferente.

De manera que tampoco con la invocación del decreto a mencionado (sic) se puede acceder a las pretensiones de la demanda. En síntesis, no hay lugar a los reajustes solicitados, debiéndose revocar la decisión puesta a consideración por apelación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado «[…] en cuanto a la condena a reajuste del monto de la pensión de jubilación en un 100% a los demandados, MODIFIQUE en relación a los valores establecidos para el demandante RAUL SANTAMARI (sic) ROSSO y en cuanto al cálculo de las costas procesales y REVOQUE en cuanto la negativa en el reconocimiento de los interese (sic) moratorios».

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron oportunamente replicados por el Instituto de Seguros Sociales, los cuales se pasan a resolver. PRIMER CARGO Acusaron la sentencia de violar por la vía directa, las siguientes normas: […] los artículo (sic) 467 y 478 del Código de (sic) sustantivo del trabajo, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 en concordancia con lo señalado en los artículo (sic) 16 y 17 del mismo decreto, la ley 270 de 1996 en el artículo 48 (estatutaria de la administración de justicia), los artículos 416, 479 del C.S.T. y los artículos 29, 53, 54 y 230 de la Constitución Política del país. En la demostración del cargo, sostuvieron, que por tratarse de un ataque por la vía directa, se aceptan las conclusiones fácticas acogidas por el Tribunal, a saber: que los actores ingresaron a laborar al ISS, el primero en 1980 y, la segunda desde el 7 de abril de 1975; que ellos estuvieron vinculados en el ISS como trabajadores oficiales, en forma continua durante más de 20 años de servicio; que el 26 de junio de 2003, como consecuencia de la escisión e inmediata creación de la ESE Rafael Uribe Uribe, en virtud del Decreto 1750 de 2003, adquirieron el carácter de empleados públicos; y que con ese carácter, cumplieron la edad de 55 y 50 años, respectivamente, requisito exigido en la convención colectiva de trabajo para obtener el derecho a la pensión de jubilación. Adujeron que la conclusión a que arribó el Tribunal, implica una interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en los términos definidos por la Corte Constitucional al declarar inexequible el aparte que reza: «Se tendrán en cuenta como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al servidor, las cuáles no podrán ser afectadas», ya que aquel consagraba la tesis tradicional de los derechos adquiridos, y podría permitir la conclusión a la que arribó el colegiado, pero como lo dijo el organismo constitucional en la sentencia C-314 de 2004, se afectó el ordenamiento jurídico, y ello exige darle una interpretación diferente, pues de lo contrario se llegaría a la absurda conclusión de que dicha providencia no produjo ningún efecto, a pesar de haberse declarado su inexequibilidad.

Señalaron que de una lectura detenida de la providencia de la Corte Constitucional, puede concluirse, que los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos de la ESE, conservan los derechos convencionales mientras dura la vigencia de la convención colectiva de trabajo, más aún, cuando los requisitos se cumplen en vigencia de la relación laboral, circunstancia que en este caso, no se discute.

Transcribieron apartes de la sentencia CC C-314-2004, y dijeron que armonizando la motivación de la Corte Constitucional, con lo decidido, la conclusión en el caso concreto resulta elemental, la convención colectiva de trabajo continuó beneficiando a los actores, así tuvieran el carácter de empleados públicos, esa es la interpretación correcta de la disposición. Y que la postura de la alta Corporación, obliga a reinterpretar lo dispuesto en el artículo 416 del CST, pues debe entenderse, que en determinadas circunstancias como ocurre en el presente caso, es posible que una convención colectiva de trabajo beneficie a empleados públicos, así éstos no sean titulares del derecho a la negociación colectiva de trabajo, es decir, así ellos no puedan presentar pliegos de peticiones.

Expresaron que resulta evidente que el Tribunal no tuvo en cuenta la citada interpretación, entendiendo erróneamente la sentencia de la Corte Constitucional, como si el ordenamiento jurídico no hubiera tenido ninguna modificación, desconociendo el artículo 48 de la Ley 270 de 1996. Añadieron que de existir duda en la interpretación de la fuente del derecho existente, debió optarse por la más favorable al trabajador, en los términos ordenados por el artículo 53 de la CN.

Manifestaron que el citado es el entendimiento correcto de la norma, que igualmente quedó sentado por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-1166, T-1238, T-1239-2008 y T-179-2009. Por último afirmaron, que cumplieron los requisitos teniendo una vinculación laboral con la ESE, pero el tiempo de servicio fue satisfecho plenamente con el ISS.

RÉPLICA Aseguró el Instituto de Seguros Sociales, que el Decreto 1750 de 2003 escindió del ISS, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria, y creó en su lugar, algunas empresas sociales del estado, las cuales se encargarían de seguir prestando los servicios hasta entonces asignados a dichas áreas, dentro de las cuales figura la ESE Rafael Uribe Uribe; y que conforme a lo reglado en los artículos 8 de la Ley 6ª de 1945 y 53 del Decreto 2127 de 1945, operó el fenómeno de la sustitución patronal para todos estos trabajadores, vale decir, que desde el mes de junio de 2003 dejaron de ser trabajadores del ISS, para ingresar a la nómina de las nuevas entidades, en el caso de los demandantes, a la ESE Rafael Uribe Uribe, por ello, independientemente de los compromisos de orden legal surgidos entre el ISS y la ESE como consecuencia de las obligaciones, las contractuales del ISS para con ellos, por ministerio de la ley, cesaron desde entonces, y las subsiguientes, por la misma razón, quedaron en cabeza de la ESE.

CONSIDERACIONES En el estudio del cargo, se advierte, que los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en las instancias: (i) que Raúl Ramiro Santamaría Rozo, nació el 5 de agosto de 1948; (ii) que prestó servicios al ISS del 1º de septiembre de 1980 al 25 de junio de 2003, en el cargo de médico especialista, ostentando la condición de trabajador oficial;

(iii) que pasó sin solución de continuidad a prestar sus servicios a la ESE Rafael Uribe Uribe, laborando a su servicio desde el 26 de junio hasta el 5 de agosto de 2003, como empleado público; (iv) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, (v) que la ESE Rafael Uribe Uribe a través de la Resolución n.° 1473 del 24 de noviembre de 2004, le reconoció pensión de jubilación con fundamento en el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 6 de agosto de 2003, en cuantía inicial de $4.300.376, la cual se liquidó conforme al «[…] 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario».

Así mismo, (i) que María Gilma Murillo Tabares, nació el 14 de diciembre de 1953; (ii) que prestó servicios al ISS del 7 de abril de 1975 al 25 de junio de 2003, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, ostentando la condición de trabajadora oficial; (iii) que pasó sin solución de continuidad a prestar sus servicios a la ESE Rafael Uribe Uribe, laborando a su servicio desde el 26 de junio hasta el 31 de diciembre de 2003, como empleada pública;

(iv) que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, (v) que la ESE Rafael Uribe Uribe a través de la Resolución n.° 001242 del 5 de noviembre de 2004, le reconoció pensión de jubilación con fundamento en el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 1º de enero de 2004, en cuantía inicial de $1.034.341, la cual se liquidó conforme al «[…] 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario».

El Tribunal revocó la sentencia de primer grado, por considerar carente de sustento la reliquidación pensional solicitada por los demandantes con fundamento en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL 2001-2004, bajo el argumento según el cual, aquellos no estaban en presencia de un derecho consolidado mientras ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, ya que arribaron a la edad pensional prevista en el texto convencional con posterioridad al 26 de junio de 2003.

La referida norma convencional reza: «El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. […]».

Por su parte, el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, acusado como erróneamente interpretado, preceptúa: Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004; el o tro texto del inciso se declaró EXEQUIBLE de manera condicionada).

En torno a los derechos de aquellos servidores que habiendo prestado sus servicios al ISS como trabajadores oficiales pasaron sin solución de continuidad a las ESEs bajo la condición de empleados públicos, como consecuencia de la naturaleza jurídica de la nueva entidad, se ha pronunciado esta Corporación en varias oportunidades; al respecto, en la sentencia CSJ SL6978-2014, expresó: Debe indicar la Sala que no se equivocó el ad quem al concluir que la actora no tiene derecho al reajuste pensional deprecado a la luz del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, suscrita por el ISS y su sindicato mayoritario, toda vez que su posición está a tono con lo asentado por esta Corporación sobre los derechos de aquellos servidores que habiendo prestado sus servicios al ISS como trabajadores oficiales pasaron sin solución de continuidad a las ESEs, bajo la condición de empleados públicos como consecuencia de la naturaleza jurídica de la nueva entidad.

Al punto esta Corporación en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35.399 asentó en relación con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en lo pertinente: «De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala). De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.» De lo anterior se deriva que la demandante no puede pretender la reliquidación de su pensión de jubilación, fundamentando su petición en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, dado que a la fecha de la escisión del ISS, 26 de junio de 2003, no había estructurado aún su derecho pensional, bajo la calidad de trabajadora oficial, toda vez que cumplió la edad exigida -50 años- hasta el 3 de mayo de 2004, cuando ya estaba al servicio de la ESE José Prudencio Padilla, como empleada pública, y bajo esas condiciones no estaba habilitada para reclamar la aplicación de la convención colectiva, porque esta no regula los derechos de los empleados públicos.

En la sentencia CSJ SL6494-2016, señaló: No se discute en el sub lite, dada la orientación jurídica del ataque, que el demandante cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 2005, pues nació en la misma fecha del año 1950; que prestó sus servicios como Auxiliar Administrativo Grado 22 al Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003; que en virtud de las previsiones del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de ese año fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento como empleado público, donde estuvo vinculado hasta el 26 de julio de 2005 cuando presentó renuncia al cargo; y que obtuvo pensión de jubilación mediante Resolución 00254 de 28 de abril de 2006, a partir del 27 de julio de 2005.

Precisada la anterior situación fáctica que se entiende admitida por el recurso dada la orientación jurídica del ataque, advierte la Corte que no se equivocó el Tribunal en la sentencia gravada, al absolver de la súplica de reajuste de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio en aplicación del artículo 98 convencional, teniendo en cuenta que el demandante no consolidó el derecho pensional mientras tuvo la calidad de trabajador oficial.

En efecto, el actor cumplió la edad de 55 años prevista en el acuerdo convencional para acceder a la pensión de jubilación en el caso de los hombres, el 6 de enero de 2005 después de haber adquirido la condición de empleado público lo cual ocurrió a partir del 26 de junio de 2003 con el paso a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Y como empleado público no se encontraba cobijado por la convención colectiva de trabajo.

En el presente asunto, en forma similar a las situaciones acaecidas en las providencias referidas, Raúl Ramiro Santamaría Rozo y María Gilma Murillo Tabares, se vincularon al ISS los días 1º de septiembre de 1980 y 7 de abril de 1975, respectivamente, y ostentaron la calidad de trabajadores oficiales hasta el 25 de junio de 2003, sin embargo, teniendo en cuenta que nacieron los días 5 de agosto de 1948 y 14 de diciembre de 1953, respectivamente, cumplieron el requisito de la edad los mismos días de agosto y de diciembre de 2003, respectivamente, fechas en las cuales se desempeñaban como empleados públicos.

Por tanto, aunque la convención colectiva establecía en el pasaje final del artículo 98, que «(i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio», estipulación que según los recurrentes tiene como vigencia la del texto convencional, ante el proceso de escisión del ISS, dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, se creó un situación sui generis, relacionada con la mutación del vínculo de trabajadores oficiales a empleados públicos, respetándose los derechos adquiridos, de tal forma, que en el tema bajo estudio, debían cumplir los demandantes con los requisitos de la edad y tiempo de servicios, cuando ostentaban la calidad de trabajadores oficial, lo cual no ocurrió. Así las cosas, la interpretación dada por el Tribunal al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, no conllevó vulneración alguna de las normas sustanciales denunciadas.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusaron la sentencia de violar por la vía directa, «[…] en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1.977 e interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Constitución». Expusieron que en el presente asunto, el Tribunal conocía la existencia y los alcances del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, pero dejó de aplicarlo en este caso, debiendo hacerlo, en virtud de lo dispuesto en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que interpretó erróneamente, ya que debió hacerlo en relación con su propósito, que es proteger las expectativas de quienes si bien no habían alcanzado a cumplir un derecho adquirido, estaban relativamente cerca a obtenerlo, por ello la norma que respetó a los beneficiarios de la transición, los requisitos de tiempo, monto y edad que les regían, los del régimen anterior, así, en cada caso habría que preguntarse cuál era la normatividad que regía al beneficiario de la transición al momento de producirse el cambio normativo, siendo aquella la que se respetaría, así fuere parcialmente, pues la misma disposición señala que los beneficios relacionados con el tiempo, monto y edad, son los que se continuarán aplicando.

Señalaron que en el presente asunto es indiscutible que el régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, era el contenido en el Decreto 1653 de 1977 que en su artículo 19 consagró el derecho a la pensión de jubilación. Agregaron que estaban vinculados laboralmente con el ISS al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, además, eran funcionarios de la seguridad social, lo que los hacía titulares entre otros beneficios, del régimen especial de pensiones consagrado en el Decreto 1653 de 1977, que para estos efectos constituía el régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por ello les asiste derecho al reconocimiento de la pensión en los términos de esa norma, en lo atinente a las condiciones de edad, tiempo y monto, no obstante, el Tribunal no tuvo en cuenta la misma, que determina que el monto de la pensión de jubilación es el 100%, y aplicó en forma indebida el artículo 21, que lo fija en un 75%, por considerar erradamente, que en este caso no era aplicable.

Indicaron que aceptar la tesis del Tribunal constituye un contrasentido, pues significaría que al beneficiario del régimen de transición, se le tendría que respetar una serie de condiciones que jamás estuvieron presentes en su régimen, lo que no es razonable. Transcribieron apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL21733, 14 jul. 2004, y dijeron, que en ella, se analizó un caso similar al presente, ya que se trató de una pensión de vejez de un servidor del ISS que se beneficiaba del régimen de transición y que cumplió la edad en el año 1999, es decir, luego de la declaratoria de inexequibilidad de la categoría de funcionario de la seguridad social, y a pesar de ello, de manera acertada, concluyó la Corte, que se le aplicaba el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, al ser la norma anterior al sistema de la Ley 100 de 1993.

Igualmente transcribieron apartes de las sentencias CSJ SL 31704, 13 may. 2008, y manifestaron, que debe casarse la sentencia, y demostrado como está el cargo, analizarse el recurso de apelación interpuesto por ellos, que buscaba la modificación de los valores reconocidos para el señor Santamaría Rozo, y el reconocimiento de los intereses moratorios y el reajuste de la condena en costas para ambos.

RÉPLICA Expresó el Instituto de Seguros Sociales, que los recurrentes integraron la proposición jurídica sobre la aseveración de que hubo violación directa por aplicación indebida de los artículos 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977 e interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en la demostración del cargo soportaron el ataque en el argumento de que «[…] el tribunal conoce de la existencia de la norma mencionada (artículo 19 y sgts del Decreto 1653) y además los alcances del mismo, pero deja de aplicarlo en este caso…», siendo ambiguo el ataque, al subsumir en un solo concepto los motivos de aplicación indebida y de falta de aplicación, lo que, por sí solo, convierte en inocua la acusación, por falta de técnica.

CONSIDERACIONES La falencia técnica advertida por el ISS, no se configuró, en razón a que lo que se colige del desarrollo del cargo, es que lo que quisieron los recurrentes, fue invocar una aplicación indebida del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, en cuanto consideró que pese a haberse tenido en cuenta por el Tribunal en su decisión, se le dio un alcance distinto al que corresponde.

El artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, preceptuaba: El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegare la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

De la citada disposición se desprende, que el reconocimiento de dicha prestación está a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por ende, independientemente de que los demandantes hubieren consolidado o no el derecho pensional a la luz de esa preceptiva, de entrada debe descartarse la reliquidación peticionada con fundamento en ella, en la medida en que, quien efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación, según se colige de las Resoluciones ns. 001242 del 5 de noviembre de 2004 (fs. 45 a 48) y 1473 del 24 de noviembre de 2004 (fs. 55 a 59 del cuaderno principal), fue la ESE Rafael Uribe Uribe, y no el ISS.

En razón de lo anterior, fue que el Tribunal afirmó: Pero yendo más a fondo, nos encontramos con que la pensión de jubilación otorgada a cada uno de los demandantes se hizo por parte de organismo diferente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como lo es la ESE RAFAEL URIBE URIBE, porque solo cuando estuvieron vinculados a este establecimiento público cumplieron con las exigencias para la obtención de tal beneficio, y no le podemos ordenar a esta empresa un reajuste con fundamento en normas que ni siquiera la cobijan por ser un ente totalmente diferente.

Conclusión frente a la cual, los recurrentes, no dirigieron ataque alguno, por lo que se mantiene para soportar la negativa a la reliquidación pensional con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, en atención a la doble presunción de legalidad y acierto de la sentencia del Tribunal. Corolario de lo anterior, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes, y a favor del Instituto de Seguros Sociales -hoy liquidado-. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que promovieron RAÚL RAMIRO SANTAMARÍA ROZO y MARÍA GILMA MURILLO TABARES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -hoy liquidado- y la ESE RAFAEL URIBE URIBE, sucedida procesalmente por la NACIÓN -MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-, al cual se vinculó al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA -DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA-, como litisconsorte necesario por pasiva.

Costas a cargo de los recurrentes. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00