CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52758 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL12886-2017 Radicación n.° 52758 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA OLGA ARBOLEDA DE SUÁREZ, contra la sentencia proferida, el 8 de marzo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le adelanta a la sociedad DIACO S.A. I.

ANTECEDENTES La señora María Olga Arboleda de Suárez, llamó a juicio a la sociedad Diaco S.A. a fin de que, se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a partir del 30 de septiembre de 2004, fecha en que falleció su cónyuge Reinaldo Suárez Sepúlveda, junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación, más las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, afirmó que su cónyuge « dedicó toda su vida laboral a DIACO S.A. », que como premio a ese trabajo le fue reconocida una pensión de jubilación; dijo también que contrajo matrimonio con el causante el 14 de febrero de 1954 y que de dicha unión nacieron seis hijos. Afirmó igualmente que una vez su cónyuge fue pensionado por la demandada, ambos se domiciliaron en los Estados Unidos de América, donde siguieron compartiendo por mucho tiempo sus vidas en pareja hasta la fecha en que fallece, que fue el 30 de septiembre de 2004.

Relató también que no obstante estar radicados en dicho país, con frecuencia y por motivos de salud, ella viajaba a Colombia, sin que ello implicara separación de su cónyuge, pues dichas ausencias eran esporádicas y sólo se generaba por los días en que se encontraba de viaje. Finalmente expuso que realizó, ante la demandada, la solicitud del reconocimiento pensional, la que le fue negada con el argumento de no reunir el requisito de la convivencia (f.° 2 a 7).

La convocada a juicio al contestar la demanda, admitió los hechos relacionados con la reclamación que le efectuara la demandante y la correspondiente negativa a dicha solicitud. Negó los demás, aclarando que fue la Siderúrgica de Medellín, no DIACO S.A., quien a partir del 3 de marzo de 1989, le reconoció al causante una pensión restringida de jubilación por haber laborado 17 años en esa empresa.

Se opuso a las pretensiones, sin formular en su defensa excepción alguna (f.° 50 a 52). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 16 de junio de 2009, condenó la demandada a pagar, a partir del 1º de octubre de 2004, la pensión de sobrevivientes, junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Condenó a la demandada a cancelar las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de primer grado, para en su lugar absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formulada en su contra por María Olga Arboleda de Suárez.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante, que lo fue el 30 de septiembre de 2004, la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la que prevé que, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, debe acreditarse un tiempo mínimo de convivencia de cinco años continuos con anterioridad al fallecimiento.

Puntualizado lo anterior, abordó el estudio del recurso de apelación de la parte demandada, para ello, se remitió a los registros de emigración e inmigración emitidos por el DAS (f.° 92 a 96), con arreglo a los cuales concluye, que entre el 30 de septiembre de 1999 y el 30 de septiembre de 2004, esto es, durante los cinco años previos al fallecimiento del señor Suárez Sepúlveda, la demandante no convivió con el causante de manera continua como lo exige la ley; es más, precisó que los mismos daban cuenta que, en dicho lapso, la actora sólo permaneció en los Estados Unidos, donde aquél residía, durante 11 meses y 14 días.

Dicha documental, según el Tribunal, deja sin piso las versiones de los testigos que intentaron hacer ver una convivencia continua y permanente entre la demandante y su cónyuge, incluso, en algunos casos, sin mayores elementos de juicio, como las versiones rendidas por los testigos Lucía del Socorro Hoyos de Parra, Zoraida del Socorro Montoya Rojas, Carlos Arturo Cano Acevedo y Pedro Claver Parra Jiménez, quienes entre otras afirmaciones, dieron cuenta que Arboleda de Suárez viajaba a Colombia cada dos o tres años, es más que el último afirmó, que al momento del fallecimiento la actora se encontraba al lado del causante, lo cual no es cierto, pues los citados reportes del DAS, dan cuenta que tal aseveración falta a la verdad.

En ese orden de ideas y sopesando las pruebas analizadas en precedencia, para el Tribunal, resultó claro que durante los últimos cinco años anteriores a la muerte del pensionado, no se dio una convivencia continua entre los cónyuges, como lo exige la norma, entendiendo la noción de la convivencia en su significado natural y obvio, «es decir, como la acción de vivir uno en compañía de otro, compartiendo sus vivencias cotidianas, necesidades, penas y alegrías, prestándose mutuo apoyo y atención al punto que cada uno de los miembros de la pareja tenga la sensación de que puede contar con el otro en todos los instantes de su vida».

Todo lo anterior, llevó a revocar la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, lo cual por demás y por sustracción de materia, condujo a que no había lugar a estudiar el recurso de apelación interpuesto por la accionante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Busca que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, los que la Sala procede a estudiar. CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: La Sentencia […], es violatoria de la Ley Sustancial por la "VÍA INDIRECTA", en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1.993, modificado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2.003, en relación con los artículos 256, 258, 396 y 399 del C.C.;

Artículo 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993; 42, 48 y 53 de la Constitución Política. Violación que se dio por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores manifiestos de hecho: NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE ENTRE LA DEMANDANTE Y EL CAUSANTE, EXISTÍA UNA REAL VIDA EN COMÚN Y QUE ERAN UNA AUTENTICA FAMILIA CON VOCACIÓN DE ESTABILIDAD, SOLIDARIDAD Y RESPONSABILIDAD ENTRE LOS CÓNYUGES.

DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EXISTIÓ UNA SEPARACIÓN ENTRE LOS CÓNYUGES SUÁREZ ARBOLEDA, CUANDO CONFORMARON SU DOMICILIO CONYUGAL EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA SEÑORA ARBOLEDA DE SUÁREZ SE SEPARÓ DE SU CÓNYUGE POR EL HECHO DE VISITAR EN COLOMBIA A SUS HIJOS Y ATENDER SUS ENFERMEDADES PERSONALES, POR ESPACIO DE CINCO AÑOS ANTERIORES AL FALLECIMIENTO DE CAUSANTE.

DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA INTENCIÓN O VOLUNTAD DE LOS CÓNYUGES SUÁREZ ARBOLEDA FUE SEPARARSE, CUANDO EL CAUSANTE DECIDIÓ IRSE CON SU ESPOSA A LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA PARA CONSEGUIR UN TRABAJO QUE LE PERMITIERA COMPLEMENTAR SUS NECESIDADES ECONÓMICAS. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL SEÑOR REINALDO SUÁREZ SEPÚLVEDA, ABANDONÓ LAS OBLIGACIONES CONYUGALES, ECONÓMICAS, MORALES Y ESPIRITUALES QUE LE DEBÍA A SU ESPOSA LA SEÑORA MARÍA OLGA ARBOLEDA DE SUÁREZ, CUANDO DECIDIÓ FIJAR SU DOMICILIO CONYUGAL EN LA CIUDAD DE NEW YORK DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.

DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA SEÑORA MARÍA OLGA ARBOLEDA DE SUAREZ SALÍA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, SIN EL CONSENTIMIENTO DE SU ESPOSO EL SEÑOR REINALDO SUÁREZ. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE FUERON LAS CIRCUNSTANCIAS ECONÓMICAS ADVERSAS LAS QUE LLEVARON AL SEÑOR REINALDO SUÁREZ A FIJAR SU DOMICILIO CONYUGAL EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA PARA QUE A TRAVÉS DE UN TRABAJO PUDIERA PROCURARSE LOS RECURSOS NECESARIOS PARA SATISFACER LAS NECESIDADES DE SU NÚCLEO FAMILIAR CONFORMADO CON LA SEÑORA ACCIONANTE.

NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE CON EL VALOR EXIGUO QUE RECIBÍA DE SU MESADA PENSIONAL DE LA ENTIDAD ACCIONADA, SE LE HACIA IMPOSIBLE AL CAUSANTE ATENDER LAS OBLIGACIONES DE SU NÚCLEO FAMILIAR CONFORMADO CON LA ACCIONANTE. DAR POR DEMOSTRADO, NO ESTÁNDOLO, QUE EN EL CERTIFICADO DE INMIGRACIÓN DEL D.A.S. DE LA ACCIONANTE SE ESCLARECE DIÁFANAMENTE LOS DÍAS Y ENTRADAS Y A CUÁL PAÍS, COLOMBIA O ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.

DAR POR DEMOSTRADO, NO ESTÁNDOLO, QUE EN EL CERTIFICADO DE INMIGRACIÓN DEL D.A.S. DE LA ACCIONANTE SE ESTABLECE QUE INGRESÓ AL PAÍS DE COLOMBIA PROVENIENTE DE LAS CIUDADES DE NEW YORK O WASHINGTON. Manifiesta que tales yerros se cometieron por haber valorado la colegiatura equivocadamente: el registro civil de matrimonio (f.° 9); los registros civiles de nacimiento de los seis hijos (f.°10 a 16); copia del carnet de « SOCIAL SECURITY DEL CAUSANTE » (f.° 33); contestación de la demanda (f.° 49 - 52); poderes y verificados de supervivencia otorgados por el causante a la demandante para que reclamara, sin ninguna restricción en Colombia, su pensión (f.°53 a 59); certificado de cremación en idioma ingles donde acepta como recibidas las cenizas y restos de su esposo (f.° 9); certificado de inmigración del DAS (fis. 93 - 96); y copia de la sustentación del recurso de apelación propuesto por la entidad accionada (f.° 146 a 148).

En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal se equivoca al concluir que la actora ingresó al país el 31 de octubre de 1998 proveniente de New York; en el mismo sentido que ingresó a Colombia el 7 de marzo de 1999 desde New York; que volvió a regresar al país el 27 de octubre de 2001 desde la misma ciudad; y en el mismo sentido, el 29 de agosto de 2004.

No se cuestiona, dice, la validez del informe de inmigración, pero si la forma como se relaciona la información allí consignada, pues resulta ilógico para el operador o encargado de interpretar el informe, que cuando en éste se indica el « destino/procedencia se deberá indicar diáfanamente cual es la ciudad a la que se va a dirigir el pasajero, si una Colombiana o de los Estados Unidos de América ».

Posteriormente y luego de reproducir el informe del DAS, manifiesta que en la casilla de destino o procedencia tan sólo se registran como ciudades destino « ÚNICAMENTE LAS DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (NEW YORK WASHINGTON - FORT LAUDERDALE - MIAMI) », ninguna colombiana, y por lógica, al país tan sólo se puede ingresar por una ciudad Colombiana, por lo que para la censura se presenta así el yerro que hoy se le enrostra al Tribunal, pues no puede aceptarse que el domicilio conyugal de la pareja Suárez Arboleda se había disuelto porque la demandante viajara a Colombia a visitar a sus hijos y atender sus enfermedades, por razones económica y del clima inclemente de los Estados Unidos de América, « pero que hubiere sido por todo el tiempo que señala el Ad quem, queda en duda, atendiendo las deficiencias técnicas que presenta el informe de inmigración y emigración comentado ».

Por demás, continua la censura, no puede perderse de vista que la jurisprudencia ha sido unánime en indicar, que la vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad de un núcleo y unidad familiar como el conformado por la pareja Suárez - Arboleda, no se desdibuja por el hecho de que el afiliado hubiese vivido los últimos años de su existencia en un lugar distinto, porque la convivencia no puede mirarse solamente desde la óptica material o sexual, pues los cónyuges en este caso específico mantuvieron viva y actuante su unión mediante el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico, y el reencuentro familiar en la medida de lo posible.

Así se demuestra con los poderes que le otorgaba el causante a la demandante para que en Colombia reclamara su pensión (f.° 53 59); por demás, así lo reseñan al unísono los testigos allegados al proceso. Prosigue el recurrente que era tal la responsabilidad del causante para con su conyugue, que él no se limitó a cumplir sus obligaciones conyugales con la « irrisoria suma de la mesada pensional que percibió por sus años de servicio a la siderúrgica sino que buscó nuevos horizontes para procurarse un mayor ingreso que le permitiera a su esposa desempleada, SIN NINGUNA RENTA Y DEPENDIENTE EN UN TODO Y POR TODO DE SU CONSORTE, UN MEJOR NIVEL DE VIDA, COMO DE HECHO LO HIZO EL CAUSANTE DURANTE SU ESTANCIA EN ESTA TIERRA ».

Concluye diciendo que las anteriores consideraciones son suficientes para demostrar el « yerro jurídico » en que incurrió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, y con ello, no hay la menor duda que la prosperidad del cargo deviene en inatajable, a fin de que esa Sala pueda proceder conforme al alcance de la impugnación. LA RÉPLICA En síntesis, expresa que para el sentenciador de alzada la demandante no convivió de manera continua durante los últimos cinco años de vida con el causante, pues como aparece plenamente demostrado en el proceso, con el informe del DAS, ni siquiera permaneció un año en los Estados Unidos de América, país de residencia del fallecido.

Hace énfasis en que los quebrantos de salud, que dice padecía la actora, no están demostrados en el proceso. CONSIDERACIONES Conforme se desprende de lo planteado en el cargo, la parte recurrente le endilga al Tribunal la comisión de diez eventuales yerros fácticos, los cuales, básicamente, están dirigidos a demostrar que el fallador de segundo grado se equivocó al concluir que la demandante, en su calidad de cónyuge, no convivió con el causante de forma continua durante los últimos cinco años de vida exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 797 de 2003.

Previo a dilucidar lo anterior, pertinente es recordar, que el error de hecho en materia laboral «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencias CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354 y SL5132-2017, rad. 46162), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En este orden de ideas, la Sala comienza por analizar los registros de emigración e inmigración emitidos por el DAS (f.° 93-96), los cuales, fueron los medios de convicción esenciales para que el Tribunal concluyera que la señora Arboleda no convivió con su cónyuge durante los últimos cinco años de vida, en tanto permaneció en los Estados Unidos de América, país donde residía el causante, pues estuvo allí tan solo 11 meses y 14 días.

En efecto, tales certificados dan cuenta que la Señora María Olga Arboleda de Suárez, en los últimos cinco años de vida del causante, efectivamente ingresó a Colombia el 31 de octubre de 1998 proveniente de New York, permaneciendo en el país hasta el 20 de agosto de 1999, fecha en que volvió a salir con destino a la misma ciudad; ingresó nuevamente al país el 7 de noviembre de 1999 donde estuvo hasta el 19 de mayo de 2001, fecha en que vuelve a salir rumbo a New York; vuelve a entrar a Colombia el 27 de octubre de 2001 donde permaneció hasta el 31 de marzo de 2004, fecha en la cual vuelve a salir con destino a Washington; finalmente y desde New York regresa a Colombia el 29 de agosto 2004 donde permaneció hasta el 21 de diciembre de 2006, fecha en que vuelve a la ciudad de Whashigton.

El análisis objetivo de los registros de emigración e inmigración del DAS, lo único que muestran, es lo concluido por el Tribunal, esto es, que la actora, no convivió permanentemente con el causante durante los últimos cinco años de vida, pues en ese lapso y por más de 4 años permaneció en Colombia, al paso que su cónyuge lo hacía en los Estados Unidos de América.

Es más, tal documental pone de presente también, como cuidadosamente lo detalló el Tribunal, que la demandante ni siquiera estuvo con él para la fecha en que fallece, que se recuerda ocurrió el 30 de septiembre de 2004; hecho este que, per sé, descarta el acompañamiento espiritual permanente, los lasos de afecto y cuidado que dice la recurrente existía entre la pareja Arboleda-Suárez.

Si ello no fuera suficiente, la citada documental le resta toda credibilidad a las declaraciones rendidas por Lucía del Socorro Hoyos de Parra, Zoraida del Socorro Montoya Rojas, Carlos Arturo Cano Acevedo y Pedro Claver Parra Jiménez, quienes en el anhelo de lograr que le demandante se hiciera a la pensión de sobrevivientes, se dice que inclusive llegaron a sostener (Pedro Claver Parra Jiménez) que la actora para la fecha en que falleció el causante se encontraba a su lado, lo cual como se vió no es cierto, pues ella estaba para esa data en Colombia, no en los Estados Unidos de América.

Tampoco se desvirtúa la conclusión del Tribunal con el registro civil de matrimonio (f.° 9), los registros civiles de nacimiento de los seis hijos (f.°10 a 16); pues para el Tribunal fue pacífico el hecho que la pareja Suárez- Arboleda contrajo matrimonio en el año de 1954 y que procrearon varios hijos, lo que echó de menos fue que durante los últimos cinco años de vida ellos no convivieron, conclusión que no se cambia con estas probanzas.

Menos con la copia del carnet de « SOCIAL SECURITY DEL CAUSANTE » (f.° 33); la pieza procesal de la contestación de la demanda (f.° 49 - 52); y los poderes otorgados por el causante para que ella reclamara su pensión en Colombia (f.°53 a 59), pues tales medios de convicción lo único que muestras es que el causante residía en los Estados Unidos de América, donde falleció, y su cónyuge vivía en Colombia.

Si ello no fuera suficiente, salvo el dicho de la parte recurrente al sustentar el recurso de casación, ninguna prueba calificada da cuenta que la demandante viajaba a Colombia por problemas de salud, pues la verdad y como sostiene el Tribunal, ella residía en Colombia y no en los Estados Unidos donde sí lo hacía el causante. Cabe destacarse que los últimos cinco años de convivencia previos al fallecimiento exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que en este asunto no acreditó la demandante, los debe cumplir tanto la (el) cónyuge o compañera (o) permanente de un afiliado como de un pensionado, tal como lo dejó sentado la Sala de Casación Laboral, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, reiterada en la sentencia SL11903-2017 en la que se puntualizó: En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.

No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): “…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.

En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.

Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.

(las subrayas son del texto). Ahora bien, pese a que la actora, en atención a su calidad de cónyuge supérstite, podía acreditar el cumplimiento de los cinco años de convivencia con el causante en cualquier tiempo, y no necesariamente al momento del fallecimiento, conforme lo permite el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, también resultaba necesario que demostrara que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de vínculo afectivo, de comunicación, solidaridad y ayuda mutua con éste, que permitiera considerar que los lazos familiares siguieron vigentes.

En efecto, a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, la Sala Laboral interpretó que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, por la existencia del lazo matrimonial y siempre que hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo, pero bajo las condiciones anotadas en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, y SL12442-2015.

En esta última indicó que: […] Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

En ese orden de ideas, siguiendo el citado precedente, es claro que no fueron demostradas las exigencias ya aludidas, en tanto que de las pruebas allegadas no es dable colegir que después del distanciamiento de la aquí demandante y el señor Reinaldo Suárez Sepúlveda, se mantuviera entre los cónyuges una relación afectiva y espiritual, esto es, que, pese a la distancia, continuaran vigentes los lazos afectivos familiares, la comunicación, solidaridad, socorro y ayuda mutua.

Antes, lo que muestran los registros de emigración e inmigración emitidos por el DAS, es una ruptura en el vínculo afectivo, en tanto, como ya se mencionó, en los últimos cinco años de vida del pensionado fallecido la actora solo estuvo en Estados Unidos durante once meses y cuatro días, y es más disiente aún que ni siquiera asistió al sepelio y exequias de su cónyuge, hechos ocurridos el 30 de septiembre de 2004 en la ciudad de New York, calenda para la cual la demandante se encontraba en Colombia, y para esa época tampoco existe prueba que dé cuenta que se mantuvo una comunicación y el vínculo afectivo.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió yerro fáctico alguno, menos con el carácter de evidente, razón por la cual el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Se formula por la censura así: La Sentencia […], es violatoria de la Ley Sustancial por la "VÍA DIRECTA", en la modalidad de interpretación errónea de los Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1.993, modificado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2.003 en relación con los artículos 256, 258, 396 y 399 del C.C., Artículo 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993; 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo manifiesta que si en gracia de discusión se aceptara que lo indicado por el certificado del DAS fuera correcto y con ello que la actora sólo estuvo en los Estados Unidos de América, en los últimos cinco años de vida del causante, un periodo de 11 meses y 14 días, lo cierto es que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en cuanto desconoció la Jurisprudencia que sobre el particular ha trazado la Sala, en el entendido que una separación física de carácter temporal de los consortes, no desvirtúa per se la convivencia exigida por Ley para dejar causada la pensión de sobrevivientes, como quiera, que es necesario analizar la voluntad de los cónyuges, el trato que éstos se daban en público y privado; y la forma como cada uno de estos atendía sus responsabilidades conyugales.

Con lo anterior, dice el censor, que es criterio pacifico de la Sala, que cuando los cónyuges se encuentren separados físicamente, pero se prodigan mutuamente el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico que permitan concluir la existencia de una unidad familiar, tal como sucede en el caso de marras, deberá aceptarse dicha convivencia y con base en ello solucionar el conflicto planteado, reconociéndose en ese caso la pensión de sobrevivientes hoy pretendida.

LA RÉPLICA Aduce que el cargo tampoco puede prosperar por la sencilla razón que en el expediente no aparece acreditado la convivencia en los últimos cinco años de vida, menos que la separación de ellos se hubiese dado por razones de salud de la demandante; por demás la recurrente introduce hechos nuevos como que la razón por la cual el causante se fue a los Estados Unidos de América fue para proporcionarle a la actora un mejor nivel de vida, en razón a que la « irresoria » pensión que percibía en Colombia no le alcanzaba.

CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía directa, se entienden admitidas las conclusiones fácticas del fallo cuestionado en casación, principalmente las referidas a que la actora no convivía con Reinaldo Suárez Sepúlveda para la fecha de su fallecimiento, menos que se hubiese demostrado que no convivían juntos por circunstancias ajenas a su voluntad, supuesto este del que, habilidosamente, parte la censura, para de ahí pregonar la presunta interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Dicho de otra manera, si la parte recurrente quería tener consistencia en el ataque, lo primero que tenía que demostrarle a la Corte, desde luego por la vía de los hechos y no por la aquí seleccionada, era que la señora María Olga Arboleda no convivía con el causante por cuestiones ajenas a su voluntad (salud, económicas, familiares, etc.), y sólo acreditado esto, podía atribuirle al Tribunal un eventual yerro jurídico de cara a enmarcar la situación en los presupuestos previstos en la norma denunciada, pero nunca a partir de un supuesto fáctico que jamás lo dio por acreditado el Tribunal, para de ahí endilgarle una supuesta interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Aunque lo anterior sería suficiente para desestimar el cargo, pertinente es recordar que, en principio, para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación, siempre que ésta obedezca a causas razonables que la justifiquen -las cuales no están demostrada en el caso de autos- porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida, así lo ha enseñado la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad.

N° 24.445, reiterada en sentencia CSJ, 8 sept. 2009, rad. 36488. Cuando al respecto dijo: A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, ‘independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar’” (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245).

En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes […]. (se resalta) Así las cosas, no incurrió el Tribunal en el yerro hermenéutico que se le endilga, por consiguiente, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 8 de marzo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que MARÍA OLGA ARBOLEDA DE SUÁREZ, le adelanta a la sociedad DIACO S.A. Costas como se dijo en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00