CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50392 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL12875-2017 Radicación n.° 50392 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2010, en el proceso que adelantó MERCEDES RAMÍREZ DE ROJAS contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Mercedes Ramírez de Rojas presentó demanda ordinaria laboral, para que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la «sustitución de la pensión de vejez», con ocasión de la muerte de su cónyuge Jesús María Rojas Sánchez, a partir del 2 de noviembre de 2005, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, señaló que el 25 de enero de 1951 contrajo matrimonio con Jesús María Rojas Sánchez, quien laboró al servicio de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que mediante Resolución n.º 785 de junio de 1962 le fue reconocida la pensión de vejez a Jesús María Rojas Sánchez; que el pensionado falleció el 1° de noviembre de 2005 y que fue atendido y acompañado por su esposa y por su hijo hasta el último día de su vida.

Agregó que solicitó la pensión de sobrevivientes a la entidad demandada, siendo negada mediante Resolución n.º 574 del 23 de marzo de 2006, y confirmada esta decisión, por Resolución n.º 646 del 11 de mayo de 2006; que presentó una acción de tutela contra la entidad, la cual fue negada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot.

La parte accionada contestó la demanda, con oposición a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el matrimonio celebrado entre la demandante y el causante, la fecha de fallecimiento de Jesús María Rojas Sánchez, el reconocimiento de la pensión a favor del causante en el año 1962, que la actora solicitó la pensión de sobrevivientes; que fue negada por la entidad y que presentó una acción de tutela contra la demandada.

Aseguró que Mercedes Ramírez de Rojas no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya que de las pruebas aportadas al proceso no se logró acreditar la convivencia ininterrumpida con el causante durante los cinco años anteriores al fallecimiento. En su defensa formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de causa y título y buena fe.

(f.° 60 a 65). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2009, condenó a la demandada a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 1 de noviembre de 2005, los reajustes legales anuales, los intereses moratorios y las costas del proceso (f.os 134 a148).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2010, confirmó la decisión de primer grado y condenó por costas a la demandada. Para soportar su decisión, sostuvo que la discusión entre las partes se fundaba en el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, específicamente, la exigencia de acreditar la convivencia dispuesta en esta norma.

En relación con ello, señaló que el juez de primera instancia no incurrió en desacierto al considerar que la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no implicaba el rompimiento de la convivencia de la pareja, dado que de conformidad con el artículo 152 del Código Civil ésta no es una causal de disolución del matrimonio. El Tribunal aclaró que la disolución de la sociedad conyugal solo resuelve el haber patrimonial de los consortes, pero mantiene intacto el deber de fidelidad y cuidado mutuo; y aunque podría considerarse como un indicio de la separación de la pareja, si con él se pretende demostrar la cesación de convivencia, era necesario que además del documento de liquidación de la sociedad conyugal, se allegaran otros medios de prueba que acrediten la separación real de cuerpos de los cónyuges, pues tal indicio resultaría insuficiente.

Señaló que el a quo no desconoció que las declaraciones extraprocesales invocadas por la demandada obraban en el proceso, pero al no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 229 del CPC, es decir, su ratificación, no se le podía dar mayor alcance a su contenido, argumento que no fue cuestionado por la recurrente en apelación. Precisó que en efecto, de acuerdo a los artículos 229 y 299 del CPC, las declaraciones extrajuicio, que son prácticamente testimonios rendidos ante notario o alcalde de manera anticipada y sin la participación de la contraparte frente a quien se pretende aducir, solo tienen alcances probatorios cuando esa contraparte en presencia del juez, puede controvertirla y objetarla.

Por tanto, si no se cumple con este requisito denominado ratificación, el juez no podía atender el contenido de estas declaraciones. Aclaró que la única declaración extraproceso que se analizó por el fallador de primer grado fue la rendida por la demandante, en virtud de la estrecha relación que tenía con el interrogatorio de parte que ella rindiera, y encontrando contradicción entre una y otra declaración, el juzgado resolvió lograr su convencimiento sobre los hechos discutidos, con la prueba testimonial.

Explicó que la declaración extrajuicio de la actora se ratificó con el interrogatorio de parte que absolvió en el proceso. Indicó que en la mencionada declaración ante notario rendida el 26 de noviembre de 2005, Mercedes Ramírez de Rojas admitió que vivió con el causante bajo el mismo techo hasta el año 2001, cuando se separó legalmente de él, manifestación que se contradice con lo declarado en el interrogatorio de parte practicado en este proceso el 28 de julio de 2009, cuando informó que vivió toda la vida con el pensionado fallecido.

Sin embargo, concluyó que ante tal contradicción debía tenerse en cuenta la segunda declaración, porque ésta permitía la publicidad y contradicción de la prueba, siendo posible establecer la razón de su dicho, aclaraciones o explicaciones de sus respuestas que pudieran formar de mejor manera el convencimiento del juzgador, en contraste con manifestaciones extraprocesales en las que no existe inmediación. Agregó que, en el interrogatorio de parte, la demandante no admitió, como lo indica la entidad apelante, que hubiese convivido con el causante por un tiempo inferior a los 5 años, pues aunque sus respuestas fueron imprecisas, formuló aclaraciones a las mismas, de las cuales se puede colegir que su tiempo de convivencia con el pensionado lo fue hasta su muerte.

En relación con los testigos, manifestó que la tacha por sospecha formulada por la parte demandada sí se tuvo en cuenta por el juez de primer grado quien la resolvió concluyendo que el vínculo familiar de la actora con los declarantes explicaba por qué tenían pleno conocimiento de los hechos en controversia. Argumento que en todo caso, no fue cuestionado por la entidad en la alzada, pues no sustentó porqué consideraba que debía prosperar la tacha planteada o cuál fue el yerro en la apreciación probatoria, más aún cuando un testimonio sospechoso no se debe desestimar sino valorar con mayor severidad, punto sobre el cual el apelante nada argumentó. Finalmente, en cuanto a los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, precisó que éstos no se causaban a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, ni tampoco a partir de la fecha de reconocimiento del derecho pensional, sino desde la fecha a partir de la cual la entidad estaba obligada al pago de la prestación. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar, absuelva a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, el primero de ellos por vía indirecta y el segundo, por vía directa, los cuales fueron replicados.

Por razones de metodología se presentará la sustentación de los dos cargos y su réplica, para luego resolver el primero de ellos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, 7 y 9 del Decreto 1889 de 1994, artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 152 y 1820 del Código Civil, 34 de la Ley 962 de 2005; artículo 1 del Decreto 1557 de 1989; 113 del C. C.; 35 del Decreto 806 de 1998; 3, 26, 27 del Decreto 1703 de 2002; artículo 163 de la Ley 100 de 1993; 51, 57, 58, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento de Trabajo; 174, 176, 177, 179, 181, 183, 184, 187, 194, 195, 197, 200, 210, 213, 217, 218, 229, 251, 252, 262, 277, 279, 298, 299 y ss del CPC; artículo 11 de la ley 446 de 1998.» Indica que la violación de las anteriores disposiciones legales se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo, que el causante JESÚS MARIA ROJAS SÁNCHEZ convivió hasta la fecha de su deceso con la señora MERCEDES RAMIREZ DE ROJAS. 2. No dar por probado, estándolo, que la señora MERCEDES RAMÍREZ DE ROJAS, NO convivió con el señor JESUS MARÍA SÁNCHEZ, durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el causante JESÚS ADAN BOHORQUEZ AGUDELO (sic) solicitó ante la entidad demandada la suspensión de los servicios médicos de la señora MERCEDES RAMÍREZ DE ROJAS por haberse separado de bienes y liquidado la sociedad conyugal. 4.

No dar por evidenciado que los señores JESÚS MARÍA SÁNCHEZ y JESUS MARÍA SANCHEZ convivieron en calidad de marido y mujer hasta el año 2001. 5. No dar por demostrado, siendo evidente en el proceso que el posible derecho de sustitución pensional se causó el 2 de noviembre de 2005 y no el 1 de noviembre de 2005. Asegura, que los anteriores errores de hecho fueron producto de la errónea valoración de las siguientes pruebas: 1.

Demanda inicial que contiene confesión judicial de la demandante sobre la acción de tutela impetrada por la demandante (f.os 1 a 5). 2. Registro civil de matrimonio celebrado entre la demandante y el causante con nota marginal de separación de bienes decretado mediante sentencia judicial (f.o 7). 3. Resolución 574 del 23 de marzo de 2006 emitida por la entidad demandada (f.os 13, 14 y 68 a 70). 4.

Escrito de contestación de demanda presentada por el Fondo demandado a través de apoderado, mediante la cual, se indica que las declaraciones extraproceso rendidas por la demandante y por los señores Armando Herrera Grismaldo y Miguel Antonio Buitrago Cardenas fueron aportadas por la demandante al momento de realizar la reclamación administrativa ante el Fondo accionado (f.os 60 a 65). 5.

Acta de declaración juramentada presentada por la demandante ante la Notaria Primera de Girardot el día 26 de noviembre de 2005, conforme al Decreto 1557 de 1989 y presentada ante el demandado, en la que declara bajo juramento, que convivió con el causante bajo el mismo techo hasta el año 2001 (f.o 74). 6. Acta de declaración juramentada de Armando Herrera Grimaldo y Miguel Antonio Buitrago Cárdenas, suscrita el 16 de noviembre de 2005 ante la Notaría Primera de Girardot, en la que manifiestan bajo juramento que la demandante convivió con el causante hasta el año 2001 (f.os 75 y 76).

Además indican que conocieron a la actora 40 años antes de dicha declaración al igual que a su esposo. 7. Copias de las piezas procesales correspondientes al proceso de liquidación de la sociedad conyugal de Mercedes Ramírez de Rojas y Jesús María Rojas Sánchez ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Girardot (f.os 78 a 84). 8. Confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante el 28 de julio de 2009 (f.os 103 a 107). 9.

Testimonios rendidos por Nelson Alejandro Rojas Suarez y Nelson Rojas Ramírez. 10. Registro civil de defunción del causante, en el que consta la fecha del deceso. Además, indica que los mencionados errores de hecho también tuvieron lugar por la falta de valoración de las siguientes pruebas: 1. Comunicación con autenticación ante notaría, presentada por el causante ante el demandado, el 30 de octubre de 2001, mediante la cual solicita la suspensión de los servicios médicos de Mercedes Ramírez de Rojas, por cuanto se separaron de bienes y se liquidó la sociedad conyugal (f.o 77). 2.

Acción de tutela formulada directamente por la demandante (f.os 18 a 20 y 85 a 87). 3. Confesión judicial efectuada espontáneamente por la demandante en el escrito de acción de tutela presentada ante el Juzgado Penal Municipal de Girardot el 16 de junio de 2006 (f.os 18 a 20 y 85 a 87). Para demostrar su acusación, manifiesta que el Tribunal determinó que Mercedes Ramírez de Rojas convivió con el causante durante los últimos 5 años de vida anteriores a su fallecimiento, cuando las pruebas allegadas al proceso acreditan todo lo contrario; aduce que el ad quem no valoró el documento obrante a folio 77, mediante el cual el causante solicitó al demandado la suspensión de los servicios médicos de la demandante, de lo cual se deriva la inexistencia de la convivencia, la intención de no prestarle ayuda a la actora, y por tanto, que ella ya no formaba parte de su grupo familiar.

Sostiene que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta la acción de tutela interpuesta por la demandante, en donde se mencionó que desde la época en que ella y el causante efectuaron la separación de bienes, decidieron que vivirían en sitios separados: «[…] desde la época en que mi esposo y yo hicimos separación de bienes, en común acuerdo decidimos que yo residiera en el ancianato y el en una habitación por cuestiones de enfermedad y no por cuestiones de índole sentimental ( )» y que «( ) lo único que se dio fue una separación voluntaria y temporal debido a nuestras enfermedades especialmente la mía habida cuenta que padezco de osteoporosis severa que impedía que mi esposo y yo conviviéramos bajo el mismo techo [ ]». por tanto, si el Tribunal hubiera analizado esta prueba, no le habría quedado duda que el causante no convivió con la actora durante sus últimos años de vida.

Resalta que en el escrito de demanda se admite que, en efecto, la actora presentó la mencionada acción de tutela y la allegó como prueba al proceso. Precisa que, de conformidad con estas pruebas, puede establecerse que no existió convivencia luego de la liquidación de la sociedad conyugal que tuvo lugar en el año 2001, fecha que se establece según las piezas procesales del proceso seguido ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Girardot.

Señala también, que de haber valorado detenidamente la declaración jurada de la demandante (f.o 74), el juez colegiado habría concluido que la convivencia de la pareja se suspendió en el año 2001, resalta que tal declaración fue rendida en el mismo mes del fallecimiento del causante, lo que implica una expresión de la voluntad libre, sin presión y sin necesidad de convencer a la justicia sobre su convivencia con el causante.

Por tanto, se equivoca el ad quem, al considerar que lo manifestado por la actora en esta prueba, quedó aclarado con lo indicado en el interrogatorio de parte, en el que informó que convivió con el causante hasta sus últimos días. Explica que la Resolución n.º 574 de 2006 fue apreciada de manera errónea por el Tribunal, dado que en su texto se indica que fue la actora quien allegó las declaraciones extrajuicio de Armando Herrera Grimaldo y Miguel Antonio Buitrago Cárdenas, así como la rendida por ella misma; así se afirmó en la contestación de la demanda, al indicar que éstas declaraciones fueron aportadas junto con la solicitud de pensión de sobrevivientes presentada por la accionante.

Alude que las declaraciones juramentadas de los señores Armando Herrera Grimaldo y Miguel Antonio Buitrago Cárdenas pueden observarse como indicio o pruebas sumarias, que coinciden con lo expresado por la demandante en la declaración jurada y en la acción de tutela, y con lo afirmado por el causante en documento de folio 77, en cuanto a la existencia de la convivencia entre los cónyuges solamente hasta el año 2001.

En cuanto al interrogatorio de parte rendido por la actora, ha debido advertirse que cambió por completo su versión luego de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento del causante, en contradicción con lo manifestado por la misma accionante en las otras pruebas ya mencionadas y producidas en momentos más cercanos a la muerte de su cónyuge.

Además resalta, que la demandante en dicho interrogatorio admitió que la firma consignada en el documento de folio 74 (declaración juramentada) era la suya. Finalmente, considera que los testimonios rendidos por los señores Nelson Alexander Suarez y Nelson Rojas Ramírez no debieron ser tenidos en cuenta, ya que al ser familiares en primer y segundo grado de consanguinidad, al tratarse del hijo y del nieto de la demandante, no ofrecen ninguna certeza sobre los hechos controvertidos ya que ambos tienen interés directo en el resultado del proceso, y en todo caso, sus dichos resultan contradictorios, pues mientras el nieto afirma que sus abuelos nunca se separaron, el hijo indica que su padre buscó un abogado para adelantar un proceso de separación de bienes «de lo cual hay una sentencia», pero que después de unos días estaban viviendo bajo el mismo techo.

Frente a esta manifestación, el censor dijo que debe tenerse presente que de conformidad con las piezas procesales del referido proceso de separación de bienes se advierte que el mismo duró por lo menos dos años; por tanto, conforme el testimonio del hijo de la pareja, la separación duró este mismo tiempo. En relación con el quinto error de hecho, aduce que el registro civil de defunción del causante da cuenta que la fecha de la muerte fue el 1 de noviembre de 2005, data para la cual Jesús María Rojas Sánchez estaba gozando de la pensión de jubilación; por ende, se equivocó el Tribunal al considerar que a partir de ese mismo día su beneficiaria accedía a la prestación, pues lo correcto era disponer el reconocimiento de la misma a partir del día siguiente.

RÉPLICA En relación con el primer cargo, el opositor indica que adolece de graves errores de técnica, debido a que no es suficiente la enumeración de las pruebas dejadas de apreciar o apreciadas erróneamente, sino que además es necesario explicar la equivocación en que incurrió el fallador de segunda instancia y la incidencia directa en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor al endilgar deficiencias técnicas al cargo primero, pues contrario a lo afirmado, el recurrente sí se ocupa de indicar cuál fue la equivocación del Tribunal al valorar las pruebas que se denuncian y la incidencia que ello tuvo en la decisión, pues refiere que, de haberlas apreciado en debida forma, hubiese derivado la revocatoria de la condena impuesta en primer grado.

Formulado correctamente el cargo, evidencia la Sala que el censor reprocha las conclusiones probatorias del juez colegiado que le llevaron a confirmar la condena por concepto de pensión de sobrevivientes, pues advierte que la correcta valoración de los medios de prueba que se anuncian en el cargo, permitiría establecer que entre la demandante y el causante no existió convivencia durante los últimos cinco años de vida de éste, requisito que resulta indispensable para acceder a la prestación referida.

Revisadas las pruebas que denuncia el recurrente, se constata que en efecto, le asiste razón a la censura, pues la equivocada apreciación de algunas pruebas y la no valoración de otras, llevó al Tribunal a considerar cumplido el requisito de convivencia previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando el mismo no está demostrado, tal como se pasa a explicar.

Acierta el recurrente al indicar que el Tribunal no tuvo en cuenta lo manifestado por la misma demandante en la acción de tutela que presentó ante el Juez Penal Municipal de Girardot y en contra de la entidad aquí demandada (f.° 18 a 20). Dicho documento público fue suscrito por Mercedes Ramírez de Rojas y así se confiesa en la demanda inicial al formular el hecho número 11, además que se anuncia y aporta como prueba por la accionante (f.° 1 a 5).

En tal acción judicial, la demandante manifiesta en el numeral 7 de los hechos que « desde la época en que mi esposo y yo hicimos separación de bienes, en común acuerdo decidimos que yo residiera en el ancianato y él en una habitación por cuestiones de enfermedad y no por cuestiones de índole sentimental […]» y si se tiene en cuenta que tal separación tuvo lugar en el año 2001, tal como dan cuenta las copias de folios 78 a 84, - que también se denuncian como erradamente apreciadas-, puede colegirse que la convivencia de la pareja bajo el mismo techo solamente existió hasta esa anualidad.

Así, a folio 78 se advierte la providencia de aprobación de partición de los bienes de la liquidación de la sociedad conyugal de Mercedes Ramírez de Rojas y Jesús María Rojas Sánchez, proferida el 7 de mayo de 2001, y se anexa a folios 79 a 84 el correspondiente trabajo de partición. Además, en el registro civil de matrimonio se inscribió la sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Girardot, proferida el 6 de agosto de 1999, mediante la cual se declaró la separación de bienes de la sociedad conyugal de la actora y el causante (f.° 7), hecho que no fue valorado correctamente por el Tribunal.

Debe aclararse que, como lo señala el ad quem, la separación de bienes o liquidación de sociedad conyugal no implica la separación de cuerpos o terminación de la convivencia de la pareja; por ello, en este caso se tiene en cuenta el hecho de la separación de bienes informada en los documentos antes mencionados, no porque ella, per se, demuestre la falta de convivencia sino porque la misma demandante señaló en una acción constitucional (tutela) que a partir de la ocurrencia de tal evento, que tuvo lugar en el año 2001, la pareja decidió vivir en lugares distintos, dando cuenta ella misma de la inexistencia de convivencia luego de esa anualidad.

Es entonces, del análisis conjunto de las pruebas sobre la liquidación de la sociedad conyugal y de lo manifestado por la actora en la tutela por ella presentada, que puede advertirse el yerro del Tribunal, al dar por demostrado sin estarlo, que el causante convivió con la demandante hasta el momento de su muerte, y por ende, no dar por demostrado, estándolo, que no convivieron juntos durante los últimos cinco años anteriores al deceso del pensionado.

Estos yerros se corroboran aún más, con lo también manifestado por la actora, no solo en la acción de tutela presentada, sino de manera más expresa en el documento auténtico de fecha 26 de noviembre de 2005, consistente en declaración rendida ante notario público y bajo la gravedad de juramento, al indicar que: « fui casada bajo el vínculo del matrimonio católico desde el año 1951 enero 25 con el señor JESÚS MARÍA ROJAS SÁNCHEZ quien falleció (Nov. 1/2005), viviendo juntos bajo el mismo techo hasta el año 2001, cuando me separe legalmente del causante […]» (negrita de la Sala).

Ello conforme a los artículos 244 del CGP y 252 del CPC. Manifestación que se contradice con lo señalado en el interrogatorio de parte que absolvió la accionante en este proceso, pues en esta declaración judicial refiere que vivió toda una vida con él (causante), pero no explica por qué informó en el documento auténtico de folio 74, que solamente vivieron juntos hasta el año 2001 cuando se separaron.

Contradicción que no puede resolverse, como lo indicó el Tribunal, dando prelación al interrogatorio de parte, pues obsérvese que éste es rendido en el proceso judicial que persigue precisamente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuatro años después del fallecimiento de su cónyuge, mientras que la convivencia descrita en el documento auténtico denunciado como indebidamente apreciado, se informó solo veinte días después del producido el deceso y cuando aún no había sido informada de las implicaciones jurídicas de su dicho.

La Sala considera que es al primer relato efectuado por la demandante al que debe dársele mayor aptitud demostrativa, no sólo por haber sido tomado con más proximidad a los hechos que interesa establecer, sino porque se provocó en un contexto de mayor espontaneidad, por lo que es muy probable que esa declaración haya sido recolectada antes de que la demandante hubiera sido advertida de las consecuencias jurídicas que tendría declarar que no mantenía una convivencia con el causante al momento de su muerte, y que esa sea, precisamente, la razón de su cambio de parecer al declararlo así en este proceso.

Igual puede colegirse de la supuesta explicación que se indica en el escrito de acción de tutela, en el que refiere que la separación de cuerpos obedeció a « cuestiones de enfermedad», pues esta aclaración respecto de la falta de convivencia se hace igualmente en una acción constitucional (tutela) tendiente a obtener la pensión de sobrevivientes, con un interés claro en esa prestación, más aún cuando tal dicho no tiene respaldo probatorio alguno, pues nada se acreditó en relación con las dificultades de salud que hacían imposible la convivencia entre el causante y la actora.

Conforme lo anterior, queda en evidencia que la convivencia entre la pareja lo fue solamente hasta el año 2001, y siendo que el pensionado falleció el 1 de noviembre de 2005, no estaría demostrada la convivencia al momento de la muerte, como erradamente lo coligió el ad quem, demostrándose entonces, los yerros protuberantes y manifiestos que adujo el censor.

Aunque la prueba testimonial en la que también se apoyó el Tribunal, no es apta en casación, se puede analizar al evidenciarse el yerro en la apreciación de los documentos denunciados como prueba calificada; sin embargo, estas declaraciones no pueden sostener la conclusión del Tribunal sobre la referida convivencia, dadas las evidentes contradicciones que presentan en relación con los medios de convicción analizados, pues mientras los declarantes afirman que la convivencia existió hasta el momento de la muerte del causante, en casación quedó establecido que la misma se rompió en el año 2001, ello por la propia afirmación de la actora.

Ahora, aunque la actora, en atención a su calidad de cónyuge supérstite, podía acreditar el cumplimiento de los cinco años de convivencia con el causante en cualquier tiempo y no necesariamente al momento del fallecimiento, conforme lo permite el inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, también resultaba necesario que demostrara que para el momento de la muerte existía algún tipo de vínculo afectivo, de comunicación, solidaridad y ayuda mutua con éste, que permitiera considerar que los lazos familiares siguieron vigentes.

En efecto, a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, la Sala Laboral interpretó que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, por la existencia del lazo matrimonial y siempre que hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo, pero bajo las condiciones anotadas en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, y CSJ SL12442-2015.

En ésta última indicó que: […] Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante, la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

En ese orden de ideas, siguiendo el citado precedente, es claro que no fueron demostradas las exigencias ya aludidas, en tanto que de las pruebas allegadas no es dable colegir que después del distanciamiento entre la demandante y el causante se mantuviera entre los cónyuges una relación afectiva y espiritual, esto es, que pese a la separación, continuaran vigentes los lazos afectivos familiares, la comunicación, solidaridad y ayuda mutua.

Por el contrario, de haberse valorado el documento presentado por el causante ante la entidad demandada el 30 de octubre de 2001 (f.° 77), se hubiese concluido que la intención del pensionado era no mantener su obligación de socorro y ayuda mutua para con su cónyuge, pues en este escrito expresamente solicita « la suspensión de los servicios médicos de Mercedes Ramírez de Rojas […] y la suspensión de los descuentos que por ese efecto se me están afectando, para lo cual estoy anexando al presente copia de la sentencia ejecutoriada de la separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal».

De esta manera se evidencia otro de los yerros que la censura enrostra al Tribunal, esto es, no dar por demostrado, que el causante solicitó la suspensión de los servicios médicos de la demandante; circunstancia que aunque no tendría incidencia para desvirtuar el hecho de la convivencia al momento de la muerte, -el cual se descarta con los otros medios de prueba denunciados-, sí resulta relevante para establecer que luego de la separación de hecho de la pareja, la actora no mantuvo un vínculo o relación como integrante del grupo familiar del causante.

Así las cosas, lo que se establece con los medios de prueba que se analizaron en atención al ataque por vía indirecta planteado por el censor, es que la pareja dejó de convivir para el momento en que se realizó la separación de bienes, esto es, en el año 2001, y que luego de ese momento no se mantuvieron relaciones de ayuda mutua o socorro, o la intención de que la actora continuase en el grupo familiar del causante.

Por esta razón, las conclusiones del ad quem resultan equivocadas, y los yerros en que incurrió son protuberantes, ostensibles y manifiestos, lo que no permite a la Sala aceptar la valoración probatoria desplegada en segunda instancia, debiendo por tanto casar la decisión impugnada. Dada la prosperidad de este cargo, la Sala se releva del estudio del segundo formulado con igual fin, esto es, cuestionar la conclusión que sobre convivencia había efectuado el Tribunal.

SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo concluido en sede de casación, debe precisarse en torno a las declaraciones rendidas por Nelson Alexander Rojas Suarez y Nelson Rojas Ramírez, nieto e hijo de la actora, respectivamente, que sus dichos resultan contradictorios con lo afirmado por la misma accionante. En efecto, mientras que en el documento auténtico que contiene la declaración de la actora ante notario, y en la acción de tutela presentada personalmente por ella, informó que solamente convivió con el causante hasta el momento de la separación de bienes en el año 2001, estos declarantes afirman sin mayores explicaciones, que la pareja convivió hasta el momento en que falleció el causante.

Además, el testigo Nelson Alexander Rojas afirma que su abuela ingresó al ancianato luego de la muerte del causante, aunque ella misma asegura que vivió en tal lugar desde el año 2001 cuando se liquidó la sociedad conyugal (f.° 19). A su turno, el declarante Nelson Rojas Ramírez, refirió que entre sus padres existió un disgusto, que produjo una separación de bienes judicial, « pero después a los pocos días estaban viviendo bajo el mismo techo»; sin embargo, la actora aseguró que luego de dicha liquidación de sociedad conyugal no volvieron a vivir juntos.

En ese orden, es claro que se debe dar mayor crédito a lo afirmado por la propia demandante en cuanto al tiempo de convivencia con el causante, que a lo referido por estos testigos, sin que con ello pueda afirmarse que resultan sospechosos en razón a su relación de parentesco con la accionante, pues por ese vínculo bien pueden dar cuenta de las condiciones de vida de la pareja; empero, en este caso, sus dichos resultan incoherentes con lo que las demás pruebas documentales permiten establecer, incluso tendrían mayor relevancia probatoria las declaraciones extrajuicio rendidas por Armando Herrera Grimaldo y Miguel Antonio Buitrago Cárdenas, quienes coinciden con las manifestaciones de la actora en torno a la convivencia que se controvierte.

Adviértase que en la acción de tutela que presentó la demandante, ella insiste en que fue su enfermedad y la de su cónyuge, la razón para no convivir juntos, y que « nunca se hizo una separación de cuerpos judicialmente, lo único que se dio fue una separación voluntaria y temporal debido a nuestras enfermedades». Como se indicó en casación, de esta posible justificación de la separación no se allegó soporte probatorio alguno, y por el contrario, se reitera en tal acción judicial que la separación de cuerpos no fue judicial y que en todo caso, no rompe el vínculo matrimonial, admitiendo con ello que sí existió, pero sin soportar las explicaciones de tal rompimiento de la convivencia. Esa manifestación efectuada sin respaldo probatorio, tampoco es respaldada por los testigos, pues en su dicho ninguno señaló que la pareja estuviese enferma o que fuesen situaciones de salud las que impidieron la convivencia, por el contrario, afirmaron sin mayores explicaciones, que Mercedes Ramírez de Rojas y Jesús María Rojas vivieron siempre juntos hasta la muerte de él. Esta situación es la que les resta credibilidad, por lo que debe darse prevalencia a los otros medios de prueba, que de manera conjunta dan cuenta de la inexistencia de los presupuestos legales para acceder a la prestación pensional reclamada.

En ese orden, en sede de instancia corresponde revocar la decisión del a quo, y en su lugar, absolver a la entidad demandada de las pretensiones formuladas por la actora en la demanda inicial. Sin costas en sede de casación por cuanto el recurso prosperó. Las de las instancias a cargo de la parte demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MERCEDES RAMÍREZ DE ROJAS contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

En sede de instancia, REVOCA el fallo de primer grado y, en su lugar, resuelve:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de todas las pretensiones de la demanda instaurada en su contra por MERCEDES RAMÍREZ DE ROJAS.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00