Radicación n.° 68774 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1287-2019 Radicación n.°68774 Acta 6 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, MARINO SANABRIA AGUILAR, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 18 de marzo de 2014, en el proceso que adelanta en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES El señor Marino Sanabria Aguilar llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá D.C. S.A. E.S.P. y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- para que se le reconozca y pague la pensión de jubilación extralegal convencional desde el 15 de septiembre de 1990, conforme lo establece la convención colectiva de trabajo, artículo 24, literal b) de la recopilación 1984; que se declare la no compartibilidad de esta pensión con la de vejez que otorgue la Administradora de Pensiones -Colpensiones-; que se condene a pagar los intereses moratorios previstos en la Ley 100 de 1993, las costas del proceso y todos los derechos probados ultra y extrapetita.
Fundamentó sus peticiones en que laboró para la accionada ETB desde el 14 de septiembre de 1965 al 14 de septiembre de 1990; que el 14 de septiembre de 1985 causó la pensión extralegal conforme a la convención colectiva 1984-1986, la cual le fue reconocida con la resolución n°.2964 del 31 de octubre de 1990; que estuvo afiliado al ISS desde el 14 de septiembre de 1965 y hasta el 14 de septiembre de 1990; que el Instituto de Seguro Social mediante resolución n°.045964 del 27 de septiembre de 2007, le otorgó pensión de vejez a partir del 16 de junio de 2006; y que con la comunicación del 5 de diciembre de 2007, la demandada ETB S.A., le informó que la pensión de jubilación extralegal con la de vejez del ISS era compartible.
En el acápite que denominó OMISIONES, afirmó que la demandada no lo afilió al ISS como empleado activo de la empresa, por la totalidad del tiempo de servicios y por ello, dejó de aportar 1.222 semanas por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1967 al 14 de septiembre de 1990, y durante el lapso del 15 de septiembre de 1990 al 16 de junio de 2006 solo cotizó 752 semanas cuando han debido ser 816.
(Fls. 1 a 19) Al dar respuesta a la demanda, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral con el actor, pero precisó que fue por espacio de 25 años; que le otorgó pensión convencional; que el demandante presentó derecho de petición al que se le dio respuesta.
De los demás dijo que no lo eran. Negó la totalidad de las omisiones que se denuncian. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de fuente normativa que imponga obligación a mi representada, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la mora, inexistencia de la obligación de pagar intereses, pago, compensación, y la genérica.
(Fls. 152 a 162). La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que el actor cotizó a esa entidad, 1481 semanas y que la novedad de retiro se hizo el 01 de julio de 2012; que le fue concedida pensión de vejez a partir del 16 de junio de 2006 en la que se incluyeron todas las semanas aportadas, con base en el IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que con la resolución n°.03307 de junio de 2009, resolvió el recurso de apelación. De los demás, dijo que no le constaban.
Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de la reliquidación y enriquecimiento sin causa. (Fls. 235 a 239 y 242 a 245). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 23 de enero de 2014, absolvió a las demandadas y declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de las obligaciones.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación que interpuso la parte demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., resolvió así:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de enero de 2014 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, acorde con lo considerado.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia ante su no causación. El tribunal determinó que los problemas jurídicos a resolver eran establecer si las pensiones de jubilación extralegal y la de vejez otorgadas al actor, son compatibles; si se debía condenar a la ETB S.A. a pagar los aportes a pensión por la totalidad del tiempo servido por el demandante a la ETB S.A.; definir cuál es el régimen aplicable al demandante y si el retroactivo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, se le debía pagar a él. Consideró que la accionada ETB le otorgó al trabajador, pensión convencional con la resolución n°. 2964 de 1990 sobre el 100% del salario percibido en el último año de servicios y que mediante acto administrativo n°045964 de 2007, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, le concedió pensión de vejez a partir del 16 de junio de 2006, por lo que de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985, estas prestaciones son compartibles teniendo en cuenta que la pensión extralegal fue concedida con posterioridad a la entrada en vigor de esta norma, salvo que las partes en forma expresa hayan convenido lo contrario, caso en el cual al empleador le asiste la obligación únicamente de asumir el mayor valor entre estas pensiones.
Referente a los aportes dejados de realizar por el empleador al sistema general de pensiones, aseguró que no afectan en forma positiva la prestación otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por cuanto si se efectuaran, el máximo porcentaje de esta pensión alcanzaría el 90% como tasa de reemplazo, mientras que el beneficio convencional que le concedió la ETB se liquidó sobre el 100% del salario.
Dijo que no tienen aplicación las sentencias de tutela que mencionó la apoderada de la parte demandante, porque definieron asuntos relacionados con la negligencia de las administradoras de pensiones para recaudar los aportes en mora de los empleadores. Del régimen aplicable al demandante, aseguró que no es el consagrado en los Decretos 3041 de 1966 y 2879 de 1985, porque para acceder a la pensión de vejez el señor Sanabria Aguilar no solo debía cumplir con el requisito de semanas sino también alcanzar la edad pensional, y este hecho solo ocurrió el 16 de junio de 2006, data en la que ya estaba en vigor el Acuerdo 049 de 1990.
Finalmente, con relación al retroactivo pensional que otorgó el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, aseguró que como la ETB S.A., le pagó la totalidad de la pensión de jubilación al demandante mientras aquel asumía el reconocimiento de la prestación por vejez, a pesar de tener que arrogarse solamente el mayor valor entre estas prestaciones, ese monto le correspondía al empleador del actor.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó el recurrente a « la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., de fecha 18 de marzo de 2014» Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica y procede la Corte a resolver.
PRIMER CARGO Lo presenta de la siguiente manera: 1. «Acuso la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 1, 11, 38, 39, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. La violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES ETB Y COLPENSIONES a) El representante de la ETB al contestar la demanda acepta que la Entidad sí hizo los aportes. b) En la resolución 2964 de octubre 31/90 en el Considerando, numeral 6, certifica que hizo los aportes al ISS durante su vida laboral. c) Las semanas cotizadas por ETB son relacionadas en la Demanda, capítulo 4, fundamentos de Derecho: 1.206 semanas aplicable la Ley 100/93 artículo 36. d) La Ley 100/93 art.36 que rige a partir de abril 1/94: Edad 47 años, 9 meses, 15 días.
Semanas cotizadas: 1.416 semanas (más 1000), art. 11, literal b, Decreto 3041/66. RÉPLICA DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Advierte que la demanda de casación presenta errores de técnica porque «no aparece la causal invocada como tampoco el alcance de la impugnación…», también que los cargos formulados no exhiben argumentos en su demostración, no indican los presuntos errores cometidos por el tribunal y «no aparece tampoco las pruebas erróneamente apreciadas, no apreciadas o apreciadas parcialmente, por el Ad Quem se deben indicar con CLARIDAD PRECISIÓN Y ESMERO EN SU CONSTRUCCION (sic) A LOS PROPOSITOS (sic) DE SU INTELIGIBILIDAD para que la demanda tenga éxito; pero al analizar la demanda de casación, éste requisito no aparece en el cargo.» Reproduce apartes de las sentencias con radicación n°s 8891 del 1° de noviembre de 1996, 29464 del 11 de marzo de 2008, y 29882 del 20 de febrero de 2008.
Agrega que «Conforme al inciso 2 del artículo 23 de la ley 16 de 1969, indica que solo habrá error de hecho, cuando provenga de la falta de apreciación o, apreciación errónea de un documento auténtico, una confesión o una inspección judicial; revisando el texto de la demanda, nada se dijo. (…) Teniendo en cuenta que es deber del casacionista apuntar a concretar los errores cometido (sic) por el Ad quem y no lo logró la Corte no puede de OFICIO SANEAR LOS VICIOS Y DEFECTOS DE LA DEMANDA.» Afirma que «la demandante (sic) argumentó que como cumplió los 20 años de servicio antes de octubre de 1985, la pensión concedida en 1990, era compatible con la del ISS, sin considerar, que en el año 1985, el actor no cumplía con el requisito de la edad (50 años) exigido por la convención colectiva para tener derecho a la pensión extralegal.
Para el presente caso es importante aclarar, que se están solicitando derechos extralegales, consagrados convencionalmente, y al revisar el expediente, no se encontró prueba alguna que demuestre que el actor había adquirido el derecho a la pensión convencional en el año 1985, pues una cosa era que tuviese 20 años de servicio, más no cumplía para esa fecha con el requisito de la edad exigido en la norma convencional para la adquisición del derecho.» RÉPLICA -COLPENSIONES- Manifiesta que la demanda de casación «carece de un acápite que se denomine como tal alcance de la impugnación.».
Dice que aún si se entendiera que sí se planteó, no lo hizo en forma adecuada porque no indica qué debe hacer la Corte en sede de instancia. Transcribe apartes de la sentencia con radicación n°. 33512 del 16 de marzo de 2010. Asegura que el recurrente no precisó la vía escogida si la directa o la indirecta, « pese a ello se puede vislumbrar sutilmente que el mismo fue orientado por la vía de los hechos.» No plantea los errores de hecho en que aparentemente incurrió el apelante, ni tampoco refiere las pruebas que dejadas de valorar o cuáles fueron apreciadas de manera errónea.
Copió apartes de la sentencia con radicación n°. 42330 del 22 de agosto de 2012. Manifiesta que el cargo carece de demostración porque no « ataca con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, situación que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia que con un recurso extraordinario de casación laboral.» Copia, segmentos de la sentencia con radicación n°. 37325 del 18 de noviembre de 2009.
Precisa que la pensión de vejez y de jubilación convencional, son compartidas y no compatibles como lo pretende el demandante, porque cuando la ETB reconoció la prestación ya estaba vigente el Acuerdo 029 de 1985, y además, «no se señaló que la prestación tuviese el carácter de compatible con la de vejez reconocida por COLPENSIONES.» CONSIDERACIONES Le asiste razón a la parte opositora por cuanto la demanda presenta falencias técnicas serias e insalvables.
Ciertamente el recurrente no planteó correctamente el alcance de la impugnación, y el que como es sabido, constituye el petitum de la demanda, pues el censor solicita la casación de la sentencia del tribunal, sin mencionar cuál debe ser la decisión de la Corte en sede de instancia, esto es si confirma, revoca o modifica el fallo de primer grado.
No obstante esta omisión, y entender que lo pretendido es que en sede de instancia se revoque la decisión del A quo, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, en el acápite que denominó cargos, en el numeral «1.» incurre en el desatino de no indicar la vía por la que acusa la sentencia del tribunal, sin embargo, denuncia unas normas como aplicadas indebidamente, y en el desarrollo relaciona unos errores de hecho.
Cabe precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del CPT y SS, modificado por el D.E. 526 de 1964, artículo 60, procede el recurso de casación por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; o por violación indirecta por errónea apreciación o por no examinar determinadas pruebas.
Esto significa, en síntesis, que la vía directa consiste en el desconocimiento de la ley o en hallarle a la norma una inteligencia distinta a su contenido, o aplicar la que no gobernaba el caso, con total independencia de cualquier cuestionamiento probatorio. Por el contrario, cuando se acusa la sentencia por la vía indirecta, debe referirse en forma exclusiva a los errores fácticos en que pudo incurrir el fallador de segundo grado, que por demás tienen que ser manifiestos y protuberantes.
La Corte entiende, por el desarrollo del cargo, que la modalidad por la que se acusa la sentencia del tribunal es la indirecta, sin embargo, la censura no relaciona los medios de prueba que dejaron de ser apreciados, o que fueron valorados erróneamente y que constituyeron la fuente en la comisión de los errores fácticos, ni se preocupó por demostrar en qué consistió el ostensible error de apreciación y menos se encargó de exponer lo que retrae de las pruebas, pues el recurrente únicamente relaciona una serie de hechos y documentos, sin realizar el análisis que evidencie la equivocación protuberante que contradice lo que en forma clara enseña el caudal probatorio.
El censor incumple con la obligación que le asiste de individualizar las eventuales equivocaciones que cometió el juez colegiado en el análisis y valoración fáctica de las pruebas. Tampoco identificó con un argumento lógico y puntual que el error fue protuberante y menos, la incidencia que tuvo en la decisión. Conforme a lo expuesto el cargo se desestima.
SEGUNDO CARGO Lo presenta de la siguiente manera: 2. Acuso la sentencia por aplicar indebidamente los Decretos 2879/85, art. 5 y Decreto 758/90, art. 18 y resoluciones de ETB 2964 de oct 31/99. La violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: a. Decreto 2879/85: La empresa no cotizó lo exigido en este artículo para tener derecho a la compartibilidad, es decir, afiliar a MARINO SANABRIA AGUILAR como pensionado al ISS desde septiembre 1/90. b. Decreto 758/90, art. 18: La Empresa ETB no cotizó lo exigido en este artículo para tener derecho a la compartibilidad, es decir, afiliar a MARINO SANABRIA AGUILAR como pensionado al ISS desde septiembre 1/90.
Ver certificado del ISS de noviembre 17/2011. c. Resolución 2694 de oct 31/90, con este documento la ETB se comprometió a dar cumplimiento a los Decretos atrás citados. d. Precedentes jurisprudenciales: Sentencias Corte Suprema de Justicia, radicado 33434, acta 39 de julio 16/2008, dice: (….) Sentencia radicado 24014 del 3 de mayo de 2005. 3.
La Convención Colectiva de Trabajo año 1984, art. 24, firmada en marzo 8/1984, en su artículo 24, dice: (…) El señor Marino Sanabria Aguilar en septiembre 14/85 cumplió 20 años de servicios continuos antes de la vigencia del Decreto 2879/85, adquirió el derecho a la Pensión de Jubilación extralegal Convencional, pero de común acuerdo, el Sr. Sanabria continuó laborando hasta cumplir los 25 años de labores para reclamar su pensión. a) Precedentes jurisprudenciales: Sentencias de la Corte Constitucional, Sala Plena C 754/2004, C 926/2002 y C 147/1997.
RÉPLICA DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Se vale de los mismos argumentos que expresó en el primer cargo. RÉPLICA DE COLPENSIONES Del segundo cargo expresa que presenta los mismos errores de técnica que el primero. Además, que se acusa el Decreto 2879 de 1985, pero no especifica ningún artículo como infringido, lo que hace que sea la Corte la que de manera oficiosa escoja la norma infringida, actividad que no le corresponde.
Dice que el recurrente acusa la resolución n°. 2964 del 31 de octubre de 1999, la cual no es una norma sustancial del orden nacional. Agrega que el cargo carece de demostración, por lo que «salta a la vista que la censora no ataca con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, situación que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia que con un recurso extraordinario de casación laboral.» Copia apartes de la sentencia con radicación no. 37325 del 18 de noviembre de 2009.
CONSIDERACIONES A pesar del desconocimiento de la técnica de la casación en este cargo, no sobra precisar que esta Sala ha indicado que la regla general es que las pensiones de jubilación de origen extralegal y la de vejez, cuando aquella se causa con posterioridad al 17 de octubre de 1985, se tornan compartibles, lo que constituye fundamento esencial de la decisión del tribunal para absolver a las demandadas.
En sentencia SL2963-2018 del 25 de julio de 2018, se explicó: «Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.
Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
(Negrillas y subrayado de las Sala)
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 13996–2014, se dijo lo siguiente: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.
En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: […] La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la prestación convencional que a esa data perciba el beneficiario.
En caso de que la pensión se cause con posterioridad a la expedición del Acuerdo 049 de 1990, existirá subrogación total o parcial (compartibilidad), según si existe o no diferencia entre el valor reconocido por el empleador, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, «se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», es decir, que en este último evento, resultan compatibles las dos prestaciones.» Conforme a lo expuesto, y tal como lo advierte el mismo recurrente, está probado en el proceso que al actor la Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A., con resolución no. 2964 del 31 de octubre 1990 le reconoció pensión de jubilación extralegal a partir del 15 de septiembre de 1990, y en este acto administrativo, se le advirtió que una vez cumpliera 60 años, debía tramitar el beneficio de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales, y que las partes en forma expresa no dispusieron la compatibilidad de estas prestaciones, razón por la cual el otorgamiento de la pensión convencional sigue la regla general en cuanto a que como fue causada con posteridad al 17 de octubre de 1985, es compartida con la que concede el Instituto de los Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, por lo que únicamente estaría a cargo del empleador el mayor valor entre estas prestaciones de presentarse, como acertadamente lo concluyó el sentenciador de segundo grado En consecuencia el fallador de segundo grado no erró al declarar que la pensión convencional reconocida por el empleador al demandante debía ser compartida con la de vejez que otorgó el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, mediante resolución n°. 003307 del 23 de junio de 2007, a partir del 16 de junio de 2006.
Con fundamento en lo anterior, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente por cuanto se presentó oposición. En su liquidación inclúyase la suma de $4.000.000 por concepto de agencias en derecho, las cuales se liquidarán conforme al artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dictada el 18 de marzo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARINO SANABRIA AGUILAR contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas como se enunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00