Radicación n.° 52610 MARTIN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL12864-2017 Radicación n.° 52610 Acta 07 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA DÍAZ KINDGREN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2011, aclarada el 30 de junio de igual año, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación. En atención a la solicitud obrante a folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, - hoy artículo 68 del CGP aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 2005, en valor inicial de $3.483.448 mensuales, en razón a que cotizó a la demandada un total de 1.087 semanas; el retroactivo causado junto con las diferencias generadas; los intereses moratorios; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de agosto de 1946; que cotizó al ISS para los riegos de invalidez, vejez y muerte, así: del 15 de diciembre de 1970 al 30 de abril de 1973 con la Superintendencia de Sociedades, del 2 de mayo de 1973 al 15 de junio de 1975 con el Banco de Crédito, y del 15 de septiembre de 1988 al 30 de agosto de 2005 con Ropsohn Laboratorios Ltda., fecha en que se retiró del régimen de pensiones; que cotizó a la demandada un total de 1.087 semanas, quien, por medio de la Resolución n.o 002344 de 30 de enero de 2006, le reconoció la pensión de vejez, en la suma de $3.126.505 mensuales, teniendo en cuenta para ello solo 963 semanas cotizadas; que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición, en el cual solicitó que se incluyeran las 124 semanas cotizadas a través de la Superintendencia de Sociedades, y también reclamó el reconocimiento del retroactivo de la prestación a partir del 1º de septiembre de 2005, sin obtener respuesta; que en atención a que la demandada fijó el IBL en la suma de $4.342.368, le asiste derecho a percibir una primera mesada pensional por valor de $3.483.448, teniendo en cuenta que la tasa de remplazo que le corresponde, en atención a las semanas efectivamente cotizadas, que lo fueron 1.087, es del «80.22%».; y que el 9 de junio de 2008 presentó la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, las cotizaciones efectuadas a la entidad de seguridad social a través de los empleadores Banco de Crédito y Ropsohn Laboratorios Ltda., el reconocimiento de la pensión de vejez, la solicitud de reliquidación y retroactivo presentada, como el agotamiento de la reclamación administrativa; y de los demás dijo que no eran ciertos.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del Instituto de Seguros Sociales para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción y la genérica. En su defensa, argumentó que la pensión de vejez fue liquidada correctamente, teniendo en cuenta para ello las semanas que fueron cotizadas a la entidad, además que la prestación se concedió a partir del día siguiente al que adquirió el derecho, y en consecuencia no se le adeuda a la actora suma alguna.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2010, en su numeral primero condenó a la entidad demandada a «liquidar nuevamente» la pensión de vejez de la demandante «en un monto equivalente al 72%, pero sobre el ingreso base de liquidación obtenido con base en el promedio de los ingresos base de cotización correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y la fecha de la última cotización que registra su historia laboral (31 de mayo de 2005), o con base el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este último promedio fuere superior».
Por otra parte, acorde al nuevo valor de la mesada pensional, impuso su pago desde del 2 de septiembre de 2005, junto con las diferencias por el mayor valor de la prestación, si existen, surgidas a partir del 1º de febrero de 2006; autorizó a la demandada a descontar de la mesada los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud; impuso los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas adeudadas por retroactivo pensional, esto es, las causadas entre el 2 de septiembre de 2005 y el 31 de enero de 2006; absolvió de las restantes súplicas; declaró no probadas las excepciones propuestas; e impuso costas a la demandada.
Arribó a dicha decisión tras considerar que no era posible la inclusión del tiempo laborado por la actora en la Superintendencia Financiera, a efectos de fijar la tasa de remplazo conforme a las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, que fue el aplicado por la demandada para reconocer el derecho, en tanto durante el periodo reclamado del 15 de diciembre de 1970 al 30 de abril de 1973 no se efectuaron cotizaciones al ISS a nombre de la accionante.
Consideró a su vez que como el retiro del sistema de la demandante operó el 1º de septiembre de 2005, resultaba procedente reconocer el retroactivo reclamado, correspondiéndole a la demandada «Para efectos de establecer el monto de las mesadas adeudadas […] realizar una nueva liquidación de la prestación, pues la condena implica el reconocimiento pensional a partir del 2 de septiembre de 2005 y no a partir del 2 de febrero de 2006, cambiándose en consecuencia los términos del establecimiento del ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante», el cual debía ser calculado conforme a las cotizaciones realizadas entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de mayo de 2005, en virtud del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le resultaba aplicable a la actora.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 29 de abril de 2011, aclarada el 30 de junio siguiente, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, modificó el numeral primero del fallo de primer grado, en el sentido de que las « fechas que se deben tener en cuenta para efectos del IBL son del 1º de abril de 1994 al 1º de septiembre de 2005», la confirmó en lo demás, sin imponer costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se ocupó en primer lugar del recurso de apelación de la parte demandante, cuyas inconformidades están relacionadas con: (i) la inclusión de las semanas supuestamente cotizadas entre el 15 de diciembre de 1970 y el 30 de abril de 1973 por la Superintendencia de Sociedades, a fin de establecer la tasa de remplazo en un 80,22%, y (ii) el periodo de cotizaciones a tener en cuenta para liquidar el IBL, pues la actora apelante reclamó se tomaran los últimos diez años, los cuales corresponden a los aportes realizados entre el 2 de septiembre de 1995 y el 2 de septiembre de 2005.
Frente al primer aspecto, transcribió lo manifestado por el a quo sobre el particular y dijo que compartía plenamente tales razonamientos, consistentes en que será la Superintendencia de Sociedades, quien sustituyó a Corpoanonimas, la entidad responsable de asumir directamente la carga pensional, en tanto el Decreto 3041 de 1966, vigente para la época en que existió el vínculo laboral, dispuso que eran los trabajadores particulares quienes estaban sujetos al seguro obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, condición que no ostentaba la demandante entre el 15 de diciembre de 1970 y el 30 de abril de 1973.
A lo que agregó que, en gracia discusión, si se considerara que para esa calenda la actora era una afiliada obligatoria, «la demandante no trajo al plenario documento alguno que demostrara que dichas cotizaciones fueron realizadas», incumpliendo con ello el mandato previsto en el artículo 177 del CPC, por lo que no era posible reliquidar la pensión por este motivo.
En lo atinente al segundo punto sobre el periodo de cotizaciones a tener en cuenta para establecer el IBL, a la luz del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto del cual el a quo dijo que era el comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de mayo de 2005, adujo que si bien el retiro de la actora del sistema general de pensiones se produjo el 1º de septiembre de 2005, lo cierto era que acorde a la historia laboral que obra a folios 2 a 7 y 33 a 38, su última cotización la realizó en mayo de ese mismo año, por lo que «lo decidido por el a quo se encuentra totalmente ajustado a derecho».
Destacó que aun en el caso de tener por probado que se efectuaron aportes por los meses de junio, julio y agosto del año 2005, estos corresponden a 12 semanas, las que resultan insuficientes para aumentar la tasa de remplazo que le fue reconocida por el ISS en un 72% al tener 963 semanas cotizadas, toda vez que con su inclusión totalizaría 975 semanas, por lo que « no llegaría a las 1000 semanas, número este necesario para aumentar un 3% mas la mesada tal y como lo dice el Acuerdo 049 de 1990, base para esta pensión».
Resaltó a su vez que tampoco se presentó yerro alguno al tomar como fecha inicial para el cálculo del IBL el 1º de abril de 1994, por cuanto, siendo beneficiaria la actora del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribió destacando lo previsto en el inciso tercero, a renglón seguido señaló que « al haber cotizado la demandante mas de 10 años desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 DE ABRIL DE 1994), como ya lo dijo el artículo citado se toma el tiempo cotizado, tal y como lo hizo el a quo, por lo cual se confirmará lo decidido en este punto de apelación», ello con la modificación que el lapso para calcular el IBL se extenderá hasta el 1º de septiembre de 2005.
Dilucidado lo anterior, pasó a ocuparse del recurso de apelación formulado por la entidad demandada y adujo que con la autoliquidación mensual de aportes obrante a folio 55 del cuaderno anexo, se demostró que la actora se retiró en materia pensional el 1º de septiembre de 2005, data hasta la cual prestó sus servicios a la sociedad Ropsohn Laboratorios Ltda, por lo cual no le asistía razón a esta apelante de tomar una fecha distinta de la acogida por el a quo para ordenar el pago de la pensión. Finalmente consideró que tanto los intereses moratorios como las costas del proceso que se impusieron en primera instancia, resultaban procedentes, por lo que mantuvo tales condenas.
Concluyó entonces, que « Teniendo en cuenta todo lo anterior, no queda mas para este Instancia Superior, sino Modificar el numeral PRIMERO de la sentencia apelada y en su lugar, las fechas que se deben tener en cuenta para efectos del IBL son del 1º de abril de 1994 al 1º de septiembre de 2005 y se CONFIRMARÁ todo los demás decidido por el a quo, por las razones atrás expuestas».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que en sede instancia «MODIFIQUE el numeral primero la del a quo y en su lugar, condene a los términos de los acápites de pretensiones y condenas de la demanda, salvo lo de la mesada catorce (14) y CONFIRME en lo demás la del a quo».
Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados, que por cuestiones de método, se estudiará en un comienzo el segundo de ellos orientado por la vía indirecta, para luego abordar el primero encauzado por la senda directa. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del «artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 13 y 20 del acuerdo 049 de 1990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES puesto en vigencia por el decreto 758 del mismo año, artículos 18, 25, 31, 52, 90, 141 y 283 de la ley 100 de 1993, los artículos 4º y 5º de la ley 797 del 2003 y artículo 7º de la ley 71 de 1988; artículos 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio».
Sostiene que el Tribunal incurrió en los errores de hecho consistentes en: l. Dar por probado, sin estarlo, que la demandante no laboró para la Superintendencia de Sociedades. 2. No haber dado por probado, estándolo, que la demandante no (sic) laboró para la Superintendencia de Sociedades. 3. Dar por probado, sin estarlo, que los últimos diez (10) años de cotizaciones fueron del 1º de abril de 1994 y el 1º de septiembre del 2005. 2.
(sic) No haber dado por probado, estándolo, que los últimos diez (10) años de cotizaciones fueron el 31 de agosto de 1995 y el 31 de agosto del 2005. Como pruebas mal apreciadas relaciona las siguientes: ( i) la resolución por medio de la cual ISS le reconoció la pensión de vejez a la demandante (f.o 12 del cuaderno del juzgado), ( ii) autoliquidación de aportes del mes de septiembre de 2005 (f.o 55 del cuaderno de pruebas del juzgado), ( iii) reporte de semanas cotizadas en pensiones al ISS (f.o 2 a 7 y 33 a 38 del cuaderno de pruebas del juzgado), y ( iv) certificación expedida por la Superintendencia de Sociedades sobre la prestación de servicios de la actora a ese entidad (f.o 58 y 59 del cuaderno de pruebas del juzgado).
El recurrente manifiesta que no es objeto de discusión que a la demandante le asiste derecho a disfrutar de la pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 2005, recayendo su inconformidad, en que en el proceso se acreditó que aquella «laboró al servicio de la Superintendencia de Sociedades entre el 15 de diciembre de 1970 y el 30 de abril de 1973».
Señala que el error del Tribunal consistió en « no haber visto en los documentos» que enlistó como mal apreciados « lo que ellos contienen». Dijo que si bien en la providencia se hace mención a tales elementos probatorios, con excepción de la que milita a folios 58 y 59 del cuaderno de pruebas del juzgado, lo cierto es que fueron valorados de forma equivocada.
Destaca que con la certificación expedida por la Superintendencia de Sociedades, en donde consta la prestación de servicios de la actora a esa entidad por el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 1970 y el 30 de abril de 1973, está claro que a las 963 semanas que el ISS reconoció como cotizadas en la Resolución n.o 00234 de 2006 (f.o 12), se deben adicionar 123 semanas por el tiempo servido en la referida entidad.
Además de ello, se deben adicionar las 12 semanas que cotizó la demandante en el año 2005, en razón a que con el documento que milita a folio 55 del cuaderno de pruebas del Juzgado, se acredita que la sociedad Ropsohn Laboratorios Ltda. «pagó los treinta (30) días de servicios correspondientes al mes de agosto del 2005 por lo que las doce (12) semanas a que se refiere el ad quem sí fueron canceladas».
Reitera que a las 963 cotizadas al ISS « se le deben sumar el ciento veintitrés (123) semanas que laboró para la Superintendencia de Sociedades y las doce (12) semanas la sociedad Ropsohn Laboratorios Ltda. canceló para un resultado de mil noventa y ocho (1098) semanas cotizadas que equivalen a una tasa de reemplazo del ochenta con ochenta y ocho por ciento (80,88%) del IBL de los últimos diez (10) años anteriores al retiro del régimen de prima media con prestación definida».
Finalmente hace mención a lo dicho por la Sala Laboral en sentencia CSJ SL, 30 abr. 2002, rad. 17822 y colige que la Superintendencia de Sociedades « debe asumir su cuota parte pensional por las ciento veintitrés (123) semanas que laboró para esa Superintendencia» LA RÉPLICA La demandada presenta oposición y solicita de la Corte su desestimación, por razón de que el cargo adolece de errores de técnica.
Frente a la proposición jurídica afirma que allí se alude a la aplicación indebida del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pese a que dicha disposición no fue llamada a operar en la decisión atacada. Afirma que aun cuando se enlistó algunas normas procesales, no fue explicado cómo dichas disposiciones llevaron a la trasgresión de normas sustanciales.
Respecto al error enrostrado, señala que no se presentó equivocación alguna en relación con el número de semanas que la censura aduce como aportadas, pues estas no aparecen como cotizadas a la entidad demandada, las cuales, conforme a reiterada jurisprudencia, los tiempos públicos no aportados no pueden considerarse para fijar la tasa de remplazo bajo las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990.
Agrega que la inclusión de las semanas que el censor dice cotizó la demandante en el año 2005, en nada afectan la tasa de remplazo que aplicó la entidad accionada para el reconocimiento de la pensión. CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impuganda, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En el sub lite, el recurrente pretende que se determine que el Tribunal cometió los errores de hecho endilgados, al no tener en cuenta que la demandante demostró en el proceso que « laboró » para la Superintendencia de Sociedades entre el 15 de diciembre de 1970y el 30 de abril de 1973, que equivale a 123 semanas, que adicionalmente efectuó aportes al ISS hasta el 31 de agosto de 2005, es decir que, cotizó 12 semanas más en los ciclos de junio a agosto de 2005, y que por tanto, tiene un número mayor de semanas al que la entidad de seguridad social tuvo en cuenta para fijar el valor de la pensión (963 semanas), y consecuencialmente con un total de 1.098 semanas aumentaría la tasa de remplazo al « 80.88% » que se demandó, para lo cual le enrostra la mala apreciación de unas pruebas documentales.
El fundamento de la sentencia recurrida en punto a lo que es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional, en esta parte de la acusación, estriba en que para la época que en que estuvo vigente el vínculo laboral de la demandante con Corpoanonimas, que lo fue entre el 15 de diciembre de 1970 y el 30 de abril de 1973, se encontraba vigente el Decreto 3041 de 1966, el cual, respecto a su campo de aplicación, sólo comprendió a los trabajadores del sector privado, condición que no ostentó la actora, por lo que no era afiliada obligatoria a la entidad de seguridad social demandada.
A lo que agregó, que aun en el evento de considerar que la demandante ostentaba tal condición, esto es, de afiliada obligatoria, lo cierto era que la parte actora no demostró «que dichas cotizaciones fueron realizadas», supuesto fáctico que le correspondía acreditar en virtud de lo dispuesto en el artículo 177 del CPC. Y en lo atinente a las cotizaciones efectuadas durante el año 2005, el Tribunal dijo que si bien la promotora del proceso se retiró del sistema a partir del 1º de septiembre de 2005, lo cierto era que su último aporte lo efectuó en el mes de mayo de ese mismo año, por lo que no era posible la inclusión de esos ciclos a efectos de establecer el número total de semanas cotizadas a la entidad, precisando que ese último periodo de todas formas resultaba insuficiente para aumentar la tasa de remplazo, en la medida que los ciclos de junio a agosto de 2005 corresponden al equivalente de 12 semanas, por lo que teniendo en cuenta la densidad de semanas reconocida por la entidad, que lo fue en número de 963, ajustaría un total de 975 semanas, requiriendo en su caso en particular completar 1.000 semanas a la luz del Acuerdo 049 de 1990, para poder incrementar el porcentaje que le fue otorgado por la entidad, lo cual no se logró. Al respecto, el censor no tiene la razón por lo siguiente: 1.
Frente a los dos primeros errores de hecho endilgados, el recurrente parte de una conclusión errada, en la medida que asegura que el Tribunal no dio por probado, estándolo, que la actora laboró para la Superintendencia de Sociedades entre el 15 de diciembre de 1970 y el 30 de abril de 1973, y que por tanto desconoció que dicho periodo, que corresponde a 123 semanas, debe adicionarse a las 963 semanas que reconoció el ISS como cotizadas en la Resolución n.o 002344 de 2006, a efectos de aumentar la tasa de remplazo.
Tal afirmación no es cierta, por cuanto el ad quem si verificó que la demandante había laborado en el interregno que aquí se reclama, al punto que hizo suyas las consideraciones del a quo, en donde éste manifestó « que para la época de la vinculación de la accionante a CORPOANOMINAS (sic), sustituida por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES regía en materia de seguridad social el Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966», e incluso el fallador de segundo grado reconoció, siguiendo los mismos razonamientos del juez de primer grado, que para dicha entidad los servicios los prestó del «15 de diciembre de 1970 y el 30 de abril de 1973».
Por consiguiente, la falencia probatoria que el censor le enrostra al juez colegiado, sustentada en que a partir de la certificación expedida por la Superintendencia de Sociedades sobre la prestación de servicios a esa entidad, es desatinada, cuando vista la motivación de la sentencia recurrida, la alzada en ningún momento desconoció esa circunstancia, y por el contrario con fundamento en ello resolvió el recurso de apelación. 2.
El casacionista desvía el ataque, por cuanto el ad quem cimentó la imposibilidad de contabilizar el periodo laborado por la demandante para la Superintendencia de Sociedades entre el 15 de diciembre de 1970 y el 30 de abril de 1973, para determinar el número total de semanas cotizadas, bajo dos razones, la primera, en que para el momento en que estuvo vigente la relación de trabajo regía el Decreto 3041 de 1966, normatividad que sólo consideró como afiliados obligatorios a los trabajadores del sector privado y que, por tanto, esos periodos los asumía directamente el empleador y, la segunda, que si en gracia de discusión se considerara que la actora era una afiliada obligatoria, no se encontraba demostrado « que dichas cotizaciones fueron realizadas ».
Tales razonamientos, que fueron bajo los cuales se erige la decisión consistente en no incluir el periodo comprendido laborado para la Superintendencia de Sociedades en el número de semanas cotizadas, quedaron libres de ataque, toda vez que, como ya se dijo, en este punto en particular el recurrente se aleja totalmente de las verdaderas motivaciones contenidas en el fallo que llevaron a confirmar en este punto la decisión del a quo.
De ahí que, el esfuerzo argumentativo del censor en tratar de probar desde el punto de vista fáctico, que el Tribunal no dio por demostrado que la accionante laboró en esa entidad, resulta a todas luces insuficiente, en la medida que los razonamientos del Tribunal se conservan en pie. 3. Respecto a los reportes de semanas cotizadas en pensiones al ISS (folios 2 a 7 y 33 a 38), los cuales se aducen que no fueron valoradas correctamente, lo cierto es que el censor se refirió a esas documentales de forma genérica, al punto que, haciendo alusión a todas las pruebas denunciadas, simplemente aseveró que el error del Tribunal consistió « en no haber visto (…) lo que ellos contienen», manifestación insuficiente para obtener su estudio en la esfera casacional.
Lo anterior se afirma porque no basta con enlistar las pruebas como posibles generadoras del error de hecho, sino que es indispensable que se explique de manera clara y suficiente, respecto de cada una, qué es lo que efectivamente acredita en contra de lo decidido por el Tribunal, labor necesaria en el presente asunto, y que brilla por su ausencia. Sin embargo, de llegarse a valorar, no derrumban la conclusión del Tribunal, por cuanto ellas no demuestran que se hubieran efectuado cotizaciones al ISS por el periodo comprendido entre junio y agosto de 2005, que fue lo que echó de menos el colegiado, quien dio por acreditado que si bien el retiro del sistema general de pensiones se produjo a partir del 1º de septiembre de 2005, lo cierto era que el último periodo efectivamente cotizado fue mayo de ese mismo año. Lo que indican esas probanzas es que con la sociedad empleadora Ropsohn Laboratorios Ltda. la demandante cotizó hasta el mes mayo de 2005, con un salario de $6.500.000, ciclo que fue sufragado el día 7 del mes siguiente, dejando en consecuencia de efectuar cotizaciones por los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2005.
Por consiguiente, el Tribunal, al concluir que los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2005, no fueron cotizados en debida forma, no erró al valorar las pruebas que se acaban de estudiar. 4. La autoliquidación de aportes que obra a folio 55 fue bien apreciada por el colegiado. En efecto, no distorsionó su contenido ni le hizo decir nada distinto a lo que muestra, en cuanto allí no aparece que se hubiera efectuado cotización alguna a favor de la demandante por el mes de agosto de 2005 en materia pensional.
En efecto, tal documento lo que acredita son lo pagos efectuados por sociedad Ropsohn Laboratorios Ltda. al Instituto de Seguros Sociales por concepto de cotizaciones en materia de salud y pensiones por otros trabajadores distintos a la actora para el mes de septiembre de 2005 y, por tanto, a partir de dicha prueba no es posible colegir que tal empleadora hubiera cotizado en los meses de junio a agosto de ese mismo año, como lo pretende la censura.
Además de ello, si bien allí se relacionada a la aquí demandante como trabajadora de la referida empresa y se reporta su salario, lo cierto es que no se hizo pago alguno a su favor por concepto de cotizaciones en pensiones para ese mes de septiembre. Por lo expuesto en precedencia el cargo no prospera. VIII. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea del « artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 13 y 20 del acuerdo 049 de 1990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES puesto en vigencia por el decreto 758 del mismo año, artículos 18, 21, 25, 31, 52, 90, 141 y 283 de la ley 100 de 1993, los artículos 4º y 5º de la ley 797 del 2003 y artículo 7º de la ley 71 de 1988; en cuanto a que la suma de tiempos del sector público y del sector privado para efectos de las semanas de cotización para estructurar la mesada pensional se encontraban establecidas en el régimen anterior y que el monto de la mesada pensional se estructura con los diez (10) años anteriores al retiro del régimen de prima media con prestación definida».
En la demostración del cargo el censor comienza por transcribir los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un aparte de lo manifestado por el ad quem y el canon 7º de la Ley 71 de 1988, y afirma que la inteligencia impartida a la disposición que regula el régimen de transición fue equivocada, por cuanto los «tiempos de servicios para el sector oficial y las cotizaciones al ISS por ser trabajador dependiente del sector privado se deben sumar porque es parte del régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia de la ley 100 de 1993».
Afirma que la norma que rige su situación pensional debió aplicarse de forma integral, por cuanto el juez de apelaciones interpretó el « artículo 36 de la ley 100 de 1.993 de forma restrictiva al considerar que el artículo 7º de la ley 71 de 1988 que creó el sistema de suma de aportes al ISS con el tiempo de servicios al sector público para determinar el número de semanas que estructuran la pensión de vejez […] no es parte del régimen de transición y no le era aplicable a la demandante».
Expone que encontrándose el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 vigente para el momento en que entró a regir el sistema general de pensiones, y siendo la actora destinataria del régimen de transición que allí se estableció en su artículo 36, se debían sumar los tiempos laborados en el sector público y las semanas cotizadas en el sector privado, a fin aumentar la tasa de remplazo y con ello el valor de la mesada pensional, debiendo el ISS asumir su valor y repetir contra la entidad pública empleadora.
Por otra parte, transcribe unos aportes de lo resuelto por el Tribunal en torno al periodo a tener en cuenta para calcular el IBL y dice que se presenta una «interpretación errónea del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 transcrito arriba, en el sentido de haber declarado que el IBL es el correspondiente a un período superior a los últimos diez (10) años anteriores al retiro del régimen de prima media con prestación definida».
Transcribe el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y afirma que « no puede estructurarse una mesada pensional con más de diez (10) años de cotizaciones con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993», consistiendo la interpretación correcta a efectos de cuantificar el IBL, en tomar los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad o la fecha del retiro del sistema, o las cotizaciones realizadas en todo el tiempo si fuera superior, « pero como no se hizo el comparativo entre los últimos diez (10) años anteriores al retiro del régimen de prima media con prestación definida y todo el tiempo de afiliación al ISS en (sic) incluyendo el tiempo laborado para la Superintendencia de Sociedades, en el caso que nos ocupa no se pueden tomar más de diez (10) años a partir del 1º de abril de 1994 como lo hizo el ad quem».
Cita lo dicho por la Sala Laboral en sentencia CSJ SL, 30 abr. 2002, rad. 17822 y concluye afirmando que: Si el ad quem hubiere interpretado correctamente los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 habría concluido lógica y jurídicamente que las ciento cuarenta y siete (147) semanas laboradas al servicio de la Superintendencia de Sociedades hacen parte de las semanas cotizadas para que el ISS estructure la mesada pensional, debiendo recobrar el valor a cargo de dicha Superintendencia por la suma de aportes y que los últimos diez (10) años de aportes anteriores al retiro del régimen de prima media con prestación definida son del 31 de agosto de 1995 y el 31 de agosto del 2005.
1. LA RÉPLICA Expone que el recurrente funda su ataque en la interpretación errónea del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, cuando dicha disposición no fue empleada por el Tribunal para definir el litigio. Agrega que no siendo objeto de discusión la condición de beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sin que sea posible la contabilización de periodos no cotizados al ISS para establecer el valor de la pensión. CONSIDERACIONES En el presente asunto, desde el punto de vista jurídico, son dos las temáticas que somete el recurrente a consideración de la Sala, la primera consiste en determinar si para efectos de liquidar la pensión que le fue reconocida por la entidad demandada a la actora, se deben contabilizar los periodos públicos que ésta laboró a la Superintendencia de Sociedades, al margen que sobre los mismos no se hubieran efectuado cotizaciones a la entidad demandada, y de esta manera aumentar la tasa de remplazo que le fue aplicada por el ISS en un 72% a un 80.88%; y la segunda consiste en establecer si la actora, siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe calcular el ingreso base de liquidación acorde al promedio de lo cotizado durante los últimos diez años de cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social, conforme lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden se abordará el estudio de la acusación: 1) Sobre el primero tópico el juez colegiado manifestó que en razón a que por el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 1970 y el 30 de abril de 1973, que corresponde al laborado a la Superintendencia de Sociedades, la demandante no era afiliada obligatoria al ISS y tampoco demostró que efectuó cotizaciones al ISS, durante todo el lapso, no era posible su contabilización para efectos de fijar la tasa de remplazo bajo los fines que reclamó la actora.
Pues bien, en el asunto bajo examen, observa la Sala que el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, limitó su estudio a verificar si el periodo público laborado por la demandante en la Superintendencia de Sociedades había sido cotizado al ISS, conforme se aseveró en la demanda inaugural y, por tanto, el mismo debía contabilizarse a efectos de establecer el número total de semanas que la actora aportó a la entidad demandada.
Fue bajo ese horizonte que el ad quem abordó el estudio del recurso de alzada, y al encontrar que no fueron acreditadas tales supuestos fácticos, desestimó el pedimento tendiente a obtener la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta una tasa de remplazo del «80.88%» y no del 72% como le fue aplicada en la Resolución del ISS n.o 002344 de 2006; sin hacer alusión alguna a la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados al ISS a las semanas que efectivamente fueron aportadas a esa administradora de pensiones del régimen de prima media, que es lo que en el recurso extraordinario ahora reclama el censor.
Desde esa óptica, es claro que el Tribunal no pudo incurrir en el error que se le enrostra, dado que, se insiste, en la sentencia impugnada sólo se ocupó de verificar si estaba acreditado que por el periodo laborado con la Superintendencia de Sociedades se efectuaron o no cotizaciones al ISS, a efectos de incluirlas para establecer el valor de la mesada pensional.
Y es que en dicho sentido lo ahora alegado en casación constituye un medio nuevo, que lleva a la variación de la causa petendi de la demanda inaugural, esto es, tomar tiempos públicos no aportados al ISS que nunca se demandaron, pues lo verdaderamente reclamado cuando se trabó la litis fue únicamente las cotizaciones efectuadas al ISS, por lo que se tiene que el recurrente incluye un hecho nuevo que no se discutió en las instancias.
Resulta oportuno recordar, que este recurso extraordinario no es la oportunidad procesal habilitada para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio, por lo que tal proceder conlleva la vulneración el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria.
Sobre este tópico en sentencia CSJ SL6076-2016, rad. 49422, se dijo: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.
Ahora bien, de considerar la parte convocada a juicio que la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS a efectos de cuantificar el valor de la pensión, constituía materia sobre la cual el Tribunal tenía que pronunciarse en el fallo impugnado, debió, acudir al remedio procesal establecido en el artículo 311 del CPC, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el artículo 145 del CPTSS, para solicitar ante esa misma colegiatura, la adición de la sentencia, en tanto, tal normatividad dispone que «cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)», actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo.
A este propósito la Sala en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, radicación 15.456, manifestó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.
“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.
Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115)’ En definitiva, la esfera casacional no es la propicia para ventilar la disconformidad esgrimida en este cargo, por lo que el juez plural no pudo haber incurrido en el yerro jurídico que se le enrostra.
Al margen de lo anterior, cabe agregar, que de todos modos no le asistiría la razón a la censura, porque a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar el tiempo laborado por el actor como servidor público, ya que la Sala en múltiples pronunciamientos ha sostenido que el citado Acuerdo 049 de 1990, no permite acumular estos tiempos públicos con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de reconocer las prestaciones allí consagradas, así lo adoctrinó, por ejemplo en sentencia CSJ SL16104-2014, reiterada en decisión CSJ SL16081-2015: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley. 2) Frente al segundo tema objeto de controversia desde el ámbito jurídico, que se contrae al ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el Tribunal para tasar la mesada pensional a que tiene derecho la demandante, pues el fallo acusado modificó este punto para señalar que el mismo sería el generado con ocasión de las cotizaciones efectuadas entre el «1º de abril de 1994 al 1º de septiembre de 2005», mientras que para la recurrente demandante el IBL, acorde a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ha debido computarse respecto de las cotizaciones efectuadas en los últimos diez años, esto es, del 31 de agosto de 1995 al 31 de agosto de 2005.
Ahora, dada la vía elegida en este primer cargo que corresponde a la directa, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos que dio por establecido el Tribunal: (i) que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993; (ii) que cotizó en pensiones al ISS hasta el mes de mayo de 2005; y (iii) que se retiró del sistema de pensiones a partir del 1º de septiembre de 2005; y (iv) que los 55 años de edad los cumplió en 17 de agosto de 2001.
Lo primero que hay que decir, es que el Tribunal si bien acertó en la norma aplicable para definir el ingreso base de liquidación, incurrió en un yerro interpretativo, al considerar que la correcta inteligencia del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en que el lapso que debe tenerse en cuenta para efectos de calcular el IBL es el comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la del momento en que se efectúa la última cotización o se comienza a disfrutar efectivamente de la pensión, sin interesar si supera diez años, ya que para el caso de la demandante, tomó el lapso habido entre el 1º de abril de 1994 y el 1º de septiembre de 2005, que equivale a once años y cinco meses.
Este tema ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que para establecer el ingreso base de liquidación de las personas a las cuales les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley de 1993, lo correcto es contabilizar el periodo transcurrido desde el 1º de abril de 1994 y hasta la fecha que reunió el último de los requisitos exigidos por la ley -semanas mínimas o edad- y, el número de días que arroja se transpone desde la última cotización hacía atrás hasta completarlo, a fin de establecer el IBL.
Tal como se sostiene desde la sentencia CSJ SL 29 nov. 2001, rad. 15921, en donde se dijo que: […] en casos en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Orientación jurisprudencial que ha sido reiterada en múltiples decisiones, entre otras en sentencias CSJ SL4585-2014 y CSJ SL4029-2017.
En tales circunstancias, no era dable concluir, como lo hizo el juez de apelaciones, que para efectos de cuantificar el IBL se debían tener en cuenta las cotizaciones efectuadas « del 1º de abril de 1994 al 1º de septiembre de 2005», sin considerar el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, que para en el sub lite era menos de diez años.
En este punto cabe aclarar, que partiendo del supuesto fáctico que la censura no logró desvirtuar por la senda de los hechos o vía indirecta ya estudiada, de que la actora cotizó 963 semanas al ISS, y por ende, no demostró que aportó más de 1.000 semanas, no es dable tener como fecha en la que la accionante adquirió el derecho el momento en que completó las referidas 963 semanas o más, para eventualmente considerar que a dicha afiliada le faltaba al 1º de abril de 1994 más de diez años; sino que el parámetro a observar en este asunto, será cuando ésta arribó a la edad de 55 años, valga decir, el 17 de agosto de 2001, que fue la referencia que igualmente el ISS acogió para conceder la pensión de vejez al amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por virtud de la aplicación del régimen de transición, por tener 500 semanas cotizadas al momento del cumplimiento de la edad; y en tales circunstancias, el tiempo que le hacía falta para consolidar el derecho debe considerarse lo era menos de diez años, lo que abre paso para que sea el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el que se debe tener en cuenta para definir el IBL de la pensión de la accionante, siendo en consecuencia el interregno correcto el comprendido entre el 1º de abril de 1994 y 17 de agosto de 2001 que equivale a 2.656 días, el cual tomando la última cotización efectuada, esto es, mayo de 2005, se transpola y se contabiliza hacía atrás hasta completar dicho periodo.
No obstante, si bien esta parte de la acusación resultaría fundada, no es factible quebrar la sentencia impugnada, ya que la Sala encontraría en sede de instancia que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, no se es posible liquidar el IBL acorde al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 como lo pretende en casación el recurrente, esto es, conforme a las cotizaciones efectuadas en los últimos diez años por ser en su decir más favorable, por la potísima razón que tal disposición no rige la situación pensional de la actora, toda vez que su IBL debe calcularse como se dijo, conforme lo dispone inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sobre este punto particular en sentencia CSJ SL12032-2015, se indicó: […] Con relación a los cargos formulados, estima la Sala que en ningún yerro pudo haber incurrido el Tribunal al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante se debe obtener de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos para pensionarse.
Así se afirma por cuanto esta Corporación ha adoctrinado, con reiteración, que para quienes al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación de la pensión será el establecido en aquel inciso, esto es, «el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 15 feb 2011, Rad. 43336, donde se reiteró lo dicho en la CSJ SL, 20 ago 2008, Rad. 33343, cuando se dijo: […] Por manera que, dependiendo del tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, respecto de los beneficiarios de la transición pensional se presentan dos situaciones: (i) La de quienes al momento en que entró a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y (ii) La de quienes les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial y como quiera que en este caso al demandante le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, que lo fue el 1 de abril de 1994, el ingreso base de liquidación de la prestación corresponde al previsto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no al contemplado en el artículo 21 de dicho ordenamiento, como lo pretende la censura.
Finalmente, hechas las operaciones del caso, tomando la Sala el IBL correcto conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, arroja una mesada inicial igual a la que fijó el Instituto de los Seguros Sociales en la Resolución n.° 002344 de 2006 (f.° 12 del cuaderno del juzgado), lógicamente llevada a su valor real al 2 de septiembre de 2005, data desde la cual el a quo ordenó el pago del retroactivo pensional que se adeuda, lo que significa que no daría lugar al pago de diferencias pensionales por razón del IBL, sino solo a la cancelación del correspondiente retroactivo con los respectivos intereses moratorios.
Sin embargo, en virtud de que quien interpuso el recurso extraordinario fue únicamente la parte actora, no resulta posible a la Corte actuando como Tribunal de instancia, entrar a variar lo decidido y en tales circunstancias se mantendrá la confirmación impartida por la segunda instancia. Por todo lo expuesto, aunque el cargo es fundado, la acusación no prospera.
No se causan costas en el recurso extraordinario, dado que el primer cargo fue fundado, aunque como se explicó finalmente no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2011, aclarada el 30 de junio de igual año, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA EUGENIA DÍAZ KINDGREN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 34