SL1286-2022 — Corte Suprema

SL1286-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «[…] la Corte debe precisar que en el escrito de demanda inicial el actor solicitó que se declarara la ineficacia del traslado que efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, alegando vicios del consentimiento y que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado, de allí que, bajo esta última figura jurídica la Sala abordará el estudio del fondo de la acusación, lo que, a su vez, guarda también correspondencia con lo alegado en la esfera casacional. […] Conforme lo anterior, es evidente que el a quo se equivocó al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, como se dejó sintetizado en el historial de la decisión de primera instancia; pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, es decir, con la declaratoria de la ineficacia en sentido estricto de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «[…] debe recordarse que el juez de segundo grado al comienzo de su decisión indicó con apoyo en jurisprudencia de la Corte, que es deber de las administradoras de pensiones proporcionar a los interesados en su oportunidad una información completa, veraz y comprensible, que incluya los beneficios y los posibles perjuicios que traería consigo el traslado de régimen pensional. En tales condiciones, a las AFP les corresponde acreditar dentro del proceso que cumplieron con esa obligación al momento de realizarse el cambio de régimen, en donde informen no solo los beneficios de ello, sino también de las consecuencias adversas o desventajas que pueda causar esa decisión. Si bien tales razonamientos del juez colegiado lucen acertados, pues se acompasan en líneas generales con la orientación jurisprudencial fijada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto al deber de información que deben suministrar las administradoras de fondos de pensiones para estimar que el cambio de régimen fue libre, voluntario e informado, correspondiéndole además a esas entidades la carga de la prueba de acreditar en el juicio su cumplimiento; lo cierto es que, de manera equivocada restringió o limitó esas enseñanzas únicamente a favor de los afiliados que son beneficiario del régimen de transición. En efecto, como lo ha reiterado esta corporación, con independencia de que el afiliado esté próximo a pensionarse, o que goce o no de alguna transición pensional, el traslado de régimen debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con pleno conocimiento sobre sus implicaciones. […] Por tanto, se insiste, el error de juicio del juzgador de alzada consistió en considerar que la obligatoriedad que recae en los fondos de pensiones de acreditar que brindaron una información completa y cierta sobre las implicaciones del traslado pensional, así como la conveniencia del cambio de régimen, se encontraba atada al hecho de que el asegurado fuera beneficiario del régimen de transición; pese a que tal diferenciación no está establecida en la ley ni la jurisprudencia la ha avalado. Y es que la Sala ha puntualizado que la ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose a su vez en claro, tal como se adoctrinó en decisión CSJ SL1452-2019, en la que se dijo que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito en particular, como por ejemplo ser beneficiario de la transición. En dicho sentido en la providencia referida se expuso: "4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. […] Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. […]". Y en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: "[…] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […]". […] En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «[…] el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus consecuencias favorables y desfavorables. En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria y transparente refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de esos regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: "1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […]". En ese orden de ideas, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa, veraz y oportuna de las características, condiciones, beneficios, desventajas, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin que sea dable circunscribir tal actuación, a unos grupos determinados de afiliados, contrario a lo que razonó el juez plural. […] Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor -julio de 1995-, no se cumple con la suscripción de un formulario de traslado, en la medida que lo exigido por las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales. En otras palabras, el Tribunal también se equivocó al asimilar o considerar como asesoría la simple suscripción de un formulario de vinculación o traslado, dejando de lado que era indispensable que se hubiera acreditado que el fondo de pensiones privado reveló al demandante cuáles eran las situaciones negativas que igualmente se suscitaban con ese cambio. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada decisión CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se precisó: "Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado". De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenga, ello en los términos del citado numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. […] Para dar respuesta al recurso de alzada basta con reiterar lo expuesto en sede casacional, en cuanto a que, previo a surtirse el cambio del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, la AFP Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. tenía el deber inexcusable de brindar al afiliado información suficiente, completa, clara, veraz, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionaes y las consecuencias reales de abandonar el RPM al que se encontraba vinculado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, debe tenerse en cuenta la información brindada y que esta corresponda a la realidad PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado, pues la accionada no demostró haber asesorado al demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen para la época en que este se efectuó, omisión que no es dable tener por subsanada con las asesorías que el fondo de pensiones le brindara con posterioridad sobre su escenario pensional Tesis: «[…] del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, ninguno resulta útil al propósito de demostrar que la AFP Protección S.A., fue diligente en el asesoramiento del accionante, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión acorde con sus intereses. En dicho sentido, debe indicar la Corte, que el momento el cual se debe suministrar esa información completa y suficiente es previo al traslado; recuérdese que lo que analiza en este asunto es la eficacia de la manifestación de una voluntad consistente en un cambio de régimen pensional, de allí que el análisis se circunscribe a los elementos suministrados al promotor del proceso para esa época. Y ello es apenas lógico, porque es en ese preciso instante que el afiliado expresa su voluntad, la cual, se itera, tiene que ser, además de libre y voluntaria, debidamente informada. Partiendo de lo anterior, si bien en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, indicó que recibió múltiples asesorías sobre su escenario pensional, tal situación la enmarcó con posterioridad al año 2006, es decir, más de diez años después del cambio de régimen, además que expuso que en su mayoría estaban relacionadas con los aportes que ha hecho de manera voluntaria, situación que corroboró el testigo Jorge Mario Rodríguez Chiquito, quien en su condición de asesor de la AFP demandada, indicó que conoció al actor cuando ya se encontraba vinculado en Protección S.A., y que ha conversado con él a raíz de los aportes voluntarios que el afiliado efectúa, que es por esto, que le ha brindado asesoramiento a través de un canal denominado soluciones de inversión, lo cual comenzó a hacer desde los años 2006 o 2007. En ese orden de ideas, si bien obran algunas proyecciones del valor de la pensión (f.o 127, 170, 171, 176, 177, 179 y 180), como también un “histórico de visitas al cliente” (f.o 136 a 138, 141, 142, 146, 147, 160 y 178) y una reasesoría (f.°128), todo ello está relacionado con actuaciones efectuadas después del año 2005, de este modo son insuficientes para convalidar o subsanar esa omisión o incumplimiento previo de brindar una información integral al momento del cambio de régimen pensional, requisito indispensable para su traslado eficaz. De esta manera, con independencia de que una AFP realice actuaciones posteriores que pudiera considerarse están dirigidas a materializar o desarrollar los efectos de esa afiliación o cambio de régimen pensional, lo cierto es que, tales hechos son insuficientes para tener por libre y voluntario un traslado que se realizó años atrás. Al efecto, en la referida sentencia CSJ SL1688-2019 se indicó: "[…] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información". Lo anterior denota la equivocación del a quo, en tanto su labor debió limitarse a analizar si Protección S.A. acreditó que brindó una información suficiente previo al traslado, y no abordar el estudio de hechos posteriores acaecidos más de diez años después, aunado a que, en rigor, las proyecciones pensionales, así sea realizadas por personal calificado solo dan cuenta de ciertos aspectos del régimen, como la cuantía de la prestación pensional y el conocimiento de los aportes voluntarios, lo cual también es insuficiente para conocer de todas las implicaciones de cada régimen. Por otra parte, si bien en el interrogatorio que absolvió la demandante este reconoció que la AFP demandada le brindó una asesoría al momento del traslado, lo cierto es que, explicó, que aquella se limitó a que era más beneficioso estar en el RAIS. En ese orden de ideas, de lo aseverado por el promotor del proceso no puede estimarse que ese cambio de régimen cumplió con las exigencias legales, por haber recibido el actor información, adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional, pues ello no ocurrió. Aunado a lo anterior tampoco podía inferirse que el accionante tenía conocimiento para el momento del traslado de las ventajas y desventajas de vincularse al RAIS, por el hecho de haber efectuado aportes voluntarios, pues ello solo da cuenta de un aspecto de ese régimen, pero no respecto de todas las características, beneficios e implicaciones de cara a un traslado, que es lo que se reclama para la eficacia de ese acto. Conforme a todo lo expuesto, en el sub lite la AFP accionada no acreditó haber asesorado al demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente para el cambio de régimen». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida las deficiencias en la información sobre el traslado de régimen -el transcurso del tiempo no sanea ni convalida una vinculación que no cumple con los requisitos de ley- Tesis: «De otro lado, si bien el actor lleva un significativo número de años vinculado a un fondo privado, tal situación, de modo alguno, implica que su traslado fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la empleadora estaba obligada a cumplir, lo cual no se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS. Aunado que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «[…] teniendo en cuenta que no hay evidencia de que Protección S.A. cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020. En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el mismo no hubiera ocurrido, lo que apareja que el Fondo privado deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se manifestó: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.". Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: "Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los Fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020)". Acorde a lo expresado, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos, los que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concede es conforme a las reglas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, pues apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le reintegren todos los recursos, los que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concede es conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Se condena a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional del demandante, junto con sus rendimientos financieros, las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados al actor, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar indexados y asumir con cargo a sus propios recursos; al momento de cumplir esta orden, los conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «[…] se revocará la sentencia apelada y se declarará la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que se efectuó en julio de 1995. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que el actor permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad y se condenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional del demandante, junto con sus rendimientos financieros. Igualmente deberá trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados al actor, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, se dispondrá que Colpensiones, una vez la AFP demandada dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral y activar al accionante en el Régimen de Prima Media, sin solución de continuidad (CSJ SL4061-2021, rad. 84600)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - En virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación Colpensiones deberá recibir los conceptos que le trasladará Porvenir S. A., contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral y activar al accionante en el régimen de prima media, sin solución de continuidad PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente Tesis: «[…] para la Corte aflora la interpretación errada del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque el Tribunal le impartió plenos efectos al traslado, desconociendo con ello que es menester demostrar por parte del fondo privado, por tener la carga de la prueba, que sí suministró al afiliado una asesoría completa y oportuna, puesto que como se explicó en la sentencia CSJ SL12136-2014, “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”. […] Por otro lado, cumple indicar, que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones, de suerte que son ellas las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa. Así, sobre la carga de la prueba, la Corte en decisión CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779, adoctrinó: "[…] ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado". Sin embargo, en estos asuntos donde se afirma por parte del demandante que no se suministró la información debida, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la AFP demandada, para el caso Protección S.A., en quien recaía la carga de acreditar conforme al artículo 167 del CGP, que sí brindó el asesoramiento y cumplió con ese deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, como lo viene señalando la Sala, entre otras, en decisión CSJ SL4373-2020: "Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado […]". […] Cabe agregar, que si bien la censura desde el punto de vista fáctico no cuestiona en rigor el razonamiento de la segunda instancia, en el sentido de que la parte actora no demostró que la AFP le dejó de suministrar la información necesaria para efectuar un traslado libre y voluntario, o que aquella era deficitaria; lo cierto es que, resultaba intranscendente en este preciso asunto, en tanto, conforme se explicó con antelación, era a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a quien le correspondía acreditar que cumplió con las obligaciones a su cargo. En efecto, los yerros jurídicos cometido por el ad quem lo llevó a seguir un derrotero equivocado, pues le atribuyó a la parte actora la carga de probar que el traslado de régimen no fue libre y voluntario, dejando de lado que su deber al examinar el acervo probatorio debía estar orientado era a establecer si la demandada cumplió con la carga de la prueba de demostrar que brindó al demandante la información amplia y suficiente relativa a la descripción de cada uno de los regímenes pensionales, esto es, características, ventajas y desventajas objetivas, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, aspecto último que la Corte abordará actuando como tribunal de instancia. […] Ahora bien, tratándose de la ineficacia del traslado al RAIS por la falta de información pertinente y suficiente, tal como se explicó en la esfera casacional, era la AFP en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, que brindó al accionante la información necesaria, veraz y transparente, cumpliendo así con ese deber legal». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «En lo concerniente a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, cabe recordar que dicho medio exceptivo se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica. Sin embargo, por tratarse el traslado de régimen pensional de un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional, su reclamación también es imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o sobre el reconocimiento de un estado jurídico. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es “comprobar o constatar” un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Consecuente con lo anterior y dadas las resultas del proceso, también se despachan negativamente las demás excepciones que formularon las demandadas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » CONCEPTO Y FINALIDAD

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1286-2022 Radicación n.° 82358 Acta 13 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR RICARDO BOTIA SILVA contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2018 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES Néstor Ricardo Botia Silva inició proceso ordinario laboral, con el fin que se declare la «anulación o la ineficacia» Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 2 del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) realizada a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., «por no estructurarse un consentimiento informado».

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la AFP demandada a efectuar las actuaciones necesarias para el «regreso automático o traslado de la afiliación» con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), para lo cual deberá devolver a Colpensiones las sumas de dinero que recibió, y se impongan las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en el año 1995 se encontraba vinculado al Instituto de Seguros Sociales; que en junio de esa anualidad la AFP accionada le manifestó, junto a otros compañeros de trabajo, que la afiliación al RAIS ofrecía mayores ventajas en materia pensional, consistentes en pensionarse a una menor edad y percibir una mesada superior; que pese a lo anterior no se llevó a cabo una «proyección»; que no se le suministró «una información clara, prudente, veraz y documentada» para el traslado al RAIS; y que no fue asesorado de manera integral.

Expuso que la cónyuge de uno de sus compañeros fungió como gerente de la sociedad demandada en la seccional de Armenia, y estuvo «incitando» a los trabajadores para que se cambiaran de régimen, empero «no afilió ni trasladó a su esposo a la operadora de fondo pensional privado»; que según la jurisprudencia de la Corte, cuando los fondos de pensiones faltan a su deber de Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 3 asesoramiento se genera la «anulación e ineficacia de las afiliaciones»; y que el 1 de junio de 2016 solicitó a la accionada la «anulación de la afiliación», petición que fue negada.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el promotor del proceso estuvo asegurado al ISS, la solicitud de anulación de la afiliación a la AFP accionada y la respuesta brindada. De los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban, que no era ciertos o que se trataban de apreciaciones subjetivas.

Como razones de su defensa adujo que esa AFP capacitaba a sus funcionarios, especialmente los que laboraban en el área comercial, a fin de que las personas que se vinculen al RAIS lo hicieran de manera espontánea; que el traslado del demandante fue libre y voluntario, tal como se constataba en el formulario que suscribió; que para la época en que se efectuó el cambio de régimen, esto es, en el año 1995, no era obligatorio realizar algún tipo de proyección; y que le ha brindado asesoría al accionante, calculando el posible valor de la mesada pensional, quien realizó retiros de sus aportes voluntarios.

Propuso como excepciones las de prescripción, validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ausencia de causa para demandar, buena fe, confianza legítima y la genérica. Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 4 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, quien fue vinculada como litisconsorte necesario, se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió que el actor estuvo vinculado al ISS y ahora se encontraba en la AFP accionada, además que se dio respuesta en forma adversa a la solicitud de anulación de la afiliación al RAIS del actor. De los restantes supuestos fácticos, manifestó que no le constaban o que consistían en los «análisis» efectuados por el propio demandante.

En su defensa, argumentó que el traslado de régimen que realizó el promotor del proceso fue con pleno conocimiento de las consecuencias, derechos y obligaciones de esa actuación; de allí que, no hubo falta de información. Formuló como excepciones las de legalidad del traslado de régimen realizado por el demandante, prescripción, procedencia de los descuentos en salud, improcedencia de condena en costas y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia dictó fallo el 8 de agosto de 2017, en el que absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas y condenó en costas al actor. El a quo manifestó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si el traslado del régimen pensional Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 5 efectuado por el accionante era o no válido, en razón a que esa parte alegó que no se le brindó una asesoría completa.

De manera preliminar adujo que negaría las súplicas de la demanda inicial. Aludió al sistema de seguridad social en materia pensional y precisó que el cambio de régimen se podía hacer cada cinco años, excepto cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad y acceder al derecho a la pensión, conforme lo determinó la Ley 797 del 2003, a no ser que sea beneficiario del régimen de transición por contar con 15 años de servicios o semanas cotizadas al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en este evento tendría la oportunidad de retornar al Régimen de Prima Media.

Señaló que a las personas que les resultaba aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en razón a la edad, la Corte Suprema de Justicia comenzó a crear una línea jurisprudencial a p0artir del año 2007, que reiteró en sentencias con los radicados «46292 y 46380», en las cuales se expuso que en este asunto no podía considerarse de que existió una manifestación libre y voluntaria de trasladarse de régimen, cuando se desconoce la incidencia que esa decisión pueda tener frente a sus derechos prestacionales, requisitos que no se cumple por una simple expresión genérica.

Citó un pasaje de la referida decisión «46292» y resaltó que esa postura solo era aplicable a las personas que se beneficiaban del régimen de transición por edad, Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 6 debiéndose declarar la ineficacia del traslado cuando la administradora de fondos de pensiones no demuestra de manera fehaciente, que brindó una asesoría suficiente para un traslado informado.

Indicó que tal criterio también ha sido adoptado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el sentido que las sentencias que se refieren a la ineficacia del traslado solo son aplicables tratándose de afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por edad. Dijo que las personas que no tenían transición, les correspondía demostrar una nulidad por razón de existir un vicio del consentimiento.

Se remitió a las pruebas allegadas al proceso y constató que por virtud de que el demandante nació el 16 de febrero de 1956, no era beneficiario del régimen de transición por edad. Especificó que tampoco tenía 15 años de cotización o de servicios al 1 de abril de 1994, de modo que tampoco podía trasladarse en cualquier tiempo; y reiteró que, en atención a esa situación, el accionante debía demostrar el vicio en el consentimiento.

Aseveró que, de los documentos e interrogatorios y el testimonio practicado, no se desprendía yerro alguno, resaltando que el actor admitió que se le suministró una asesoría en el año 2007, época en la cual se le indicó la posible cuantía de su pensión. Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 7 El juez de primer grado destacó que de los aludidos elementos de persuasión se colegía que el demandante cambió de régimen en el año 1995, de forma libre y voluntaria; pues así constaba en el respectivo formulario, momento para el cual se le informó de las ventajas de esa decisión, sin que para ese época la ley exigiera que se calculara el posible valor de la prestación; que tiempo después le dieron unas asesorías con las proyecciones del eventual monto de la pensión en los diferentes regímenes; y que solo hasta el año 2013 buscó retornar a Colpensiones, pese a que desde el año 2007 conocía que en el RAIS su pensión sería inferior a la de RPM, calenda para la cual podía retornar, en razón a que tenía 50 años de edad, lo cual no hizo.

En suma, infirió que el accionante no acreditó algún vicio en el consentimiento que diera lugar a la prosperidad de las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, mediante sentencia del 11 de julio de 2018, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas de la alzada a cargo de la parte vencida.

El juez plural expuso que le correspondía definir si era procedente declarar «la nulidad» del traslado del actor del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 8 Ahorro Individual con Solidaridad. Indicó de manera preliminar que las pretensiones del demandante se resolverían de forma desfavorable.

Expresó que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 fue evitar la multiplicidad o dispersión de sistemas pensionales existentes, por lo cual se crearon dos regímenes de carácter excluyente. Manifestó que al amparo del artículo 13 de la referida normativa, la elección de cualquiera de esos sistemas pensionales debía ser libre y voluntaria, previéndose inicialmente que era viable el traslado entre regímenes cada tres años, término que fue modificado a cinco por la Ley 797 de 2003, con la restricción de que no era viable tal cambio, si al afiliado le faltan menos de diez años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez, limitante que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C1024-2004, en el sentido que no aplicaba para las personas que por el tiempo de servicios o semanas cotizadas eran beneficiarios del régimen de transición, criterio que también se acompasaba con la postura de la Corte Suprema de Justicia. Arguyó que frente al cambio de régimen se ha establecido que las administradoras de pensiones debían «documentar los efectos que acarrea esa actuación para el interesado».

Aludió a lo dicho en sentencia CSJ SL19447- 2017, en la que se indicó que la manifestación libre se cimienta en el real conocimiento sobre la incidencia que tenía el traslado de cara a la prerrogativa prestacional, requisito que no podía entenderse satisfecho con una Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 9 simple expresión genérica, sino que estaba sustentado en que el afiliado fue enterado de forma clara y suficiente sobre las consecuencias que implicaba el traslado, es decir, que existió una libertad informada, correspondiéndole a las AFP, conforme al artículo 1604 del CC, proporcionar los elementos de juicio requeridos para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, por lo que debían allegar las pruebas que acreditaran que brindó una asesoría sobre las consecuencias de ese cambio, teniendo en cuenta los aspectos positivos y negativos.

Razonó a su vez, que en los eventos en que la información fuera insuficiente o no se acreditara que se brindó, el traslado era ineficaz. No obstante, el juez colegiado aseveró que: […] estas subreglas relacionadas con el deber de información, la susodicha ineficacia de cambio de régimen y la carga probatoria en el organismo privado, se precisaron solamente en los eventos en que la transferencia implicó la pérdida de la transición, ello con miras a proteger la expectativa legítima en el contribuyente de pensionarse con un régimen anterior».

El juez plural expuso que en el sub lite era «inviable» aplicar la referida «postura judicial», en la medida que el asunto difería «de los casos analizados por el máximo Tribunal ordinario», toda vez que el accionante en este asunto no era beneficiario del régimen de transición, y reiteró que las «pautas» en torno a la «ineficacia del traslado se establecieron respecto de quienes fueron beneficiarios del citado sistema transicional, presupuesto ausente en el plenario».

Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 10 Arguyó que esa diferenciación no vulneraba el derecho a la igualdad, en tanto los afiliados se encontraban en situaciones disímiles; y expresó que a la luz del artículo 167 del CGP al accionante le correspondía acreditar un «vicio del consentimiento al realizarse su traslado a un régimen pensional», lo cual no logró. En dicho sentido, resaltó que el promotor del proceso estaba afiliado al ISS y el 1 de julio de 1995 se vinculó al RAIS, conforme al formulario allegado a folio 16, documento en el que constaba que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones, lo cual no fue desvirtuado en el plenario, al punto que así lo reconoció en el interrogatorio de parte que el actor absolvió, en donde también expuso que con posterioridad a ese cambio de régimen solicitó diversas asesorías.

Aludió a la declaración de Jorge Mario Rodríguez, empleado de la sociedad demandada, y adujo que ese deponente no suministró información relevante sobre los hechos materia de debate, en tanto indicó que no conoció la forma en que se adelantó el traslado al RAIS. Infirió el juez colegiado que de las probanzas reseñadas no se advertían «falencias o vicios en el consentimiento», como tampoco la falta o insuficiencia de información en el instante en que se vinculó al RAIS.

Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 11 Añadió que cuando el accionante solicitó el retorno al Régimen de Prima Media le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional, aunado a que previo a ello la AFP le hizo una proyección comparativa de las mesadas pensionales, y pese a ello el afiliado decidió permanecer en el RAIS; e incluso en otras ocasiones le resolvió sus inquietudes «sin que hubiera cambiado su determinación de mantenerse en el régimen de ahorro individual».

Por lo anterior, confirmó el fallo absolutorio de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoqe la decisión absolutoria del a quo, procediendo en su lugar a reconocer la totalidad de las súplicas de la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos por la vía directa, los que son replicados por ambas accionadas, de los cuales se iniciará Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 12 el estudio con el primero y de ser necesario se analizarán los demás. VI. CARGO PRIMERO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa: […] en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículo 1604 del Código Civil, y del artículo 13 de la Constitución Política de 1991, e incurre en la violación de medio como canal de quebrantamiento de las normas sustantivas precitadas por interpretación errónea que desembocó en la trasgresión de la norma procesal contenida en el artículo 167 inciso segundo Código General del Proceso.

El recurrente se refiere a algunos argumentos del Tribunal, y dice que del contenido de la decisión emerge que se apoyó en las normas que denuncia como interpretadas con error. Expone que fue equivocada la inteligencia impartida por la alzada a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues la selección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, condición que no está supeditada a pertenecer al régimen de transición. Señala que es obligatorio que la AFP suministre la información necesaria a los usuarios, la cual debe ser clara y explicando los aspectos positivos y los negativos, sin recaer en elementos subjetivos, de allí que el artículo 97 del Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 13 Decreto 663 de 1993, frente al deber de información no efectúa: […] distinción alguna, en cuanto a que la información sea selectiva en el evento que una persona tenga posibles expectativas pensionales o no las tenga, como lo es estar inmerso en un régimen de transición pensional.

Así, la información va dirigida para todo tipo de usuarios bajo el entendido que tomen una decisión acertada. Bajo este entendido, esgrime que resulta irrelevante que el actor no fuera beneficiario del régimen de transición; y que a la luz del artículo 1604 del CC era la demandada quien tenía la carga de acreditar que cumplió con su obligación de información con diligencia y cuidado.

Indica que, al margen de lo plasmado en un formulario de afiliación: […] ello no quiere decir que se descartaba la obligación de brindar a los usuarios la información necesaria para que tomaran una decisión soportada en un material suministrado tendiente a obtener un ejercicio analítico acerca de lo que era lo más conveniente para elegir la mejor opción en los servicios ofrecidos por el mercado en el campo de las pensiones.

Afirma que el análisis de los medios de convicción realizado por el juez colegiado fue «escueto, plano y lineal, encuentra razón de ser por cuanto en la sentencia impugnada no se auscultó el deber del cuidado que le correspondía su carga de acreditación a quien estaba obligado a él, que no es otro que el Fondo Privado de Pensiones». Arguye que también se vulneró el derecho a la igualdad, en tanto «el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 14 modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, no regula una diferenciación respecto a qué tipo de usuarios se les deba ofrecer una información suficiente y transparente», de allí que, reitera, tal obligación no se puede restringir a favor de los beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, expone lo siguiente: Por tal motivo erró el operador judicial plural de segundo grado en la providencia acusada, pues distinguió que la coartación de la libre elección de los regímenes pensionales solo obedece para aquellas personas que están cobijadas por el régimen de transición, cuando el texto legal que impone la consecuencia de dejar sin efectos el acto jurídico de traslado, en ninguno de sus apartes impone que sea para el tipo de personas a la que se refiere la providencia acusada.

Su genuino entender va dirigido para todo tipo de usuarios sin distingo de ninguna clase, cuando se atente contra el derecho de elección que genera que la afiliación o traslado no fue libre y voluntaria. Pasa a referirse al artículo 167 del CGP y señala que «cuándo los fundamentos de hecho de una demanda alcanzan la categoría de una negación indefinida, lo que por ende forja una inversión de la carga probatoria para el extremo procesal que tiene bajo sus hombros el peso de acreditar que cumplieron con su deber de información, sin que incida la suscripción de la solicitud de traslado», tal como quedó expuesto en decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Sostiene que en sentencia CSJ SL12136-2014, la Corte «marcó la ruta para que el operador judicial al declarar la ineficacia del traslado tomara en consideración si había perdido el beneficio transicional, y no a la inversa si tenía beneficios de tránsito de ley, para luego escrutar si el Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 15 traslado operó eficazmente», y reproduce un pasaje de la referida decisión. Luego trae a colación el pronunciamiento CSJ SL19447-2017, en la cual se analizó el alcance del referido artículo 97 del Decreto 663 de 1993, y se desatacó que la AFP debe allegar las pruebas que acrediten que cumplió con el deber de información, pues de lo contrario el traslado de régimen es ineficaz.

Transcribe un pasaje de la sentencia CSJ SL1688- 2019 respecto de la carga de la prueba y su inversión a favor del afiliado; y dice que: […] el Colegiado de segunda instancia no debió darle validez a la calificación probatoria de que le dio el juez de primer orden, en la que le endilgó la carga probatoria a la parte demandante, ya que estaba dentro de la oportunidad dictada por el inciso segundo del artículo 167 del Código Procesal del Trabajo, máxime cuando el recurso de alzada se fundó en que se invertía la carga de la prueba, sin importar si el accionante estaba cobijado por el régimen de transición Lo anterior en razón a que: […] la alegación del demandante atinente a que no había comprendido la información conferida en las posteriores asesorías extendidas por el fondo privado Protección S.A., le daban a entender al Tribunal Ad-quem, que el fondo privado se había sustraído de su deber como operadora de pensiones en el RAIS, y desde esta óptica procesal de la carga de la prueba, proceder a auscultar, indagar o examinar, repito, si las asesorías desplegadas por la AFP Protección S.A. revestían un lenguaje claro, comprensible e inequívoco, como lo afincado por la jurisprudencia laboral, para que tomara una decisión que mejor se adecuara a sus preferencias.

Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone en conjunto a la prosperidad de los tres cargos, toda vez que, asegura, que el traslado de régimen al RAIS fue libre y voluntario conforme se desprende del «documento firmado»; que en el plenario no se probó que esa decisión no fuera consciente; que el actor no era beneficiario del régimen de transición y, por consiguiente, no contaba con una expectativa legitima frente a un derecho pensional; que no se puede imponer a las administradoras obligaciones no previstas en el ordenamiento jurídico; que no aparece acreditado un vicio en el consentimiento; que no es dable invertir la carga de la prueba; y que el afiliado tiene determinadas obligaciones que no se puede desconocer.

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. efectúa una réplica común a los tres cargos, para lo cual sostiene que conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en la decisión CC C1024-2004 no es factible casar la decisión del ad quem. Afirma que la parte recurrente no logra desvirtuar los soportes de la decisión de segundo grado, en tanto en el proceso no se acreditó un vicio en el consentimiento, aunado a que la AFP suministró la información idónea y lo asesoró en múltiples ocasiones, a lo que se suma que el actor no es beneficiario del régimen de transición. Cita un pasaje de la decisión CSJ SL6436-2015; y asevera que lo perseguido en el proceso es obtener un Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 17 beneficio económico, después de advertir que la pensión en el RAIS sería inferior a la que hipotéticamente le correspondería en el RPM, situación que, en todo caso, no obedece a un error o negligencia del fondo privado sino a situaciones del mercado.

Resalta que el demandante no tenía derecho alguno para el momento del traslado de régimen; que para esa data le era más favorable pertenecer al RAIS y que el afiliado podía haber retornado al RPM, lo cual no hizo. Expresa que tampoco es dable casar la sentencia confutada por haberse apartado el Tribunal de la jurisprudencia imperante en la materia, pues expuso de manera razonada los motivos para fundar su decisión; y que el promotor del proceso es un médico de allí que comprendía las consecuencias de sus actos, hizo aportes voluntarios y conocía de las diferencias en la mesada pensional entre uno y otro régimen.

Finalmente expone que la decisión cuestionada también está soportada en el análisis del acervo probatorio, de allí que esas inferencias fácticas se mantienen incólumes y son suficientes para soportar el fallo de segundo grado. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante a la entrada en vigor de la Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 18 Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa normativa; ii) que el afiliado se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual (RAIS), específicamente a Protección S.A., en julio de 1995.; y iii) que cuando el actor solicitó el retorno a RPM le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional.

Como quedó especificado en los antecedentes de este proveído, el Tribunal confirmó el fallo absolutorio de primer grado con fundamento en los siguientes argumentos: i) que el promotor del proceso no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C789-2002, no podía retornar al RPM, pues para el momento en que buscó regresar le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional; ii) que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las AFP tienen el deber de brindar información acerca de las características de los regímenes pensionales, correspondiéndoles la carga de acreditar el cumplimiento de esa obligación, lo cierto era que, solo operaba respecto de afiliados que fueran beneficiarios del régimen de transición, lo que no sucedía en el presente asunto; y iii) que el actor no acreditó la falta de información o que la misma fue deficitaria, pese a que le correspondía desvirtuar que su decisión de traslado era libre, espontánea y sin presiones.

Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 19 Por su parte, la censura le atribuye a la decisión de segunda instancia la interpretación errónea de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto considera que al tenor de esas disposiciones se debía constatar si la demandada, en virtud de la carga de la prueba, acreditó que cumplió con el deber de información amplio y suficiente, que se encuentra establecido desde el año 1993 y constituye un presupuesto necesario para imprimirle validez al traslado de régimen, el cual debe brindarse a todos los afiliados, independientemente de que hubiera sido o no beneficiario de la transición pensional, consentimiento informado que no se suple o se satisface con la firma de un formulario de traslado.

En suma, para el recurrente el juez plural se equivoca al no advertir que el traslado de régimen pensional solo es eficaz si al afiliado le fue suministrada una información completa y veraz respecto a las implicaciones de tal proceder y su conveniencia, obligación que existe a favor de todos los afiliados, correspondiéndole a la demandada acreditar el cumplimiento de ese deber.

Así las cosas, a la Sala le corresponde dilucidar si el Tribunal se equivocó al negar la ineficacia del traslado al RAIS del demandante, por razón de no tener una expectativa legítima pensional al no ser beneficiario del régimen de transición, aunado a que era al afiliado a quien le correspondía demostrar la falta de información debida o vicios del consentimiento.

Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 20 Previo a abordar esta temática, la Corte debe precisar que en el escrito de demanda inicial el actor solicitó que se declarara la ineficacia del traslado que efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, alegando vicios del consentimiento y que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado, de allí que, bajo esta última figura jurídica la Sala abordará el estudio del fondo de la acusación, lo que, a su vez, guarda también correspondencia con lo alegado en la esfera casacional.

Al respecto debe recordarse que el juez de segundo grado al comienzo de su decisión indicó con apoyo en jurisprudencia de la Corte, que es deber de las administradoras de pensiones proporcionar a los interesados en su oportunidad una información completa, veraz y comprensible, que incluya los beneficios y los posibles perjuicios que traería consigo el traslado de régimen pensional.

En tales condiciones, a las AFP les corresponde acreditar dentro del proceso que cumplieron con esa obligación al momento de realizarse el cambio de régimen, en donde informen no solo los beneficios de ello, sino también de las consecuencias adversas o desventajas que pueda causar esa decisión. Si bien tales razonamientos del juez colegiado lucen acertados, pues se acompasan en líneas generales con la Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 21 orientación jurisprudencial fijada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto al deber de información que deben suministrar las administradoras de fondos de pensiones para estimar que el cambio de régimen fue libre, voluntario e informado, correspondiéndole además a esas entidades la carga de la prueba de acreditar en el juicio su cumplimiento; lo cierto es que, de manera equivocada restringió o limitó esas enseñanzas únicamente a favor de los afiliados que son beneficiario del régimen de transición. En efecto, como lo ha reiterado esta corporación, con independencia de que el afiliado esté próximo a pensionarse, o que goce o no de alguna transición pensional, el traslado de régimen debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con pleno conocimiento sobre sus implicaciones.

En ese orden de ideas, para la Corte aflora la interpretación errada del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque el Tribunal le impartió plenos efectos al traslado, desconociendo con ello que es menester demostrar por parte del fondo privado, por tener la carga de la prueba, que sí suministró al afiliado una asesoría completa y oportuna, puesto que como se explicó en la sentencia CSJ SL12136-2014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 22 artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole».

De este modo, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus consecuencias favorables y desfavorables.

En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria y transparente refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de esos regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 23 la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 24 escoger las mejores opciones del mercado».

En ese orden de ideas, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa, veraz y oportuna de las características, condiciones, beneficios, desventajas, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin que sea dable circunscribir tal actuación, a unos grupos determinados de afiliados, contrario a lo que razonó el juez plural.

Por tanto, se insiste, el error de juicio del juzgador de alzada consistió en considerar que la obligatoriedad que recae en los fondos de pensiones de acreditar que brindaron una información completa y cierta sobre las implicaciones del traslado pensional, así como la conveniencia del cambio de régimen, se encontraba atada al hecho de que el asegurado fuera beneficiario del régimen de transición; pese a que tal diferenciación no está establecida en la ley ni la jurisprudencia la ha avalado.

Y es que la Sala ha puntualizado que la ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose a su vez en claro, tal como se adoctrinó en decisión CSJ SL1452-2019, en la que se dijo que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito en particular, como por ejemplo ser beneficiario de la transición. En dicho sentido en la providencia referida se expuso: Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 25 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas propias del texto) Y en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 26 a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor -julio de 1995-, no se cumple con la suscripción de un formulario de traslado, en la medida que lo exigido por las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 27 En otras palabras, el Tribunal también se equivocó al asimilar o considerar como asesoría la simple suscripción de un formulario de vinculación o traslado, dejando de lado que era indispensable que se hubiera acreditado que el fondo de pensiones privado reveló al demandante cuáles eran las situaciones negativas que igualmente se suscitaban con ese cambio.

Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada decisión CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se precisó: Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenga, ello en los términos del citado numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 28 Por otro lado, cumple indicar, que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones, de suerte que son ellas las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa.

Así, sobre la carga de la prueba, la Corte en decisión CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779, adoctrinó: […] ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

Sin embargo, en estos asuntos donde se afirma por parte del demandante que no se suministró la información debida, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la AFP demandada, para el caso Protección S.A., en quien recaía la carga de acreditar conforme al artículo 167 del CGP, que sí brindó el asesoramiento y cumplió con ese deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, como lo viene señalando la Sala, entre otras, en decisión CSJ SL4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 29 AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 30 consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.

Cabe agregar, que si bien la censura desde el punto de vista fáctico no cuestiona en rigor el razonamiento de la segunda instancia, en el sentido de que la parte actora no demostró que la AFP le dejó de suministrar la información necesaria para efectuar un traslado libre y voluntario, o que aquella era deficitaria; lo cierto es que, resultaba intranscendente en este preciso asunto, en tanto, conforme se explicó con antelación, era a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a quien le correspondía acreditar que cumplió con las obligaciones a su cargo.

En efecto, los yerros jurídicos cometido por el ad quem lo llevó a seguir un derrotero equivocado, pues le atribuyó a la parte actora la carga de probar que el traslado de régimen no fue libre y voluntario, dejando de lado que su deber al examinar el acervo probatorio debía estar orientado era a establecer si la demandada cumplió con la carga de la prueba de demostrar que brindó al demandante la información amplia y suficiente relativa a la descripción de cada uno de los regímenes pensionales, esto es, características, ventajas y desventajas objetivas, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, aspecto último que la Corte abordará actuando como tribunal de instancia. Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 31 Por otra parte, si bien el recurrente tampoco discute que el actor tuvo la oportunidad de retornar al régimen de Prima Media con Prestación Definida, ello es irrelevante para las resultas del proceso, en la medida que el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, el cambio de régimen no obtuvo el consentimiento informado del afiliado, lo que acarrea su ineficacia y no si contó con la posibilidad de regresar al RPM, lo cual hace innecesario el estudio del segundo cargo que cuestiona lo referente a la posibilidad de devolverse en un determinado plazo.

Del mismo modo, tampoco es del caso entrar a estudiar la tercera acusación en que se invocó la infracción directa de los artículos 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, bajo el argumento de que el ad quem omitió «auscultar, indagar o examinar, si el promotor o asesor perteneciente a la AFP Protección S.A., que estuvo a cargo de la afiliación […] surtida con el formato de afiliación del 01 de julio de 1995, tenía la capacitación idónea para extenderle una asesoría suficiente y amplia», por cuanto este aspecto se estudiará en sede de instancia, ya que por otras razones, se logró quebrar la sentencia impugnada a efectos de declarar la ineficacia del traslado del demandante al RAIS.

Así las cosas, al estar demostrados los yerros jurídicos que cometió el Tribunal en el primer cargo, se casará la sentencia recurrida. Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se recuerda que la parte actora soportó sus súplicas tendientes a obtener la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional, en la circunstancia de que el Fondo privado no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.

Contra la decisión absolutoria del juzgado de conocimiento, el demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual sostuvo que a efectos de que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, no es necesario que el afiliado fuera beneficiario de la transición; que desde el año 1994 las AFP tienen la obligación de brindar una información completa y veraz, que en esta oportunidad no se suministró al momento del cambio de régimen; de modo que esa actuación no puede surtir efecto alguno. Añadió que la asesoría suministrada por el asesor del fondo de pensiones privado, se hizo tiempo después hasta el año 2007, lo que resulta insuficiente para desestimar las súplicas de la demanda inaugural.

Para dar respuesta al recurso de alzada basta con reiterar lo expuesto en sede casacional, en cuanto a que, previo a surtirse el cambio del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, la AFP Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 33 Protección S.A. tenía el deber inexcusable de brindar al afiliado información suficiente, completa, clara, veraz, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionaes y las consecuencias reales de abandonar el RPM al que se encontraba vinculado.

Conforme lo anterior, es evidente que el a quo se equivocó al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, como se dejó sintetizado en el historial de la decisión de primera instancia; pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, es decir, con la declaratoria de la ineficacia en sentido estricto de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, tratándose de la ineficacia del traslado al RAIS por la falta de información pertinente y suficiente, tal como se explicó en la esfera casacional, era la AFP en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, que brindó al accionante la información necesaria, veraz y transparente, cumpliendo así con ese deber legal.

Teniendo en cuenta lo anterior, del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, ninguno resulta útil al propósito de demostrar que la AFP Protección S.A., fue diligente en el asesoramiento del accionante, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión acorde con sus intereses. Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 34 En dicho sentido, debe indicar la Corte, que el momento el cual se debe suministrar esa información completa y suficiente es previo al traslado; recuérdese que lo que analiza en este asunto es la eficacia de la manifestación de una voluntad consistente en un cambio de régimen pensional, de allí que el análisis se circunscribe a los elementos suministrados al promotor del proceso para esa época.

Y ello es apenas lógico, porque es en ese preciso instante que el afiliado expresa su voluntad, la cual, se itera, tiene que ser, además de libre y voluntaria, debidamente informada. Partiendo de lo anterior, si bien en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, indicó que recibió múltiples asesorías sobre su escenario pensional, tal situación la enmarcó con posterioridad al año 2006, es decir, más de diez años después del cambio de régimen, además que expuso que en su mayoría estaban relacionadas con los aportes que ha hecho de manera voluntaria, situación que corroboró el testigo Jorge Mario Rodríguez Chiquito, quien en su condición de asesor de la AFP demandada, indicó que conoció al actor cuando ya se encontraba vinculado en Protección S.A., y que ha conversado con él a raíz de los aportes voluntarios que el afiliado efectúa, que es por esto, que le ha brindado asesoramiento a través de un canal denominado soluciones de inversión, lo cual comenzó a hacer desde los años 2006 o 2007.

Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 35 En ese orden de ideas, si bien obran algunas proyecciones del valor de la pensión (f.o 127, 170, 171, 176, 177, 179 y 180), como también un «histórico de visitas al cliente» (f.o 136 a 138, 141, 142, 146, 147, 160 y 178) y una reasesoría (f.°128), todo ello está relacionado con actuaciones efectuadas después del año 2005, de este modo son insuficientes para convalidar o subsanar esa omisión o incumplimiento previo de brindar una información integral al momento del cambio de régimen pensional, requisito indispensable para su traslado eficaz.

De esta manera, con independencia de que una AFP realice actuaciones posteriores que pudiera considerarse están dirigidas a materializar o desarrollar los efectos de esa afiliación o cambio de régimen pensional, lo cierto es que, tales hechos son insuficientes para tener por libre y voluntario un traslado que se realizó años atrás. Al efecto, en la referida sentencia CSJ SL1688-2019 se indicó: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Lo anterior denota la equivocación del a quo, en tanto su labor debió limitarse a analizar si Protección S.A. acreditó que brindó una información suficiente previo al traslado, y no abordar el estudio de hechos posteriores Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 36 acaecidos más de diez años después, aunado a que, en rigor, las proyecciones pensionales, así sea realizadas por personal calificado solo dan cuenta de ciertos aspectos del régimen, como la cuantía de la prestación pensional y el conocimiento de los aportes voluntarios, lo cual también es insuficiente para conocer de todas las implicaciones de cada régimen.

Por otra parte, si bien en el interrogatorio que absolvió la demandante este reconoció que la AFP demandada le brindó una asesoría al momento del traslado, lo cierto es que, explicó, que aquella se limitó a que era más beneficioso estar en el RAIS. En ese orden de ideas, de lo aseverado por el promotor del proceso no puede estimarse que ese cambio de régimen cumplió con las exigencias legales, por haber recibido el actor información, adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional, pues ello no ocurrió. Aunado a lo anterior tampoco podía inferirse que el accionante tenía conocimiento para el momento del traslado de las ventajas y desventajas de vincularse al RAIS, por el hecho de haber efectuado aportes voluntarios, pues ello solo da cuenta de un aspecto de ese régimen, pero no respecto de todas las características, beneficios e implicaciones de Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 37 cara a un traslado, que es lo que se reclama para la eficacia de ese acto.

Conforme a todo lo expuesto, en el sub lite la AFP accionada no acreditó haber asesorado al demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente para el cambio de régimen. De otro lado, si bien el actor lleva un significativo número de años vinculado a un fondo privado, tal situación, de modo alguno, implica que su traslado fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la empleadora estaba obligada a cumplir, lo cual no se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS.

Aunado que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley. De cara a lo precedente y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que Protección S.A. cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020.

En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 38 que se encontraban con antelación, esto es, como si el mismo no hubiera ocurrido, lo que apareja que el Fondo privado deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se manifestó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los Fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 39 (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Acorde a lo expresado, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos, los que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concede es conforme a las reglas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020).

En lo concerniente a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, cabe recordar que dicho medio exceptivo se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.

Sin embargo, por tratarse el traslado de régimen pensional de un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional, su reclamación también es imprescriptible, con Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 40 mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o sobre el reconocimiento de un estado jurídico. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible.

Consecuente con lo anterior y dadas las resultas del proceso, también se despachan negativamente las demás excepciones que formularon las demandadas. En virtud de todo lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y se declarará la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que se efectuó en julio de 1995. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que el actor permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad y se condenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional del demandante, junto con sus rendimientos financieros.

Igualmente deberá trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados al actor, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos. Al Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 41 momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Finalmente, se dispondrá que Colpensiones, una vez la AFP demandada dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral y activar al accionante en el Régimen de Prima Media, sin solución de continuidad (CSJ SL4061-2021, rad. 84600). No se generan costas en la alzada y las de primer grado estarán a cargo de Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a favor del demandante.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de julio de 2018 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NÉSTOR RICARDO BOTIA SILVA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES como litisconsorte necesario.

En sede de instancia, se

RESUELVE

Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 42 PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria de primera instancia dictada el 8 de agosto de 2017 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia y, en su lugar, DECLARAR ineficaz el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado en julio de 1995. En consecuencia, DECLARAR, para todos los efectos legales, que Néstor Ricardo Botia Silva permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional de Néstor Ricardo Botia Silva, junto con sus rendimientos financieros e intereses. Así mismo, los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, como también los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a que, una vez la administradora privada de pensiones demandada dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a Radicación n.° 82358 SCLAJPT-10 V.00 43 contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de Néstor Ricardo Botia Silva y a activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.