SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1286-2020 Radicación n.° 77617 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOHN ALFREDO ROZO SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A. Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES JOHN ALFREDO ROZO SUÁREZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, que finalizó por decisión unilateral y sin justa causa de la empleadora.
En consecuencia, solicitó el reconocimiento de la nivelación salarial, en virtud del principio de «trabajo igual, salario igual», la prima técnica, el reajuste de salario convencional, la bonificación por prima extralegal, el auxilio de alimentación, las cesantías y sus intereses, las vacaciones, las primas legales, el auxilio de transporte, los valores por retención en la fuente y RETE-ICA, el reintegro del valor de las pólizas, los aportes a seguridad social en salud y pensión, durante el tiempo que duro la relación laboral, la indemnización por despido sin justa causa, las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, los «daños y perjuicios causados […] conforme al artículo 16 de la Ley 446 de 1998», la indexación, todo lo que se probare, más las costas.
Relató, que laboró para el ISS del 5 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2012, como sustanciador, resolviendo solicitudes de pensión, tutelas, derechos de petición, acciones de revocatoria directa, entre otros; que durante la relación laboral, suscribió sucesivos contratos de prestación Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 3 de servicios, que se ejecutaron como verdaderos contratos de trabajo; que desempeñó sus funciones con los elementos que la demandada le proporcionó y en las mismas condiciones del personal de planta; que cumplió con los horarios de trabajo y los turnos asignados; que recibió continuas órdenes por parte de los directivos de la entidad.
Dijo, que el 30 de junio de 2012, el ISS dio por terminado su contrato de forma unilateral y sin justa causa; que su salario inicial correspondió a $1.141.784.oo y el último a $1.293.696.oo mensuales; que la demandada le adeuda la nivelación salarial derivada del principio «trabajo igual, salario igual», así como la prima técnica, el reajuste de salario convencional, la bonificación por prima convencional, el auxilio de alimentación, las primas de servicio, las cesantías y sus intereses, las vacaciones, la indemnización por despido sin justa causa, las sanciones moratorias del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los valores que le fueron descontados arbitrariamente por concepto de retención en la fuente, las pólizas de cumplimiento y el porcentaje patronal de las cotizaciones a seguridad social en salud y pensión; que presentó reclamación administrativa, sin recibir respuesta (f.° 63 a 70, cuaderno del Juzgado).
La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que suscribió con el accionante varios contratos de prestación de servicios. Negó, que haya sostenido con éste una relación contractual laboral, pues no se configuraron los elementos constitutivos de la Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 4 subordinación, toda vez que no le dio órdenes ni instrucciones, ni lo tuvo sujeto a un horario de trabajo; que haya pagado salarios, en razón a que canceló honorarios y que adeude algún concepto por créditos laborales.
Dijo que no le consta la presentación de reclamación administrativa. Propuso como excepciones meritorias, las de: pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe de la demandada y «mala fe de la actora», no utilización de los medios alternativos de solución de conflictos, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad y declaratoria de otras excepciones (f.° 120 a 139, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de diciembre de 2016, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al demandado PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S. A. o por quien haga sus veces, a pagar al demandante JOHN ALFREDO ROZO SUÁREZ identificado con C.C. No. 80.200.432 de Bogotá, las sumas que a continuación se detallan: - La suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($4.725.584.oo) por concepto de cesantías. - La suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 5 MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($2.362.792.oo) por concepto de vacaciones. - La suma diaria de CUARENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTITRÉS PESOS ($43.123.oo) por concepto de indemnización moratoria, la que deberá cancelársele a partir del 1° de julio de 2012 y hasta que se efectúe el pago de las condenas impartidas en la presente sentencia.
SEGUNDO: ABSOLVER al demandado PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - EN LIQUIDACIÓN de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante JOHN ALFREDO ROZO SUÁREZ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la parte demandada.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte accionada […] (CD 259, en relación con f.° 260 a 262, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de febrero de 2017, al decidir la apelación interpuesta por ambas partes, revocó la primera sentencia y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones, absteniéndose de imponer costas.
Dijo que, por razones metodológicas, decidiría, en primer lugar, la impugnación de la accionada, teniendo en cuenta que sus cuestionamientos eran en torno a la existencia del contrato de trabajo declarado por la primera Juez, bajo el argumento de que dicha contratación fue libre y voluntaria, para «ejecutar sus funciones dadas (las) calidades profesionales y conocimiento particular que como abogado tenía» el señor Roso Suárez.
Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 6 Precisó, que el ISS es una empresa industrial y comercial del estado, por lo que, en principio, sus servidores eran trabajadores oficiales, vinculados mediante «una relación contractual laboral» y, excepcionalmente, empleados públicos; que, para determinar quienes hacían parte de esta última categoría, era menester examinar la actividad o función que desempeñaba el reclamante, pues solo estarían inmersos en ella quienes cumplieran tareas de dirección o confianza.
Expuso que, según los nueve contratos que obran en medio magnético de folio 156 del cuaderno principal y en los folios 265 a 273 ibídem, el demandante fue contratado para asesorar jurídicamente a la gerencia seccional pensiones de la entidad, en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a los asegurados y beneficiarios; que en el interrogatorio de parte, el señor Rozo Suárez confesó haber cumplido con el objeto contractual, requiriendo para ello «[…] su conocimiento particular como abogado, pues debía asesorar […], estableciendo sí a los afiliados o beneficiarios, les asistía el derecho reclamado, bajo los parámetros establecidos por la entidad»; que su dicho, fue reafirmado por Sonia Milena Herrera Melo, Ana Constanza Murillo y Diana Patricia Robayo, quienes indicaron que las funciones realizadas por el citado señor consistieron, inicialmente, en la sustanciación de expedientes de reconocimiento de prestaciones de vejez invalidez y muerte y, con posterioridad, en la revisión de los actos administrativos.
Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 7 Arguyó que, en ese contexto, las normas que debía tener en cuenta para determinar la clasificación de los servidores del ISS, eran «el Decreto 1651 de 1977, Decreto 2148 de 1992, Ley 100 del 1993, sentencia C - 579 del 30 octubre del año 1996, […] y el Decreto 416 de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 del mismo año», que prevén, que son empleados públicos, entre otros, «los servidores profesionales y secretarías ejecutivas del Instituto, de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente gerente y director».
De ahí que concluyó que, al analizar conjuntamente la prueba, el accionante, […] no demostró haber desarrollado funciones propias de un trabajador oficial al servicio de la demanda (sic), sino que se desempeñó como empleado público, pues, como se vio, prestó sus servicios como profesional (abogado), para una Gerencia Seccional del Instituto y, de conformidad con el acuerdo citado, esto es, el Acuerdo 145 de 1997, tienen el carácter de empleado público (CD de f.° 275, en relación con el acta de folio 276, ibídem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, […] se sirva CONFIRMAR la sentencia proferida por la Juez Segunda laboral del Circuito de Bogotá en primera instancia, Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 8 respecto de las condenas impuestas y revocándola parcialmente respecto de la negatoria de las demás pretensiones, tendiente al reconocimiento de la indemnización moratoria y la indemnización por falta de consignar las cesantías, como se solicitó por parte de la demandante en el recurso de apelación (f.° 14, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, por cuanto están dirigidos por la misma senda y coinciden en algunos argumentos demostrativos. VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la legalidad del fallo, por incurrir en violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del numeral 13 del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, por el cual se aprobó el Acuerdo n.° 145 del mismo año. Afirma, que el Colegiado incurrió en esa infracción de la norma acusada, porque: i) «estuvo desarrollando una labor meramente operativa, como era la de sustanciar decisiones en formatos preestablecidos por la entidad y con los lineamientos [fijados] por ésta», en la misma condiciones que los realizaba «cualquier otro trabajador de planta», lo que le otorgaba la categoría de trabajador oficial, según los artículos 1° del Decreto 2148 de 1992 y 275 de la Ley 100 de 1993, en razón a que su empleadora era una empresa industrial y comercial del estado; ii) no se encontraba adscrito a una dependencia de las relacionadas en el numeral 13 del artículo 1° del Decreto 416 de 1997 y debía desarrollar sus funciones en Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 9 cualquiera de las instalaciones de la demandada, «lo que por sí solo no [implicaba] que se [tratara] de un profesional asesor de la misma, pues como quedó plenamente demostrado sus funciones eran propias de las desarrolladas por los trabajadores oficiales»; iii) como lo indicó en la demanda, que no tenía la calidad de profesional al iniciar el vínculo, sino que se profesionalizó en el último año de prestación de servicio; iv) «el debate no se circunscribía a determinar si […] era un empleado publicó o un trabajador oficial», pues estaba encaminado a determinar la existencia de un contrato realidad, en razón a que su vinculación se llevó a cabo a través de contratos de prestación de servicios.
Dice que, con todo, si ostentara la condición de empleado público, «también hubiese estado enmarcado en una relación derivada de un contrato laboral», por lo que tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales y resarcitorias pedidas; que, por ende, […] dicho precepto legal se encuentre indebidamente aplicado, porque no solo se aplica incorrectamente a un caso al que no corresponde, sino que además se aplica de forma incompleta, pues de haber concluido que esta es la norma aplicable al caso sub- judice, debió el Tribunal reconocer el factor prestacional que esta norma establece […], para no incurrir en una injusticia evidente respecto de quien es el sujeto más débil en la relación laboral (f.° 14 a 16, ibídem).
VII. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia viola por la, […] vía directa a título de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia (primacía de la realidad Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 10 sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales), artículos 5°, 10° modificado por el artículo 2° de la Ley 1496 de 2011, 14, 21, 23, 24 y 55 de la Ley Sustantiva Laboral, artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, artículo 1°.
De la Ley 6a. De 1945, 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945. Argumenta, que el Juez de alzada no aplicó las normas de la proposición jurídica, al no tener en cuenta que las pretensiones estaban encaminadas al reconocimiento de un contrato realidad y no, como lo entendió, a determinar su calidad de trabajador oficial o empleado público; que no efectuó un análisis sobre la estructuración de los elementos de un contrato de trabajo, ni «tuvo en cuenta la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo» y en el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, como tampoco los principios del artículo 53 de la CN y 5° y 10° del CST, sobre la primacía de la realidad sobre las formas.
Refiere, que «el Tribunal debió dilucidar y/o concluir» si las actividades que ejecutó fueron subordinadas o con autonomía e independencia, si había prestado servicios personales a favor del ISS y recibió por ellos una remuneración, a fin de determinar la naturaleza laboral o de prestación de servicios del contrato que suscribió con la demandada.
Indica, que en el proceso se acreditó: i) su vinculación al ISS; ii) la realización de funciones como abogado; iii) la vinculación de otros profesionales, mediante contratos de trabajo, los cuales cumplían sus mismas funciones y turnos; iv) las exigencias del superior; v) la suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios, los cuales quedaron Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 11 desnaturalizados por su permanencia en el tiempo; que, en consecuencia, su vínculo estuvo viciado de invalidez e ineficacia, según las sentencias CC C-154-1997, CC C-665 -1998, CSJ SL, 11 dic. 2004, rad. 10153 y CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22357.
Agrega, que el Juzgador debió resolver a su favor la duda «sobre la calidad de empleado que tenía» y «[…] declarar la existencia del contrato realidad y la condena de las acreencias laborales, en uno en otro caso, bien como trabajador oficial o bien como empleado público, de conformidad con el principio In Dubio Pro Operario», en los términos de la sentencia CC SU-1073-2012, pues, insiste: A. […] Ingreso a laborar al servicio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el 5 de noviembre de 2008, hasta el 30 de junio de 2012, a través de un contrato de trabajo como quiera que se cumplían os elementos establecidos en las normas sustanciales del mismo.
B. Aunque los servicios al INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES, fueron prestados bajo la apariencia de sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales, en realidad se cumplieron en ejecución de un contrato de trabajo. C. Como trabajador al servicio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mi mandante desempeñó las funciones de sustanciador, resolviendo solicitudes de pensión, tutelas, derechos de petición acciones de revocatoria directa entre otros.
D. Pese a que las funciones de sustanciador eran asignadas a los profesionales del derecho, a mi mandante le eran asignadas las mismas funciones, tan es así que le asignaron la revisión del trabajo que realizaban los abogados, debido a su experiencia y conocimiento. E. Las funciones que cumplió mi mandante al servicio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES eran igualmente ejecutadas por otras personas vinculadas mediante contrato de trabajo como trabajadores de planta y con los elementos suministrados en el Instituto de seguros Sociales.
Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 12 F. Las funciones las ejecuto siempre dentro de los horarios y en los tumos previamente fijados por dicha entidad (f.° 16 a 20, ib). VIII. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia de violación directa, por «[…] FALTA DE APLICACIÓN» de los artículos 5°, 8°, 10°, 17, 20, 21, 24, 25, 26, 29, 30, 31, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978.
Expone, que el Colegiado violó las normas antes referidas, al no aplicarlas, a pesar de que soportaban las pretensiones de la demanda; que no hizo «[…] ninguna consideración de orden jurídico», pasando por alto que Todo trabajador bien sea […] oficial o empleado público tiene derecho a que le sean reconocidas sus prestaciones sociales»; que «es incomprensible que el Tribunal advierta que quedó demostrado que el demandante era un empleado público […] no le aplique el régimen prestacional reconocido para este tipo de empleados (f.° 20 a 22, ibídem).
IX. RÉPLICA La demandada se opone a la estimación de los cargos, porque: i) la censura no demostró las violaciones que increpó a la sentencia; ii) pretende el otorgamiento de las pretensiones, independiente de la modalidad de vinculación laboral, desconociendo las competencias legalmente otorgadas a la jurisdicción laboral y, iii) desconoce que el recurso extraordinario no es una tercera instancia. Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 13 Agrega que, en relación con el primer ataque, el recurrente pretende el desconocimiento de las normas estatutarias de la entidad, pues el Colegiado valoró la prueba y llegó a la conclusión de que era empleado público, correspondiendo a la justicia administrativa el reconocimiento de los créditos reclamados; en el segundo, acusa normas del CST, que no le son aplicables y, en el tercero, no se pronuncia de fondo respecto de las normas de la posición jurídica y desconoce que la demanda no concernía con la calidad de empleado público, cuya competencia es de la jurisdicción administrativa (f.° 70 a 77, ib) X. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 14 primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto, los cargos segundo y tercero fueron dirigidos por la vía directa, por «FALTA DE APLICACIÓN» (f.° 17 y 20, cuaderno de casación), sin que ello constituya alguna de las modalidades de violación del recurso extraordinario, como es posible aprehenderlo del texto del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, de acuerdo con el cual, en la causal primera de casación, son modalidades de violación de la ley sustancial de alcance nacional, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida.
Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 15 Con todo, si la Sala superara la anterior falencia, entendiendo que la modalidad increpada a la sentencia es la infracción directa, como lo ha expuesto, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL994-2017, en la que dijo: En primer lugar, se encuentra que la «[…] falta de aplicación […]», referida como modalidad de violación en el cargo, en estricto sentido, no existe dentro de la casación del trabajo, no obstante, la jurisprudencia de la Sala ha entendido que en este caso se hace alusión al concepto de infracción directa.
Tampoco serian estimables, puesto que el recurrente incurre en otros defectos técnicos, que tendrían el carácter de insuperables, como se pasa a explicar: 1. A pesar de que los cargos primero y segundo, se encaminaron por la vía directa, en el cual la discusión debe hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del Colegiado, introdujo impropiamente cuestionamientos de esa índole, al exponer: En el primero: i) que la labor que desempeñó en el ISS fue meramente operativa, pues sustanciaba decisiones en formatos preestablecidos; ii) que no estuvo adscrito a las dependencias descritas en el numeral 13 del artículo 1° del Decreto 416 de 1993; iii) que no fue asesor, pues incluso al ingresar a la entidad, no tenía el carácter de profesional, estatus que adquirió en el último año del vínculo; iv) que el litigio propuesto no consistía en determinar su carácter de trabajador oficial o empleado público, sino la existencia de un contrato de realidad, derivado de la relación contractual de prestación de servicio que suscribió (f.° 14 a 16, ibídem).
Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 16 En el segundo: i) que el Colegiado erró al no tener en cuenta que las pretensiones estaban encaminadas al reconocimiento de un contrato realidad y no a determinar la naturaleza de su vínculo; ii) que no se efectuó un análisis probatorio sobre los elementos que estructuran un contrato de trabajo, esto es, no se dilucidó si sus actividades fueron desarrolladas en forma personal y subordinada, así como tampoco si cumplió con las funciones y turnos del personal de planta, ni la permanencia en el tiempo de la labor encomendada (f.° 16 a 20, ib).
Los anteriores cuestionamientos a la sentencia conducen necesariamente a apreciar las piezas procesales y pruebas allegadas al plenario, lo cual no es posible, se itera, por la senda del puro derecho, como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL739-2018, en la que decantó: […] cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 2.
De otro lado, pero relacionado con lo anotado, halla la Sala que, junto con los argumentos fácticos indebidamente planteados por la acusación, esta vez, acorde con la senda que eligió, también introdujo debates de exclusivo talante jurídico, relativos, en el primer ataque, a la obligatoriedad para el Juez laboral de otorgar los créditos laborales e indemnizatorios derivados del no pago de los salarios y Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 17 prestaciones sociales, independiente de la categoría de trabajador oficial o empleado público y, en el segundo, aunado al expuesto, a: i) la presunciones del contrato de trabajo, una vez acreditada la prestación personal del servicio; ii) la aplicación del principio constitucional y legal de la primacía de la realidad; iii) la invalidez o ineficacia de los contratos de prestación de servicio cuando se desnaturalizan, debido a su permanencia en el tiempo, según lo expuesto por la jurisprudencia laboral y constitucional; iv) la aplicación imperativa de la norma e interpretación más favorable al trabajador.
En consecuencia, la acusación así presentada, devela el defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera de casación, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL4220-2018: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado. 3.
Ahora, si en gracia de discusión, la Sala emprendiera el control de legalidad de los cargos referidos, por la vía indirecta, tampoco hallarían estimación, pues el impugnante omitió señalar si el Colegiado había apreciado con error o dejado de apreciar los medios de convicción, que no Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 18 identifica; tampoco singularizó los errores de hecho protuberantes en que incurrió, ni relacionó estos con las pruebas calificadas omitidas o indebidamente valoradas por dicho Juzgador, ni explicó de qué manera todo ello impactó la sentencia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem, dejándose ver la demostración del cargo, más como un alegato de instancia, que como una acusación de ilegalidad del segundo fallo, para que este fuera anulado por el Juez de casación. En relación con lo anterior, en lo que toca con las cargas mínimas de argumentación en la vía indirecta, so pena de la desestimación del ataque, dijo la Corporación, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, lo siguiente: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del juzgador. [ ] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […] Y, en la sentencia CSJ SL341-2019, que: [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el Juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 19 4.
Sumado a lo previo, en el segundo cargo, la impugnación acusa «FALTA DE APLICACIÓN» de los artículos 5°, 10°, modificado por el artículo 2° de la Ley 1496 de 2011, 14, 21, 23, 24 y 55 del CST (f.° 16, ib), a pesar de que la relación laboral en contienda es de naturaleza pública, por lo que al tenor del artículo 3°, ibídem, el Colegiado no pudo infringir directamente esa codificación, conforme lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL5685-2018.
Lo anterior, además, por cuanto tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559; CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015, que solo se puede incurrir en infracción directa, si la normativa acusada es la llamada a disciplinar la situación sustantiva que se analiza.
En efecto, en la última de las jurisprudencias en cita, la Corte aclaró, que: «No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación». Presupuesto que, como se indicó, no ocurre en el caso. 5.
Por otro lado, en los tres ataques, el recurrente cuestiona la sentencia, por omitir pronunciarse sobre la primacía de la realidad de su vínculo laboral, independientemente de la calificación de trabajador oficial o empleado público, ya que, en su criterio, en ambas hipótesis era imperativo el reconocimiento de los créditos salariales y Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 20 resarcitorios pretendidos.
En efecto, en el primer cargo, expuso que: […] si en gracia de discusión, […] hubiese sido empleado público a la luz del numeral 13 del artículo 1° del Decreto 446 de 1997 citada en la sentencia atacada, es decir, si sus funciones hubiesen sido propias de las de un empleado público, también hubiese estado enmarcado en una relación derivada de un contrato laboral, y hubiese tenido derecho al reconocimiento de sus prestaciones laborales y a las consecuencias que deriva el no pago de las mismas, razón demás para que dicho precepto legal se encuentre indebidamente aplicado, porque no solo se aplica incorrectamente a un caso al que no corresponde, sino que además se aplica de forma incompleta, pues de haber concluido que esta es la norma aplicable al caso sub-judice, debió el Tribunal reconocer el factor prestacional que esta norma establece a favor de mi mandante, para no incurrir en una injusticia evidente respecto de quien es el sujeto más débil en la relación laboral.
Y en el segundo señaló, que el Colegido debió «declarar la existencia del contrato realidad y la condena de las acreencias laborales, en uno en otro caso, bien como trabajador oficial o bien como empleado público, de conformidad con el principio In Dubio Pro Operario […]» Mientras, en el tercero, que «[…] Simplemente dejó de aplicar dichas normas sin ninguna consideración de orden jurídico, todo trabajador, bien sea trabajador oficial o empleado público, tiene derecho a que le sean reconocidas sus prestaciones sociales.
En cualquier evento debió el Tribunal reconocer las prestaciones sociales […]». No obstante, ninguna equivocación le es imputable al Tribunal en torno a la aplicación del principio de la primacía de la realidad, por las siguientes razones: Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 21 En primer lugar, porque ningún pronunciamiento profirió al respecto, a pesar que su competencia decisoria en la alzada, sí fue convocada para ese efecto por la demandada, como lo informó al describir el problema jurídico que le correspondía resolver.
Por tanto, pareciera que el impugnante pretende que la Corte subsane el vacío decisorio ínsito en la sentencia de segunda instancia, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: […] el recurrente le atribuye al Tribunal la falta de decisión respecto de un punto sobre el cual ha debido pronunciarse, específicamente la no inclusión en la liquidación pensional de los salarios devengados desde el 7 de marzo de 1985 al 15 de enero de 1987.
Para ello, contaba con el mecanismo de adición de la sentencia conforme lo establecido en el entonces vigente artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, instrumento que dejó precluir. En segundo lugar, porque si en gracia de discusión se analizara de fondo dicho cuestionamiento, no prosperaría, puesto que, como lo afirma la oposición, el Juez laboral y de seguridad social no le corresponde conocer los conflictos Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 22 relacionados con la declaratoria de una relación laboral de carácter legal o reglamentario, ni los créditos laborales derivadas de ella, pues el numeral 1° del artículo 2° del CPTSS, limita su competencia a «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», esto es, los relativos a las relaciones jurídicas de carácter particular o, del Estado y sus trabajadores oficiales, siendo suficiente para conocer de los últimos, la manifestación que en tal sentido se haga en la demanda, puesto que la existencia o no de dicho vínculo, estaría determinada en la decisión final del juzgador, como lo explicó la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL21087-2017, en la que, reiterando la sentencia CSJ SL603-2017, sostuvo: […] en estos eventos la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral viene dada desde que el promotor del proceso en la demanda inicial afirma que tiene una relación laboral regida por un contrato de trabajo (ficto-presunto o expreso) con una entidad u organismo de la administración pública, bien sea con miras a obtener el reconocimiento de beneficios y derechos legales o extralegales exclusivos de los trabajadores oficiales o discutir sobre los ya existentes, pretensiones que obviamente invitan al Juez a razonar sobre la categoría laboral del funcionario como requisito sustantivo previo a resolver cualquier punto relacionado con el contrato de trabajo.
Significa ello que la sentencia judicial que se pronuncia de esta forma, no define la competencia de esta jurisdicción, sino que determina (de fondo o de mérito) si el demandante que reclama un beneficio exclusivo de los trabajadores oficiales –y por ende derivado del contrato de trabajo- tiene derecho a lo solicitado o no, labor que solo es posible lograr si previamente el funcionario judicial dilucida si el promotor del proceso pertenece a tal categoría laboral de servidor público, y si en consecuencia su relación se encuentra regida por un contrato de trabajo. […] Aquí y ahora, necesario es precisar que lo dicho no se opone al deber del Juez de decretar la falta de jurisdicción cuando advierta que la controversia es totalmente ajena al contrato de trabajo –y Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 23 por ende exclusiva de los empleados públicos-, y adoptar las conductas procesales atrás indicadas, esto es, proceder con el rechazo de la demanda o el decreto de la nulidad correspondiente, y, en ambos casos, enviar las diligencias a la jurisdicción que considere competente. […].
Luego, frente a estos asuntos que se ventilen ante la jurisdicción del trabajo y que tengan por objeto debatir temas relacionados con la relación legal y reglamentaria, es deber del Juez adoptar las medidas de saneamiento correspondientes y remitir las diligencias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la que, conforme lo establece el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, es la que tiene competencia para conocer de los procesos «relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado [ ]».(Negrillas en el texto original).
Además, porque, como se indica en el precedente citado, dicha competencia está expresamente atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien, según el numeral 4º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, «[…] conocerá de los siguientes procesos: […] 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público», excluyéndose, en el artículo 105, ibídem, el conocimiento de: «4.
Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales». Así, atendidas las incontrovertidas conclusiones de la sentencia y la no estimación de los cargos que confrontaban la naturaleza jurídica del vínculo legal y reglamentario que declaró el Tribunal, los ataques, en el aspecto analizado, no Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 24 prosperarían.
Finalmente, no sobra advertir, como lo expuso la replicante, que la censura presentó sus demostraciones como si se trataran de unos alegatos de instancia, olvidando que la técnica de la casación laboral, le exige un ejercicio dialéctico, con la finalidad de derruir la totalidad de elementos de la decisión del Juez de la apelación, identificando la naturaleza de las consideraciones de la sentencia acusada, eligiendo la vía directa o indirecta, o ambas, en forma independiente, cuando los argumentos, como en el caso, contemplan doble estirpe, esto es, jurídica y fáctica.
Así lo ha exigido la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes fácticos (sic) de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el Juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 25 de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso De ahí que los cargos se desestimen.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró JOHN ALFREDO ROZO SUÁREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Radicación n.° 77617 SCLAJPT-10 V.00 26 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.