Radicación n.° 63918 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1286-2019 Radicación n.° 63918 Acta 11 Bogotá, D. C., dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NEVIO DE JESÚS HENAO QUIROS, en contra de la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES Nevio de Jesús Henao Quiros instauró demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no pagadas entre el 29 de noviembre de 2009 -fecha en la que se reportó la novedad de retiro del Sistema-, y el 28 de noviembre de 2011 -momento en el que ingresó a la nómina de pensionados-.

De igual forma, solicitó el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, al haber nacido el 11 de junio de 1949, contaba con más de los 40 años de edad exigidos al 1º de abril de 1994.

Así mismo, adujo que cotizó para el ISS desde el 13 de marzo de 1967 hasta el 29 de noviembre de 2009, acreditando así un total de «[…] 1.714 semanas cotizadas, entre tiempos públicos y privados». Por otro lado, refirió que, a través de la Resolución n.° 010865 del 29 de abril de 2011, la entidad demandada le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía mensual inicial de $1.498.050, la cual se obtuvo sobre el 90% del IBL de $1.664.500, y «[…] con base en 1.712 semanas cotizadas»; que dicha prestación quedó en reserva hasta tanto acreditara el retiro definitivo de la entidad para la cual venía laborando.

No obstante, sostuvo que, si bien dejó de trabajar para las Empresas Públicas de Medellín (en adelante EPM) el 28 de noviembre de 2011 y, en consecuencia, fue incluido en nómina desde ese momento, lo cierto es que se le debió conceder la pensión de forma retroactiva a partir de la fecha en que el empleador reportó la novedad de retiro del Sistema, esto es, el 29 de noviembre de 2009.

Finalmente, aseguró que elevó derecho de petición ante la entidad accionada requiriendo el pago de las mesadas que, a su juicio, quedaron insolutas; que mediante comunicación n.° 82256 con fecha del 1° de agosto de 2012, ésta le fue negada, por lo que debió entenderse agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó que le fue concedida al actor una pensión de vejez por el monto y en la fecha señaladas, así como que la misma se dejó en reserva hasta que el señor Henao Quiros renunciara a la entidad donde laborada. Además, admitió el agotamiento de la reclamación administrativa donde se solicitó el retroactivo prestacional.

Sin embargo, argumentó que el actor no se retiró del servicio para la fecha en que dijo haber cumplido la edad mínima. Señaló que, según los postulados del artículo 76 del Decreto 1848 de 1996, para el disfrute de la pensión era necesario el retiro definitivo del servicio, pues de lo contrario el actor «[…] estaría recibiendo doble asignación del erario».

En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, «Inexistencia de la obligación de cancelar retroactivo pensional », inexistencia de cancelar los intereses moratorios, inexistencia de cancelar indexación, prescripción, compensación indexada y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 24 de julio de 2013, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 9 de septiembre de 2013, confirmó en su integridad la decisión proferida por el a quo. Para sustentar su decisión, el ad quem precisó que la discusión en el presente caso giraba en torno a la fecha a partir de la cual el demandante tenía derecho al disfrute de su pensión, «[…] teniendo presente que el Seguro Social, mediante Resolución n.° 010865 del 29 de abril de 2011, se la reconoció en aplicación del Decreto 758 de 1990, aunque dejándola en reserva hasta tanto aquel allegara a la demandada el acto administrativo por medio del cual la entidad empleadora lo retirara efectivamente del servicio público».

En ese orden de ideas, afirmó que, del análisis conjunto del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, se podía concluir que la desafiliación del Sistema era necesaria para poder disfrutar la pensión de vejez reconocida en los términos del artículo 13 mencionado.

En tal sentido, manifestó que, en el caso de los servidores públicos, el disfrute de dicha prestación «[…] depende no de la libre elección del afiliado, sino de la naturaleza de su vinculación, de modo que, para el caso de los trabajadores del sector privado, la exigencia será el retiro del sistema, pero para los trabajadores del sector público, la exigencia será el retiro del servicio».

Además, frente al artículo 19 de la Ley 344 de 1996, refirió que el mismo establece la posibilidad de que el servidor público, cuando adquiere el derecho de disfrutar de la pensión de vejez, decida beneficiarse de ella o continuar vinculado al servicio hasta cuando cumpla la edad de retiro forzoso. Al respecto, citó varios apartes de la sentencia de la Corte Constituciuonal CC C-584 de 1997, en la cual se declaró la exequibilidad de dicho artículo, bajo la argumentación de que «[…] no se estaba vulnerando derecho constitucional alguno al establecer la obligatoriedad de retirarse del servicio si el afiliado pretende optar por acceder al beneficio pensional».

De esta manera, con fundamento en la providencia CSJ SL, 23 marzo 2011, radicado 37959, concluyó que «[…] en el caso de los servidores públicos, trabajadores oficiales o empleados públicos es requisito sine qua non para el disfrute efectivo de su pensión de vejez el retiro definitivo del cargo, o lo que es lo mismo, su desvinculación de la entidad».

Por lo anterior, conclyó que en el sub examine, el accionante había empezado a disfrutar su pensión de vejez el 28 de noviembre de 2011, momento en que se retiró efectivamente del servicio. Concretamente, el juez colegiado razonó en los siguientes términos: Al analizar la prueba documental aportada al proceso, específicamente la historia laboral de folios 827, puede observarse, efectivamente, que el señor Nevio de Jesús realizó su última cotización al Sistema General de Pensiones en el mes de noviembre del 2009, pero, adicionalmente, se evidencia también que continuó laborando para Empresas Públicas de Medellín y que, mediante acto administrativo, fue retirado del servicio solo a partir del 28 de noviembre de 2011, así se manifestó en los hechos de la demanda y en la historial obrante a folio 17.

Por lo tanto, se insiste, que el retiro se exige no solo del sistema pensional, sino también del servicio activo, siendo éste indispensable para entrar a disfrutar de la pensión de vejez reconocida por el seguro social. Con base en lo explicado, no encuentra esta Sala argumento alguno novedoso para revocar la sentencia del a quo, pues su actuación se estima ajustada a derecho, quedando probado que el demandante se retiró del servicio desde el 28 de noviembre del 2011, fecha a partir de la cual entró a disfrutar de su pensión de vejez.

Tampoco le asiste razón al recurrente al considerar que al demandante se le debe exigir la desafiliación del sistema como trabajador privado y no como servidor público, toda vez que fue reconocida su prestación conforme a lo establecido por el Decreto 758 de 1990, pues, como ya se dijo, el disfrute de la prestación de vejez depende no de la libre elección del afiliado, o para este caso de la norma a través de la cual se le reconoció el derecho a la pensión, sino de la naturaleza de su vinculación y es evidente para esta Sala que el demandante ostentaba la calidad de servidor público al momento de entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende: […] la casación TOTAL de la sentencia impugnada y, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, REVOQUE la decisión de primera instancia ACCEDIENDO A LO PEDIDO en los términos de la demanda inicial. […] Subsidiariamente, pretendo la casación PARCIAL de la sentencia de segunda instancia y, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, REVOQUE la decisión de primera instancia en cuanto a la negativa a reconocer el retroactivo pensional y los intereses moratorios o la indexación, CONDENANDO por estos conceptos.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, los cuales serán resueltos de manera conjunta pues tienen el mismo propósito y se atacan similares disposiciones normativas. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida: […] de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 8° de la Ley 71 de 1988; 2 del Decreto 2709 de 1994 y 9° del Decreto 1160 de 1988; artículos 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 24 de la Ley 797 de 2003; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1° del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, el casacionista llama la atención sobre la interpretación errónea del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 efectuada por el ad quem, al haber concluido que, para el disfrute de la pensión de vejez de un servidor público beneficiario del régimen de transición, era necesario el retiro del servicio. Así las cosas, argumentó que el juez plural no debió haber aplicado dicho artículo al caso concreto, comoquiera que las condiciones referentes al disfrute, goce o efectividad del derecho pensional de quienes eran beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debían regirse por la misma ley.

Lo anterior, puesto que en el mencionado artículo 36 se estipula que «Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». Agregó que, si bien ninguna disposición de la Ley 100 de 1993 define el momento en el cuál se debe conceder el disfrute de la prestación de vejez, el artículo 17 de la misma, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, sí establece la opción de suspender los pagos por cotizaciones, con lo cual, se facultó a los empleadores del sector público para dejar de hacer los aportes cuando el trabajador hubiera cumplido los requisitos para acceder al derecho, a pesar de mantener vigente el vínculo laboral.

En resumen, en el recurso de alzada se expuso: Como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional.

Las obligaciones, tanto del empleador como del Fondo de Pensiones del ISS no hacen parte del Tesoro Público, los titulares de esos dineros son los afiliados y nada impide entonces que se pueda percibir mesada pensional del ISS y salario de una entidad pública, en este caso las Empresas Públicas de Medellín. […] El artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no puede aplicarse al caso por cuanto esa norma fue anterior al artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993 al establecer la extinción de la obligación de cotizar y, además, por cuanto esa norma se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público y una de esas medidas es la de impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario CUANDO DICHOS CONCEPTOS LABORALES SON RECONOCIDOS POR EL EMPLEADOR y no para los casos donde el FONDO DE PENSIONES ha reconocido el beneficio por vejez CON BASE EN APORTES O COTIZACIONES y el servidor se mantiene vinculado. […] Para la fecha en la cual se expidió la Ley 344 de 1996 la afiliación y pago de aportes para pensión eran obligatorios MIENTRAS ESTUVIERA VIGENTE EL VÍNCULO LABORAL y era decisión del empleado si, una vez cumplidos los requisitos para pensión, se retiraba para su disfrute o si continuaba cotizando para mejorar el monto de la misma al terno del artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

Es una realidad ineludible que con la opción que estableció el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 sobre la extinción de la obligación de cotizar, el panorama en relación con el disfrute de la pensión cuando la persona continúa laborando SIN HACER APORTES se modifica de manera ostensible. Lo anterior en virtud de que la persona no va a tener la posibilidad de realizar más aportes, ni de que se le tengan en cuenta tiempos posteriores al cumplimiento de requisitos que, muy seguramente, significan menos salarios, para efectos de calcular el IBL.

Esa es una injusticia que se vislumbra en la tesis de la sentencia que se ataca: El demandante no tiene derecho al retroactivo porque no se ha retirado del servicio, pero tampoco puede mejorar su pensión por cuanto fue desafiliado del sistema pensional. Adicionalmente, aseveró que no era posible aplicar el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, por cuanto la misma solo aplicaba para el personal docente al que se le permitió continuar en sus labores por 10 años posteriores al cumplimiento de los requisitos para la pensión. Por último, dijo que de la lectura de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1993, se concluía que los mismos únicamente exigían la desafiliación del trabajador para el disfrute de la pensión de vejez, no el retiro del servicio.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 8° de la Ley 71 de 1988; 2 del Decreto 2709 de 1994 y 9° del Decreto 1160 de 1988; artículos 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 24 de la Ley 797 de 2003; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1° del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, argumentó que, si el juez plural hubiera tenido en cuenta que fue el ISS y no el empleador público, quien le reconoció la pensión de vejez al demandante, habría concluido que no era necesario el retiro del servicio para que un servidor público beneficiario del régimen de transición pudiera disfrutar de dicha prestación. Lo anterior, bajo el entendido de que tal requisito únicamente es obligatorio cuando la prestación de vejez se encuentra a cargo del empleador público, lo cual no ocurre en este caso.

Finalmente, trajo a colación la providencia CSJ SL, 9 de febrero de 2012, radicado 39206, donde se estableció lo siguiente: A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado.

RÉPLICA Se fundamentó, principalmente, en mostrar que el Tribunal no había incurrido en error alguno. Lo anterior, comoquiera que de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la desafiliación del Sistema de pensiones es un requisito para el disfrute de la pensión de vejez. Al respecto, y con base en la providencia del Consejo de Estado, del 1° agosto 20113, con radicación n.° 11001-03-25-000-2009-00090-00, argumentó que la causación del derecho pensional es diferente al disfrute del mismo, toda vez que: […] la causación del derecho pensional ‘ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente’, mientras que el disfrute de la misma ‘apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen’, situación que está relacionada con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas retroactivas.

CONSIDERACIONES Dado que ambos cargos fueron dirigidos por la vía directa, entiende la Sala que las discrepancias que propone el casacionista son de orden jurídico, quedando así incólumes los supuestos fácticos a los que arribó el Tribunal, a saber: (i) que EPM, en su condición de entidad empleadora, reportó la novedad de retiro del Sistema del actor a partir del 29 de noviembre de 2009, fecha en la que cumplió con los requisitos para causar el derecho pensional;

(ii) que el ISS, mediante la Resolución n.° 010865 del 29 de abril de 2011, le otorgó al demandante una pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía mensual inicial de $1.498.050, la cual se obtuvo sobre el 90% del IBL de $1.664.500; y (iii) que dicha prestación quedó en reserva hasta tanto acreditara el retiro definitivo del servicio, el cual se produjo a partir del 28 de noviembre de 2011.

Al respecto, se tiene que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, tal y como lo sostuvo el ad quem, el disfrute de la pensión de vejez reconocida al actor estaba supeditado al retiro del servicio que venía desempeñando en EPM, o si, por el contrario, el mismo se configuró desde el momento en que cumplió con los requisitos para acceder a la prestación y en el que su empleador reportó la novedad de retiro del Sistema de pensiones, según los términos en que fue propuesto por el recurrente.

Pues bien, desde ya se advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le endilgan, pues como lo ha desarrollado esta Corporación a través de su pacífica y reiterada línea jurisprudencial, el disfrute de la pensión de los servidores del sector públicos sólo procede una vez se demuestre su correspondiente renuncia frente a la entidad para la cual venía laborando.

Ha de precisarse que dicha intelección constituye un instrumento de protección económica, en el cual se garantiza, por una parte, que no se vean afectadas las funciones solidarias ejercidas por el fondo de pensiones al momento de pagar las mesadas prestacionales y, por otro lado, lo relativo el acceso al empleo público de otras personas que puedan ingresar al cargo que venía desempeñado quien pudiere constituirse como pensionado.

En ese sentido, se tiene que la discusión fue dirimida por argumentos independientes y que se yuxtaponen a la idea de que la asignación salarial y la mesada pensional corresponden a pagos simultáneos que provienen del tesoro público. Específicamente, en fallo CSJ SL SL10138-2015 se razonó sobre el referido tema lo siguiente: […] conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. […] Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. En ese orden de ideas, no cabe duda de que el señor Henao Quiros debió escoger entre recibir la pensión de vejez concedida por el ISS o continuar laborando al servicio de EPM -empresa con participación mayoritaria del Estado-, devengando su respectivo salario.

Adicionalmente, cabe anotar que los postulados de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 en nada controvierten la conclusión fincada en precedente, pues de su interpretación armónica con el literal b) del artículo 49 de la misma disposición legal, se colige que en el caso de los servidores públicos debe equipararse la desafiliación del Sistema con el retiro del servicio, en aras de determinar la fecha a partir de la cual se empezará a disfrutar la pensión de vejez.

Finalmente, conviene resaltar que el argumento que propone la censura, según el cual el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 debe aplicarse con preferencia sobre el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no tiene asidero legal alguno, comoquiera que esta última disposición no fue derogada –tácita ni expresamente– por la primera. En un caso de idénticos contornos, relacionado igualmente con un trabajador de EPM y donde se discutió el mismo problema jurídico para efectos de determinar la procedencia de un retroactivo pensional, la Sala en providencia CSJ3939-2018, dijo: Ahora, no tiene fundamento la argumentación que esgrime el recurrente, según la cual la Ley 344 de 1996 no es aplicable en el sub examine en cuanto es anterior al artículo 4.º de la Ley 797 de 2003.

Ello, porque esta ley no la derogó ni expresa ni tácitamente y, principalmente, porque existen disposiciones de superior jerarquía que prohíben que un servidor público reciba concomitantemente con su salario, la erogación pensional. En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que «[n]adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación sí es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín. De otra parte, la derogatoria tácita que sugiere la censura del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 frente a la Ley 797 de 2003, queda sin piso ante los postulados de la Ley 4.ª de 1992 cuyo artículo 10.° consagra explícitamente, que «[t]odo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley (…) carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos», mandato este que en el campo prestacional, también irradia a los trabajadores oficiales.

Dicho de otro modo, si la Ley 797 de 2003 -tacita o expresamente- hubiere derogado el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, tal disposición no produciría efecto alguno, habida cuenta que sería contraria a la ley marco en referencia, cuyos contenidos en plena armonía con lo dispuesto en el artículo 128 Superior, establece taxativamente las excepciones al régimen prohibitivo de doble erogación, dentro de las que no está prevista la percepción simultánea de pensión y salario de quien como el actor, para ese entonces, tenía la condición de servidor público. […] En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín-, implica que la convocada a juicio no se equivocó al «reservar» el pago de la prestación hasta cuando García López acreditara el retiro del servicio oficial.

Respecto a la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195, en la que el recurrente sustenta parte de su alegación, es suficiente con afirmar que en esa providencia la Corporación reiteró que en el caso de los servidores públicos la prestación pensional «se causa con el cumplimiento de los requisitos y la desvinculación del servicio es requisito para empezar a disfrutarla».

Es decir, la argumentación de la censura le da fuerza y sustento a la sentencia impugnada, porque, con independencia de quien tenga a cargo el pago de la prestación –empleadora o administradora pública de pensiones-, lo cierto es que subsiste la prohibición de percibir simultáneamente más de una erogación del erario, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992. […] Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del servicio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibidem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio.

Esa es la lectura que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996. Así, no se encontraron demostrados los errores ostensibles que le fueron endilgados al ad quem, por lo que los cargos no habrán de salir adelante en los términos en que fueron presentados.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NEVIO DE JESÚS HENAO QUIROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00