CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia FECHA NACIMIENTO HASTA X = EDAD ACTUARIAL AL FALLO DE 2° INSTANCIA 26/03/2010 e°(x)=EXPECTATIVA DE VIDA SEGÚN RESOLUCIÓN 0497 DE 1997 No. DE MESADAS MESADA PENSIONAL VALOR INCIDENCIA FUTURA 13/10/193726/03/201072,4511,58162,12515.000,00$ 83.491.800,00$ Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47099 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL12856-2016 Radicación n.° 47099 Acta No. 26 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que JESÚS MARÍA QUINTERO ZULUAGA le adelanta a la entidad recurrente. En atención al memorial que obra a folios 30 y 31 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de conformidad con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPT y SS.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin que se le restablezca el pago de su pensión de invalidez a la que tiene derecho desde el «5 de mayo de 1983» y como consecuencia de ello, se condene a la entidad demandada a cancelarle el retroactivo pensional que se generó desde el 1° de diciembre de 1999, fecha en que fue retirado de nómina, hasta cuando se le restituya la citada prestación pensional, y a las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en: (I) que el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución No. 07870 del 24 de julio de 1981, le reconoció una pensión de invalidez por incapacidad permanente parcial en un porcentaje del 35%; (II) que la anterior decisión fue confirmada mediante resolución N°003273 del 5 de mayo de 1983; (III) que cotizó al ISS un total de 1.361 semanas entre el 1° de abril de 1971 y el 7 de julio de 1997;

(IV) que el 27 de junio de 1997 presentó ante el Instituto demandado derecho de petición, solicitando el reconocimiento de su pensión de vejez; (V) que por medio de la resolución N° 03412 del 20 de marzo de 1998, le fue negada la prestación pensional, bajo el argumento que el art. 13 literal j de la Ley 100 de 1993, prohibía que un afiliado percibiera simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez, además se le exhortó para que manifestara por cuál de las dos pensiones quería optar;

(VI) que el 1° de julio de 1998 recurrió la anterior decisión y adujo « de manera errónea » que si su petición era infructuosa, optaba por la pensión de vejez por considerarla mejor, lo cual no era viable porque estaría renunciando a la pensión de invalidez; (VII) que el ISS -Seccional Antioquia optó por « el camino más fácil» y le otorgó a partir del 1° de diciembre de 1999 la pensión de vejez, retirándole la prestación de invalidez que venía gozando desde el 24 de julio de 1981, cuando tenía derecho a seguir percibiéndola;

(VIII) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y contaba con todos los requisitos para pensionarse con el régimen anterior; y (IX) que actualmente solo recibe la pensión de vejez, a consecuencia de la decisión de la entidad demandada de ponerlo a escoger la prestación a la cual quería optar.

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el demandante disfrutó de una pensión de invalidez que le fue suspendida, al reconocerle la pensión de vejez que el afiliado escogió al tener 1.361 semanas cotizadas y encontrarse en transición, por lo que actualmente recibe una sola prestación pensional.

De los demás, dijo no constarle o no ser ciertos. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, incompatibilidad de la pensión de vejez y de invalidez, buena fe del ISS, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de la condena en costas y prescripción. En su defensa adujo que el art. 13 literal j de la Ley 100 de 1993, prohíbe que un afiliado reciba al mismo tiempo pensión de vejez y de invalidez, dándole la opción al asegurado de escoger entre estas dos prestaciones, que fue lo que ocurrió en ese asunto.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, mediante sentencia del 22 de mayo de 2009, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró que las excepciones quedaron implícitamente resueltas con lo decidido, e impuso costas a la parte actora. Para arribar a esa decisión, el a quo estimó que en este caso se presentaba una incompatibilidad, por cuanto no era dable que en el régimen de prima media un afiliado recibiera del ISS dos pensiones, una por invalidez y otra por vejez.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió la sentencia calendada 26 de marzo de 2010, mediante la cual revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de invalidez de origen profesional a favor del demandante, en la misma cuantía que venía disfrutando cuando le fue suspendida, con los correspondientes incrementos legales para cada año, a partir del 31 de octubre de 2004, por encontrarse prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad.

Impuso las costas de la primera instancia al demandado ISS y se abstuvo de condenarlas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, dio por probados los siguientes supuestos fácticos: 1) que el señor Jesús Quintero Zuluaga fue pensionado por invalidez de origen profesional, a partir del 13 de septiembre de 1979, por parte del ISS, mediante la resolución No. 07370 del 24 de julio de 1981, decisión que fue confirmada con la resolución No. 003273 del 5 de mayo de 1983; 2) que el día 13 de octubre de 1997, el demandante cumplió 60 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho que es aceptado por la entidad demandada (fl. 10); 3) que mediante resolución No. 03412 del 20 de marzo de 1998, el ISS negó la pensión de vejez por considerar que era incompatible percibirla junto con la pensión de invalidez de origen profesional, y que por ende el afiliado debería optar por una de las dos; 4) que mediante la resolución No. 14403 del 10 de noviembre de 1999, el ISS concedió al demandante la pensión de vejez a partir del 1° de diciembre de 1999; y 5) que el actor, después de que fue reconocida la pensión de invalidez de origen profesional, continuó cotizando al ISS por el riesgo de vejez con el empleador Salón Eléctrico y la empleadora Guillermina Bermúdez Vera hasta el 31 de diciembre de 1994, con reporte de novedad de retiro para el ciclo de junio de 1997 (fl. 9 a 17).

Luego abordó el estudio de los aspectos que son objeto de inconformidad, así: 1º) La compatibilidad entre la pensión de invalidez de origen profesional y la pensión de vejez. En torno a este punto, el sentenciador adujo que los recursos de cada administradora se manejan como fondos independientes, razón por la cual el origen de la prestación por vejez es diferente al origen y recursos con los cuales se cubre la pensión de invalidez de origen profesional, que venía siendo reconocida al demandante, incluso antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, quien cotizó para el riesgo de vejez de buena fe a través de sus empleadores.

Expresó que en consecuencia ambas pensiones eran compatibles, por no existir incompatibilidad en la cancelación de las dos prestaciones, ello con fundamento en lo adoctrinado en sentencia de la CSJ SL, 23 feb. 2010, rad 33265, en la que se advierte, que se trata de institutos diferentes, esto es, prestaciones de origen diverso, destinados a cubrir contingencias distintas, sujetos a regulaciones que históricamente han sido separadas y diversas, cada uno con su fuente de financiación autónoma, antecedente jurisprudencial que se transcribió en lo pertinente, lo cual lleva a que se ordene el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen profesional. 2º) Prescripción del derecho.

Al respecto, señaló que el ISS dejó de pagar al actor la pensión de invalidez de origen profesional a partir del 1° de diciembre de 1999, fecha de reconocimiento de la pensión de vejez; y la demanda incoada para solicitar reanudar el pago de la prestación por invalidez aparece presentada el 31 de octubre de 2008. Que por virtud de que dicha pensión de invalidez fue otorgada al demandante con fundamento en el Decreto 3170 de 1964, el tema de la prescripción del derecho se rige por lo establecido en el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, que establece un término de 4 años.

Por lo tanto, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de octubre de 2004 se encuentran prescritas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el demandado recurrente que la Corte CASE parcialmente la sentencia recurrida, « en cuanto revocó la de primer grado que absolvió de todas las pretensiones», para que en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado, «en el sentido de condenar a la pensión de invalidez, a partir del 31 de octubre de 2005 y declarar probada la excepción de prescripción, a partir del 31 de octubre de 2005, decidiendo sobre costas lo que corresponda en derecho».

Con tal propósito formuló un cargo que denominó «primer cargo», por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPT y SS, que llevó a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 90 de 1946.

Para la sustentación del cargo, el recurrente enunció que dada la vía escogida, no entraba a discutir los aspectos fácticos demostrados en el proceso, entre ellos la fecha en que se presentó la demanda inaugural, ya que el punto de discusión por la senda directa, tiene que ver con establecer cuál es la norma aplicable para concretar la prescripción de mesadas pensionales.

Señaló que el Tribunal se apoyó en el artículo 36 de la Ley 90 de 1946 para determinar el tiempo de prescripción que se aplicaría a este proceso, pero no tuvo en cuenta que dicha norma fue derogada por el artículo 151 del CPT y SS (Decreto 2158 de 1948). Que tal planteamiento lleva a concluir que el ad quem desconoció las normas que rigen la prescripción para las obligaciones laborales y que de manera indebida aplicó un precepto legal que no corresponde al caso, pues es sabido que frente a reclamaciones judiciales de origen laboral prima en relación con la prescripción extintiva de estas obligaciones, lo estatuido en los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPT y SS.

Que en la sentencia acusada, se cometió la equivocación de aplicar una prescripción de cuatro años, a la que hace referencia el citado art. 36 de la Ley 90 de 1946, que lleva a la violación de las disposiciones denunciadas que no fueron tomadas en cuenta, ya sea por desconocimiento o rebeldía. Después de transcribir los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPT y SS, concluyó que es claro que la prescripción a aplicar en la presente contenida, corresponde a la de tres años, y por ende, como la reanudación del pago de la prestación por invalidez se reclamó el 31 de octubre de 2008, será a partir de esta fecha que se debe empezar a contar el plazo trienal, del tal suerte que sus efectos se dan a partir del 31 de octubre de 2005 y no del 31 de octubre de 2004.

VII. LA RÉPLICA Al confutar el cargo, el demandante opositor asevera, en suma, que la pensión de invalidez le fue reconocida al actor y confirmada mediante la resoluciones N° 07879 de 1981 y 003273 de 1983, lo que significa que el derecho se generó bajo el imperio de la legislación vigente al momento de ser otorgada la prestación por el ISS, esto es, el art. 36 de la Ley 90 de 1946, y es por esto que al tener el afiliado un derecho adquirido se le debe reconocer el retroactivo bajo dicha legislación que lo cobija, es decir tomando el término de prescripción de los cuatro años contenido en la citada norma.

Agregó, que el recurso extraordinario de casación resulta improcedente por el factor de la cuantía, pues cuando se hizo el cálculo para concederlo no se tuvieron en cuenta los folios 5 y 6 del expediente, en los que se encuentra consignada la resolución N° 07870 de 1981, en la cual se observa que la fecha de nacimiento del afiliado fue el 13 de octubre de 1937.

En consecuencia, cuenta con 72 años y 7 meses de edad al momento en que se dictó el fallo de segunda instancia y, de conformidad con los datos suministrados por el DANE, la media de vida probable de los colombianos es de 74 años para el periodo comprendido entre el 2005 y 2010; por tanto se evidencia que hubo un error en la posible expectativa de vida calculada, que no es de 11.58 años como lo considero el Tribunal, sino de 1.3 años «lo que equivale en mesadas pensionales al tenor de lo cuantificado actual es $515.000,oo quinientos quince mil pesos para el salario mínimo a $8.755.000,oo ocho millones setecientos cincuenta y cinco mil pesos», cuantía que no supera el tope legal para que el proceso sea revisado en casación. VIII.

CONSIDERACIONES Primeramente debe advertirse, que no es de recibo lo expresado por la réplica en relación con la improcedencia del recurso extraordinario interpuesto por el demandado ISS, por cuanto los proveídos tanto del Tribunal como de la Corte admitiendo tal impugnación se encuentran en firme y ejecutoriados. Sin embargo, si la Corte revisara las operaciones aritméticas, encontraría que la sola incidencia futura de la pensión de invalidez reconocida, sin sumarle las mesadas causadas, teniendo en cuenta la vida probable del actor de conformidad con lo establecido en la resolución No. 0585 de 1994, modificada por la 0497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, supera ampliamente el tope legal exigido de los 120 veces el salario mínimo legal vigente para el 26 de marzo de 2010, fecha en que se profirió la decisión de segunda instancia, esto es la suma de $61.800.000,oo, según lo dispuesto en la Ley 712 de 2001 artículo 43, que regía para la época, lo cual permite darle curso al recurso de casación, tal como se ilustra en el siguiente cuadro: Pues bien, sobre el fondo del asunto, se tiene que dada la vía directa escogida para encauzar el cargo, son hechos indiscutidos los siguientes: (i) que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la resolución No. 07370 del 24 de julio de 1981, le reconoció al actor pensión de invalidez de origen profesional;

(ii) que la anterior decisión fue confirmada mediante resolución N° 003273 del 5 de mayo de 1983; (iii) que el demandante cotizó al ISS un total de 1.361 semanas, entre el 1° de abril de 1971 y el 7 de julio de 1997; (iv) que el 27 de junio de 1997 solicitó al Instituto demandado el reconocimiento de la pensión de vejez; (v) que por medio de la resolución N° 03412 del 20 de marzo de 1998, se le negó la prestación solicitada;

(vi) que el 1° de julio de 1998 recurrió la anterior decisión y manifestó que si su petición era infructuosa optaba por la pensión de vejez por considerarla mejor; (vii) que el ISS- Seccional Antioquia- optó por otorgarle la pensión de vejez retirándole la de invalidez, a partir del 1° de diciembre de 1999; y (viii) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100/1993.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, la fecha en que se presentó la demanda inaugural que lo fue el 31 de octubre de 2008 (fl. 3 del cuaderno del juzgado), como tampoco el derecho que tiene el demandante a percibir la pensión de invalidez de origen profesional, en los términos en que lo determinó el Juez de apelaciones.

En el sub lite la acusación cuestiona exclusivamente el punto de la prescripción de las mesadas causadas, y está orientada a que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó al aplicar para este efecto el art. 36 de la Ley 90 de 1946, y tomar un término de prescripción de cuatro (4) años, y no el término trienal previsto en los Códigos Sustantivo del Trabajo y Procedimiento Laboral.

Planteadas así las cosas, debe decirse que tal como lo ha sostenido esta Corporación de tiempo atrás, el derecho a la pensión en sí mismo no es prescriptible, pero sí lo son las distintas mesadas pensionales. Efectuada la aclaración anterior, se tiene que le asiste entera razón a la entidad recurrente, pues, en efecto, el art. 36 de la Ley 90 de 1946 que reza: «La acción para el reconocimiento de una pensión prescribe en cuatro (4) años; la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio o pensión ya reconocidos prescribe en un (1) año», no es la norma que gobierna el tema que se debate, ya que tal regulación imperó pero frente a las reclamaciones surtidas directamente ante el Instituto de Seguros Sociales, pues en lo que atañe a las reclamaciones judiciales fue derogado por el art. 151 del C.P.T. y la S.S. En efecto, el precepto legal aplicable corresponde al citado artículo 151, que regula expresamente la prescripción para las acciones judiciales, en cuanto establece que las mismas prescribirán en tres (3) años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

De suerte que, el término de prescripción consagrado en la Ley 90 de 1946 art 36, debe entenderse derogado para las acciones de índole judicial por el mencionado artículo 151 del CPT y SS. (Decreto 2158 de 1948), tal como lo dejó sentado la Sala en sentencia de la CSJ SL, 3 ago. 2010, rad. 36131, que puntualizó: Acusa la censura al Tribunal por haber infringido directamente el artículo 36 de la Ley 90 de 1946.

Olvida que el término de prescripción ahí consagrado fue derogado por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de manera que el ad quem no pudo quebrantar esa disposición legal. Al punto esta Sala de la Corte, en sentencia del 22 de julio de 2003, Rad. 19.796, adoctrinó: “Así mismo, tampoco es acertada la inferencia del Tribunal en el sentido de que el término de prescripción aplicable al caso es el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, pues para la Corporación dicho precepto quedó derogado por el artículo 151 del que ahora se denomina código de procedimiento laboral y de la seguridad social, ya que no puede perderse de vista que esta norma estipula que ‘las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años’, y entre tal tipo de leyes indiscutiblemente están las que contienen el derecho pensional de la demandante génesis del litigio.

Y por ello es equivocado el razonamiento de la mayoría del Tribunal cuando sostiene que prevalece la primera norma legal antes citada” En consecuencia, el término de prescripción aplicable es de tres (3) años con arreglo en la norma procedimental en comento, y no de cuatro (4) años como lo infirmó equivocadamente el fallador de alzada. En este orden de ideas, el ad quem incurrió en el yerro jurídico endilgado, por tanto el cargo resulta fundado y la sentencia impugnada habrá de casarse, solo en el aspecto relativo a la prescripción. IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia se ha de precisar que no se discute la fecha en que se presentó la demanda inicial, 31 de octubre de 2008, la cual se tuvo en cuenta para contabilizar el término de prescripción. Como ya se mencionó al resolver el cargo, la prescripción en este caso se rige por lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que contempla que en asuntos judiciales de carácter social, el término de prescripción es de tres (3) años, por ende teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda inaugural, se tiene que las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 31 de octubre de 2005 se encuentran prescritas.

Así las cosas, la condena al pago de la pensión de invalidez de origen profesional a favor del demandante, será partir del 31 de octubre de 2005, en este sentido se revocará el fallo de primer grado y se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. No se causan en la alzada, y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida el ISS.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 26 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por JESÚS MARÍA QUINTERO ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», solo en cuanto dispuso que la condena al pago de las mesadas correspondientes a la pensión de invalidez de origen profesional, a favor del demandante, era a partir del 31 de octubre de 2004.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se REVOCA la decisión de primer grado, para condenar a la entidad demandada al pago de la pensión de invalidez desde el 31 de octubre de 2005, por estar prescritas las mesadas causadas con anterioridad a esta fecha, y se DECLARA parcialmente probada la excepción de prescripción. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17