Radicación n.° 56962 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1285-2018 Radicación n.° 56962 Acta 011 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ANTONIO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de octubre de 2011, en el proceso que le instauró al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

I.

ANTECEDENTES Carlos Antonio González Rodríguez demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante Sena, con el fin de que se condenara a la entidad a reconocerle y pagarle la mesada pensional desde que adquirió el «status» de pensionado, es decir, desde el 28 de abril de 2003 y los intereses moratorios o en subsidio la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que el Sena le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución n.° 02804 de 2003, en cuantía de $1.412.374, dejando en suspenso el pago hasta tanto se retirara del servicio, hecho que ocurrió el 1 de octubre de 2003; que la condición de pensionado la adquirió el 28 de abril de 2003; que el Sena se convirtió en caja de previsión social con la posibilidad de subrogarse en el riesgo de vejez con el ISS; que los dineros de la Seguridad Social en Pensiones dentro del Régimen de Prima Media son propiedad del Sistema y no de la Nación, por lo tanto, tenía derecho a recibir la mesada pensional desde el momento mismo que adquirió el «status» de pensionado.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada aceptó el contenido de la Resolución n.° 02804 de 2003, así como la fecha de retiro de la entidad, precisando que a partir de ese día le comenzaron a cancelar la mesada pensional, además le continuó efectuando la cotización al ISS para cubrir los riesgos de «IVM». Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones las de inexistencia de la causa jurídica, ilegalidad y enriquecimiento ilícito e injustificado del actor - abuso arbitrario del derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 18 de mayo de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de causa jurídica y en consecuencia, absolvió al Sena de todas las pretensiones formuladas en su contra por Carlos Antonio González Rodríguez, a quien condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 24 de octubre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión proferida por el a quo. El Tribunal consideró que no era objeto de discusión la condición de empleado público del demandante y que la pensión le fue reconocida una vez cumplió la edad y el tiempo de servicio, pero que fue ingresado a nómina una vez renunció al Sena, aspecto con el cual manifestó su inconformidad el señor González Rodríguez.

Dijo que el artículo 128 de la Constitución Política, desarrollado con el 19 de la Ley 4 de 1992, consagra la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, bien sea por remuneración en el ejercicio simultáneo de varios cargos públicos o de una pensión de jubilación (proveniente de entidad de previsión del Estado) y salario que provenga del tesoro público, salvo las excepciones legales.

Precisó que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado y esta Corporación han dicho que las pensiones pagadas por el ISS y por las demás entidades que forman parte del Sistema, no son del tesoro público, pues se limitan a administrar los recursos pensionales que tienen las entidades de parafiscales, teniendo en cuenta que una vez son cancelados por los afiliados, pasan a formar parte del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Por lo que en principio le asistiría razón al demandante. No obstante, luego de analizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que este remite al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, esta ley señala en el artículo 35 que se pagara la pensión de vejez, previo retiro del asegurado del servicio o del régimen.

Otro fundamento para confirmar la decisión del a quo fue que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 señaló que: Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. Dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-584-1997 y apoyado en las sentencias CSJ SL 25009, 16 nov. 2009, SL 32003, 12 dic. 2007, confirmó la decisión proferida por el a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda principal.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 11, 13 literal, 15, 21 y 36 inciso 3°, el 2° de la Ley 100 de 1993 y del (sic) la ley 797 de 2003 modificatoria de la ley 100 de 1993, así como el 17 de la misma Ley, lo que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, del artículo 1 del Decreto 625 de 1988, el artículo 8 de la ley 71 de 1988, El artículo 9° del Decreto 1660 de 1989, as[i (sic) como los Artículos 2, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 […] Para la demostración del cargo dijo que el ad quem aplicó normas que no regulan la situación particular y concreta de la fecha desde cuando se tiene derecho a que se cancele la mesada pensional.

El artículo 289 de la Ley 100 de 1993 precisó que derogaba toda norma que fuera contraria a ella, por lo tanto lo único que dejó vigente de los regímenes anteriores fue la edad, el tiempo o semanas de cotización y el monto pensional, entendido este como porcentaje. Así, no se puede dar aplicación a otras normas del Acuerdo 049 de 1990, pues lo demás fue regulado por la Ley 100 de 1993.

En igual sentido se refirió a las normas que exigían el retiro del servicio para disfrutar de la mesada pensional, pues con la Ley 100 de 1993 la cesación en las cotizaciones es el equivalente a una desafiliación automática por mandato legal, y así se respeta el derecho adquirido a percibir la mesada pensional desde el día siguiente a la fecha en la cual se completaron los requisitos de pensión o el «status» de pensionado.

Continuó diciendo que los dineros con que se paga la pensión no son del Estado, ni de la entidad que los administra, ni de los particulares, ya que son del Sistema, por lo que, no hay incompatibilidad entre el pago de la mesada y el salario percibido por la prestación de sus servicios, pues de hecho nada impide que una persona, una vez alcanza la edad exigida o adquiere el estatus de pensionado, continúe laborando; que el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, es suficiente para entrar a disfrutar la pensión, al igual que lo es, el prestar unos servicios para recibir un salario en contraprestación. Así pues, no es posible adicionarle más exigencias que las establecidas por el legislador para obtener tanto el salario, como la mesada pensional, pues esos dos rubros son compatibles; que así el trabajador continúe laborando, con la Ley 100 de 1993, la obligación de cotizar al Sistema de pensiones cesa y se produce una desafiliación, sin que, para entrar a disfrutar de la mesada, se requiera de trámite adicional.

Finalizó el cargo diciendo que: Ahora, que ese va en detrimento de la masa desempleada, es un argumento, que con respeto lo expreso, es salido de contexto, por cuanto el derecho a su mesada pensional por parte de un afiliado, es de él, independiente si hay masa desempleada o no y ese hecho no va a generar mayor o menor empleo. Y en cuanto a el (sic) beneficio que pueda recibir el empleador, no puede entrar a afectar el derecho que con esfuerzo se gano (sic) un pensionado a disfrutar de su mesada pensional y el derecho que tiene TODO TRABAJADOR a recibir la remuneración por sus servicios, así este tenga o le paguen pensión o no. CONSIDERACIONES De tiempo atrás, esta Corporación, ha definido que el estado de pensionado se adquiere cuando se cumplen la edad y el tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene cabal aplicación para las prestaciones del sector oficial, naturaleza que tiene la que aquí se reclama.

Así mismo, se han diferenciado dos momentos que son claros e independientes entre sí, como son la estructuración, consolidación o causación del derecho y el disfrute efectivo del mismo, es decir, aquel en el cual debe empezar el goce de la pensión. Ello quedó sentando, entre otras, en las sentencias CSJ SL657-2018 que reiteró la SL16780-2014.

El error que el recurrente le endilgó al Tribunal fue que ató el disfrute del derecho pensional de un servidor público, al retiro efectivo de la prestación del servicio. En consecuencia, le corresponde a la Sala establecer si el ad quem le dio la intelección jurídica adecuada, entre otros, a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 8 de la Ley 71 de 1988 y, en consecuencia, determinar si el actor, tiene o no derecho a disfrutar de su pensión de jubilación desde la fecha en que causó el derecho pensional, o en sus dichos, que adquirió el «status» de pensionado – 28 de abril de 2003-, no obstante haber seguido laborando para el Sena.

Debe decirse que la necesidad de que el servidor público se retire efectivamente del servicio, a fin de entrar a disfrutar de la pensión de jubilación, es un asunto que de tiempo atrás fue decantado por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL13565-2016, SL 34685, 1 feb. 2011, SL 40222, 8 feb. 2011 y SL 38027, 18 sep. 2012 en las que se discutieron casos de similares contornos al aquí estudiado, donde quien pagaba la pensión de jubilación era la misma entidad a la que seguía laborando el servidor público.

En la CSJ SL 34685, 1 feb. 2011, replicada en la SL13565-2016, se indicó: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.

Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161 (sic), el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios.

Y en la CSJ SL 40222, 8 feb. 2011, se asentó: La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de ‘retiro efectivo del servicio’ (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto. […] Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 20.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.

De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que al interesado en su aplicación le beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y conforme a su teleología, el legislador previó, dado que, al proceder de esa forma, amén de omitir principios que son básicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma.

Conviene recordar que, a los efectos de la pensión plena de jubilación resulta jurídicamente válido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado público ora como trabajador oficial, según surge de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Conforme a la prueba de autos, el accionante nació el 24 de agosto de 1946.

Y al laborar al servicio del banco demandado desde el día 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que presentó su demanda, sin duda, se le consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el día 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad pues, para ese momento, llevaba más de 20 años de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria.

Sin embargo, siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada. Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.” Sentencia del 1 de febrero de 2011, Rad. 34685.

Así las cosas, el retiro del servicio, en estos casos, en efecto, es una condición suspensiva del disfrute del derecho pensional, que se extrae de la misma Ley 33 de 1985, así como de la Ley 71 de 1988, y que, valga decir, no es posible desconocer bajo el supuesto de que la prestación se consolidó cuando ya había entrado a regir la Ley 100 de 1993, pues tal y como se determinó en la jurisprudencia traída a colación, esa condición está intrínsecamente ligada al reconocimiento del derecho, que para las personas beneficiarias del régimen de transición, se rige, precisamente, por la norma que los cobijaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la Sala no encuentra que el ad quem le hubiese dado una interpretación errada a las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo y que lo llevaron a concluir que el retiro del servicio es una exigencia ineludible para entrar a disfrutar el derecho pensional de jubilación. A modo de conclusión, es preciso indicar que en la argumentación esbozada por el censor no se avizoran razones suficientes que justifiquen la modificación del pacífico y consolidado criterio de esta Sala, por lo que en esta ocasión se reitera, lo allí indicado.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ANTONIO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00