CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58685 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12845-2015 Radicación n.° 58685 Acta 33 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de OSWALDO SARMIENTO DÍAZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 36 a 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El señor Oswaldo Sarmiento Díaz demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez, a partir del 23 de junio de 2009, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas en las 100 últimas semanas, así como a pagarle los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que el 23 de julio de 2009 presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez ante el Instituto accionado, el cual, mediante Resolución No. 041000 de 27 de agosto de 2009, otorgó dicho beneficio; que la prestación fue concedida con base en los parámetros contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, por lo que se fijó en cuantía inicial de $4.573.379, desde el 23 de julio de 2009, teniendo en cuenta 1149 semanas y una tasa de reemplazo equivalente al 81%; que, en consecuencia, el Instituto no liquidó la base salarial con las 100 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, según el mandato del artículo 20 del Decreto 758 de 1990; que agotó la vía gubernativa, pues presentó reclamación del derecho el 10 de diciembre de 2010; y que hasta la fecha no había obtenido respuesta alguna por parte del demandado.

Al dar respuesta a la demanda (fls.28-31 del cuaderno principal), el ente convocado a juicio se opuso a las pretensiones y reconoció como ciertos los hechos, salvo la obligación que tenía de liquidar la prestación de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, cobro de lo no debido y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 29 de julio de 2011 (fls.57-67 del cuaderno principal), absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones elevadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 29 de junio de 2012 (fls.13-22 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el proferido por el a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no se encontraba en discusión el hecho de que la entidad había otorgado la pensión de vejez al demandante en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 23 de junio de 2009, en cuantía inicial de $4.573.379 con 1149 semanas cotizadas, lo cual había arrojado un ingreso base de liquidación de $5.646.147, al cual se le había aplicado una tasa de reemplazo equivalente al 81%; que el tema objeto de controversia ya había sido definido por esta Corporación, que sostenía que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solamente había conservado la aplicación de la normatividad anterior en los aspectos de edad, tiempo y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual se encontraba sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en especial, al artículo 21; que esta posición se había vertido en las sentencias CSJ SL, 16 dic. 2009, rad. 34863, CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238.

Al analizar el caso en concreto, indicó que se aplicaba la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues, para el 1 de abril de 1994, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, presupuesto fáctico que, resaltó, no se había discutido en el proceso; que, en esa medida, el a quo había acertado, pues había tenido en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia; y que, en consecuencia, la base salarial de liquidación de la pensión de vejez controvertida no se regía por las disposiciones legales precedentes, tal como lo pretendía el demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, “se condene al Instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de vejez a partir del 23 de junio de 2009, conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios, a pagar las sumas debidamente actualizadas y que se provea en costas como en derecho corresponda”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que, dice, condujo a la infracción directa del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

En el desarrollo del cargo, sostiene la censura que el objeto del litigio se centra en determinar la correcta interpretación del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues éste pretende garantizar la aplicación de la normatividad anterior en los aspectos de edad, tiempo y monto de la pensión, motivo por el cual debe aplicarse el artículo 20 del Decreto 758 de 1990; que la sentencia impugnada adiciona requisitos no contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y vulnera el principio de inescindibilidad, al acoger dos normatividades para un caso concreto; que sobre este tema, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se han pronunciado en múltiples sentencias de las cuales transcribe diversos apartes; que, en consecuencia, “la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales y jurisprudenciales, y haber aplicado de manera el régimen de transición a la demandante (sic) para ordenar la liquidación de su pensión de vejez conforme a la edad, tiempo y monto establecidos en el régimen pensional al cual venía afiliada, esto es, acorde a los (sic) establecido en el artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, y no haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión”.

VII. RÉPLICA Afirma que el recurrente no tiene en cuenta el criterio jurisprudencial de esta Corporación en la materia, pues pretende la aplicación de los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, siendo que corresponde a esta Corporación fijar su propia jurisprudencia e interpretar las normas que deben ser aplicadas al caso en controversia.

VIII. CONSIDERACIONES Frente a la inconformidad del recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico, al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, desconociendo con ello que ésta era la norma que regulaba la materia, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes cobijaba en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, esto es, la tasa de reemplazo, los cuales, dispuso, estarían regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación”.

De este modo, al haber definido el ad quem que la norma aplicable en materia de IBL era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, no incurrió en ningún error, pues lo cierto es que al 1 de abril de 1994, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, dado que nació el 23 de junio de 1949, motivo por el cual su base salarial debía ser liquidada con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo encontró procedente el Tribunal en el presente asunto.

Por los motivos expuestos, el cargo propuesto resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSWALDO SARMIENTO DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14