CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58579 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12844-2015 Radicación n.° 58579 Acta 33 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de LUIS EDUARDO GARCÉS FERRER contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Garcés Ferrer presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación del ingreso base de liquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta los criterios señalados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de marzo de 2008.

En adición, requirió se condenara a la demandada a reconocer y pagar la reliquidación con el IPC año a año, junto con la indexación de las condenas. Como sustento de las súplicas, sostuvo que cotizó para el Instituto de Seguros Sociales un total de 1739 semanas; que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que los últimos diez años de cotización los realizó por cuenta de Aleaciones Técnica Ltda.; que sus ingresos base de cotización fueron de $3.000.000.oo para los años 1998 a 2001, $3.666.666,66 para el 2002, $5.000.000.oo para el 2003, $5.833.333,33 desde enero de 2004 hasta abril de 2005, y $9.000.000.oo de abril a diciembre de 2005; que, por medio de la Resolución nº 048739 de 17 de octubre de 2008, la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez, a partir de 1 de marzo de 2008 sobre una base de 1739 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $6’998.220.oo y un porcentaje del 90%, lo que arrojó una mesada inicial de $6’298.398.oo; que, inconforme con la cuantía liquidada, el 2 de febrero de 2009 solicitó la reliquidación del derecho pensional, pero no se le dio contestación a la misma.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con las semanas cotizadas, su condición de beneficiario del régimen de transición, el reconocimiento de la pensión de vejez en favor del actor, el ingreso base de liquidación, el monto pensional y la cuantía de la primera mesada pensional.

En torno a lo demás, expresó que no era cierto o que no le constaba. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa, falta de legitimación para comparecer al proceso, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, pago, inexistencia de intereses moratorios y de la indexación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 9 de mayo de 2012, luego de considerar que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y del criterio sentado por la Corte Constitucional en sentencia C-1027 de 2007, le asistía derecho al actor a que se le liquidara el ingreso base de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En ese orden, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión de vejez del actor, a partir del 1 de marzo de 2008, tomando como monto de la primera mesada pensional la suma de $9.917.469,20. De igual manera, condenó al pago de la indexación de las diferencias pensionales causadas y autorizó a la demandada a descontar los valores que ya se hubieran pagado.

Declaró no probadas las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 7 de junio de 2012, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado, para en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal indicó que no era objeto de controversia la calidad de pensionado del demandante, ni su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, tales supuestos no solo habían sido aceptados en la contestación de la demanda sino que se acreditaban con la Resolución nº 048739, emitida por el Instituto de Seguros Sociales.

Paso seguido, dio lectura al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y trajo a colación algunos apartes de la sentencia Rad. nº 44238 de 15 de febrero de 2011 proferida por esta Sala de la Corte, y señaló que, teniendo en cuenta que el actor había acumulado 1739 semanas y que al 1 de abril de 1994 le faltaban 13 años, 10 meses y 15 días para causar el derecho, su ingreso base de liquidación debía calcularse teniendo en cuenta el promedio que le resultara más favorable entre lo cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de su pensión o el promedio de toda la vida laboral, actualizándose anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE.

(14.50 min). Bajo los presupuestos anteriores y realizados los cálculos correspondientes, estimó que el ingreso base de liquidación que le resultaba más favorable al actor era el obtenido con el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal y como, dijo, había realizado la entidad demandada en la resolución de reconocimiento, al indicar que el promedio se había efectuado teniendo en cuenta los últimos 3650 días de cotización, a partir del cual se obtuvo un IBL de $6’998.220,oo.

Reiteró que no existía ningún fundamento que soportara la aplicación del Decreto 758 de 1990, para obtener el valor de la mesada, habida consideración que la forma de calcular el IBL de esta clase de pensiones estaba claramente definido en la Ley 100 de 1993 y, por ende, la única manera de que a una pensión del régimen de transición se le tuviera en cuenta las últimas 100 semanas de cotización para la liquidación, sería que a partir del 1 de abril de 1994 le hicieren falta justo esas 100 semanas para acceder a la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida el 9 de mayo de 2012 en primera instancia, que condenó al Instituto demandado a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión deprecada, a partir del 1 de marzo de 2008, más la indexación de la misma.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por «…viol[ar] la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente el artículo (sic) 1,13, 19 y 29 del Decreto 758 de 1990 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo» En desarrollo de su acusación, la recurrente aclara que no discute los aspectos fácticos que el Tribunal dio por establecidos, como la condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las 1739 semanas de cotización acumuladas.

Aduce que su cuestionamiento va encaminado concretamente a derruir el entendimiento que le dio el Tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, «… no es cierto que la misma establezca que la pensión del actor debe ser liquidada con base en el IBL de los últimos diez (10) años, [toda vez que] el inciso segundo del mencionado artículo establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de los hombres que al entrar en vigencia la misma tuvieran más de 40 años o más de 15 años cotizados es la establecida en el régimen anterior.” (Negrita y subrayado del texto).

Afirma que el régimen anterior que le es aplicable no es otro que el Acuerdo 049 de 1990, que estableció como monto para las pensiones de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, las últimas 100 semanas de cotizaciones a las cuales se les aplica el factor 4.33. Por lo anterior, reitera que el Tribunal desconoció la norma en comento.

VII. RÉPLICA El opositor requiere se le reste prosperidad al cargo, por no haber incurrido el Tribunal en la infracción que se le endilga y menos aún en el concepto de violación alegado. Añade que el régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica de forma restringida a la edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y monto pensional, como lo hizo el Tribunal, pero no así respecto al salario base de liquidación de la prestación, como quiera que el mismo se encuentra regulado en la misma Ley 100 de 1993.

Por último, señala que la interpretación realizada por el Tribunal es la correcta y se acompasa no solamente con el artículo 27 del Código Civil, sino con el criterio fijado por esta Corporación respecto de la figura de la transición en pensiones. VIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, el cargo se refiere a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de conformidad con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en el entendido de que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. Aunado a lo anterior, la Sala ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho les resultaba aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les hacían falta 10 años o más, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, tal como lo sostuvo el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, la Sala explicó al respecto: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación con fundamento en normas anteriores.

El cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUIS EDUARDO GÁRCES FERRER contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14