CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1284-2023 Radicación n.° 90045 Acta 19 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luis Antonio Bulla Orjuela demandó a las entidades referidas, con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y se establezca que cumple con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, «para acceder a la pensión de vejez por aportes, a partir del 25 de septiembre de 2011».

Como consecuencia de lo anterior, en síntesis, pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora S.A. a cancelar su monto; y a Colpensiones a tener en cuenta todos esos tiempos para efectos pensionales y conceder la prestación de vejez, a partir del 25 de septiembre de 2011, con un IBL cuantificado acorde a todo el tiempo o el promedio de los últimos diez años.

Reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales a cargo de todas las accionadas, los intereses de mora o la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita, y las costas del proceso. En subsidio solicitó la pensión establecida en la Ley 71 de 1988. Así mismo, de no prosperar la petición contra la Fiduciaria la Previsora S.A., impetró que el cálculo actuarial quedará a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o en su lugar, que sea impuesto su pago a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 3 En sustento de tales súplicas, hizo un recuento de la creación de la «compañía de Marina Mercante», destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, que debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación. Puso de presente que esa empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Anotó que en concepto emitido el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional respecto de la citada Flota Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 4 Mercante Grancolombiana S.A. que desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas para cubrir esas contingencias ni las laborales; y añadió que desde entonces, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la referida Flota Mercante, los suministra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Resaltó que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 64 años de edad; que laboró al servicio de la Gobernación de Cundinamarca un total de «477.88» semanas, las cuales fueron reconocidas por Colpensiones; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana del 28 de noviembre de 1983 al 10 de diciembre de 1990; que su empleadora no efectuó aportes a la seguridad social para pensión; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos celebrados; y que el último salario promedio, conforme a los conceptos que los integraban, correspondía a la suma de US1038,93 dólares.

Añadió que es beneficiario del régimen de transición; que cotizó a Colpensiones con otro empleador; que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero le fue negada mediante Resolución 123033 de junio de 2013, en la que se dice que tiene 1074 semanas, decisión que mantuvo al resolver los recursos de reposición y apelación que presentó; y que allegó reclamación administrativa a todas las accionadas.

Colpensiones al contestar la demanda se opuso a las Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 5 súplicas incoadas. Respecto de los hechos, admitió lo relacionado con que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café, la fecha de llamamiento a inscripción por parte del ISS a los trabajadores para su cobertura, que el actor laboró en la Gobernación de Cundinamarca, que solicitó la pensión de vejez, lo resuelto por la entidad y la presentación del reclamo administrativo; y dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos.

Como argumentos de defensa arguyó que el accionante no cumple con la densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de intereses moratorios, prescripción y la genérica. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones.

De los hechos expresó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa negó la responsabilidad en el pago de las obligaciones pensionales, de suerte que no es aplicable «el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (negrilla del texto original). Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la genérica.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 6 De otra parte, la Fiduciaria La Previsora S.A. al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo adujo que era cierta la presentación de la reclamación administrativa y, frente a los demás, indicó que no le constaban. En su defensa, explicó las características del contrato de fiducia mercantil e insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de los recursos.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada. Asesores en Derecho S.A.S., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo «Panflota», al contestar la demanda se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto que se declarara la relación laboral deprecada.

Frente a los supuestos fácticos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros es la administradora del Fondo Nacional del Café, la edad del accionante al presentar la acción inicial, que éste laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., su afiliación a Colpensiones y que presentó una reclamación administrativa; y de los restantes indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Manifestó en su defensa que la empleadora no incurrió Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 7 en alguna omisión que diera lugar al pago del cálculo actuarial o bono pensional, pues afilió al trabajador casi que inmediatamente que fue llamado a inscripciones por parte del ISS. Propuso como excepción previa la de cosa juzgada; y de fondo las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, prescripción, buena fe, la genérica y oposición a la condena en costas.

De otra parte, la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las súplicas allí enlistadas. Respecto a los hechos, admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los extrabajadores en asuntos específicos, que no era el caso del promotor del litigio.

Frente a los demás supuestos fácticos, expresó que no eran ciertos o no le constaban. Aseveró que solo es administradora del Fondo Nacional del Café; que no se le puede aplicar el artículo 148 de la Ley 222 de 1995; y que esa entidad no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 8 Enlistó como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación de los marinos de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., parafiscalidad cafetera, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria.

En audiencia celebrada el 9 de agosto de 2017 el despacho de conocimiento declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA y la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un contrato de trabajo entre el 28 de noviembre de 1983 y el 10 de diciembre de 1990.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo calculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A. entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, con base en el salario certificado por FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho S.A.S., del que se debe correr traslado a la Federación Nacional de Cafeteros como administrador del Fondo Nacional del Café y a la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

TERCERO: CONDENAR a la[s] demandadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces a remitir a COLPENSIONES, en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, toda la documentación necesaria y certificación del salario devengado por el demandante con todos Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 9 los factores salariales mes a mes, según se precisó en la presente decisión.

CUARTO: CONDENAR a la[s] demandadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA emitir la respectiva Resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA.

QUINTO: CONDENAR a la Fiduciaria LA PREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar a COLPENSIONES a nombre de LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que este no estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones del 28 de noviembre de 1983 al 28 de agosto de 1990, a entera satisfacción del fondo de pensiones, conforme a la liquidación que elabore, con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

SEXTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional Del Café, es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del señor LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial a favor del demandante, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFE.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA PENSIONES-COLPENSIONES a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido el tempo cotizado por el demandante.

OCTAVO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES para que una vez se efectúe el cálculo actuarial ordenado en el numeral anterior a reconocer y pagar al señor LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA, la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 a partir del 1 de marzo de 2012, en cuantía inicial por 13 mesadas al año junto con los reajustes de ley.

NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades condenadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 10 y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del Café, conforme a lo motivado y DECLARAR PROBADA la excepción de “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN ALGUNA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO POR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA” propuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA.

DÉCIMO: ABSOLVER a LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra.

DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS respecto de COLPENSIONES las excepciones de INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACION Y COBRO DE LO NO DEBIDO, y probadas las de INEXISTENCIA DE DERECHOS MORATORIOS y principio de BUENA FE.

DÉCIMO SEGUNDO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra.

DECIMO TERCERO: ABSOLVER a las aquí demandadas, de las demás pretensiones incoadas en su contra DÉCIMO CUARTO: CONDENAR en COSTAS a las demandadas ASESORES EN DERECHOS SAS FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA y a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y a favor del demandante, en la suma de $2.000.000 como agencias en derecho, respecto de cada una de ellas.

CONDENAR en COSTAS al demandante y a favor de la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO en la suma de $1'000.000 SIN COSTAS respecto de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES. (Negrillas y mayúsculas propias del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de las demandadas Asesores en Derecho S.A.S., la Fiduciaria La Previsora S.A., la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones, así mismo en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de esta última entidad, conoció el Tribunal Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 11 Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, a través de la sentencia del 15 de octubre de 2019, decidió:

PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL OCTAVO de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES de las pretensiones relacionadas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. (Negrillas y subrayas propias del texto). En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado dijo que le correspondía abordar los siguientes puntos: i) si hay lugar a efectuar el cálculo actuarial y a quién le corresponde realizarlo; ii) la responsabilidad de las demandadas; iii) la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes en la Ley 71 de 1988; y iv) lo relativo a la condena en costas en la primera instancia. Dijo que no era objeto de debate la existencia de un nexo laboral entre el accionante y la extinta sociedad Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, con vigencia del 28 de noviembre de 1983 al 10 de diciembre de 1990, desempeñando el cargo de marinero, situación que se acreditaba con la liquidación de folio 112 y la certificación obrante a folio 464.

Frente a la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, el Tribunal adujo que, conforme a Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 12 lo establecido en el certificado de existencia y representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, se desprendía que esa entidad, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, comunicó que se había configurado una situación de control respecto a la sociedad de la referencia. Aludió a los artículos 260 y 261 del CCo. subrogados por el 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, vigente cuando se ordenó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y dijo que allí se estableció que cuando la situación de liquidación se produjo por causa o con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante, y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas, y en contra del beneficio de la sociedad en concordato; la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones, así mismo se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal por las actuaciones derivadas del control, a menos que se demuestre que fue por una causa diferente.

Especificó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia narró como principal argumento para ser eximida de la responsabilidad, que el infortunio empresarial obedeció a las decisiones asumidas por el Estado al disponer la supresión de la reserva de carga que le benefició, consistente en tener la exclusividad para transportar el 50% de la carga entrante y saliente del territorio nacional, empero, arguyó el Tribunal, que tal situación solo fue uno de los tantos factores que incidió en el decrecimiento económico de esa sociedad, Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 13 de allí que esa demandada no desvirtuó la aludida presunción. Expresó el juez colegiado que la responsabilidad de la matriz frente de las subordinadas es subsidiaria, motivo por el cual las llamadas a responder por las eventuales condenas eran La Fiduciaria La Previsora S.A. como administradora del patrimonio autónomo Panflota, y Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación a cargo del patrimonio autónomo Panflota; y de manera subsidiaria la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

Respecto al «cálculo actuarial» dijo que debía hacerse con base en las previsiones de los artículos 2 a 5 del Decreto 1867 de 1994, tal como se indicó en la sentencia CSJ SL2138- 2016, que si bien la inscripción de trabajadores de mar se inició con Resolución 3296 de 1990 y se fijó que era a partir del 15 de agosto de esa anualidad y, por consiguiente, los empleadores no tenían esa obligación con antelación, como también que el nexo de trabajo no estaba vigente cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, esas situaciones no lo exoneraban de responder por los periodos en que el demandante efectivamente laboró, pues ello iría en detrimento del derecho a la seguridad social del trabajador, tal como se explicó en decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, y añadió que dicho cálculo actuarial era la respuesta más apropiada para el reconocimiento de tiempos en que no medió afiliación al sistema de seguridad social.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 14 Resuelto lo anterior, el Tribunal aludió al objeto del contrato pactado entre Asesores en Derecho S.A.S. y la Fiduciaria La Previsora S.A., y consideró que se desprendía que a la última sociedad le correspondía, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, efectuar el pago de la suma liquidada por concepto del cálculo actuarial con cargo al patrimonio autónomo, debiendo expedir el respectivo acto administrativo.

Dijo que, en caso de que en el patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes para cumplir la condena, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, le corresponde, de forma subsidiaria, efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones, donde Asesores en Derecho S.A.S. y la Fiduciaria La Previsora S.A. le deben remitir la información necesaria para determinar el «salario para la elaboración del cálculo actuarial», señalando mes a mes lo devengado y los factores que lo constituían.

Respecto al salario del demandante adujo que no era dable tener en cuenta la totalidad de los factores devengados; aludió al artículo 128 del CST y, dijo que, de las convenciones colectivas de trabajo y laudos arbitrales allegados, no era posible la inclusión de las primas extralegales, en la medida que no establecía la naturaleza salarial o el carácter jurídico de tales primas y demás emolumentos.

Coligió que debía confirmarse lo resuelto por el a quo en este punto en particular, consistente en ordenar a Colpensiones a realizar Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 15 el cálculo actuarial, e igualmente Asesores en Derecho S.A.S. y la Fiduciaria La Previsora S.A. deberán remitir a la entidad de seguridad social la información para efectuarlo, esto es, el valor de los salarios recibidos y los factores salariales que lo constituyen.

Consideró que el trabajador no debía concurrir con el respectivo pago del cálculo actuarial, pues era una obligación a cargo del empleador en un 100%. Por otra parte, frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 71 del 1988, razonó que solo podía ser «objeto de estudio» por parte de Colpensiones, cuando «se haya realizado efectivamente el pago del cálculo actuarial», es decir, «se refleje en el reporte de historia laboral las semanas objeto de litigio como cotizadas», motivó por el cual coligió que revocaría el numeral octavo de la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver a Colpensiones de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y cancelación de la prestación, situación que implicaba que quedaba relevada del «estudio de los puntos de apelación presentados por la parte demandante» relativos a los intereses moratorios e indexación. Finalmente indicó que resultaba procedente la condena en costas en los términos fijados por el a quo.

En los anteriores términos, desató la alzada. Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 16 IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y la accionada Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; concedidos por el Tribunal y admitidos por esta corporación, se proceden a resolver; y por razones de método se abordará en primer lugar la acusación de la citada demandada.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Es propuesto así: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, en sede de instancia, revocar la del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, en la calidad en que se convocó al proceso, de las pretensiones formuladas frente a la misma. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A..

Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados por el accionante y Colpensiones, esta última en forma conjunta; los cuales resolverá la Sala en el orden propuesto. Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 17 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por interpretar erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 1 al 5 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 1 y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC.

Asevera que reprocha que el ad quem, con apoyo en diferentes decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, hubiera colegido que un trabajador que no estuvo afiliado al ISS por cualquier circunstancia, tiene derecho a que su empleador page el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular esgrime lo siguiente: Así se afirma, porque, es sabido, que conformidad al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador sólo se configura, teniendo en cuenta lo que dispone el numeral “2”, cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a “El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”., Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respe[c]to a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, como la Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 18 de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

Aduce que el demandante dejó de prestar sus servicios desde el 10 de diciembre de 1990; que no se presentó una omisión en la afiliación ni estaba a cargo del empleador el pago de la pensión de jubilación o vejez, de allí que también se vulneró el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto no se dan los presupuestos exigidos; y añade: De otra parte, es de agregar, que en los fallos que menciona, el Tribunal, de esa Sala de Casación, se reconoce o admite un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la que se da en este proceso de no afiliación por falta de cobertura; vacío que, en sentir, de la censura, no se presenta, porque si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se repite, alude a que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondiente (…), ello, en sana lógica, por lo ya argumentado, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan.

VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones se opone a ambos cargos en forma conjunta, con tal fin aduce que la decisión del Tribunal se acompasa con la línea jurisprudencial fijada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, relativa a que el empleador debe responder, en su totalidad y a través del cálculo actuarial, Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 19 por los tiempos laborados por sus trabajadores.

Por su parte, el demandante arguye que el juez colegiado no se equivocó, por cuanto sí existía una obligación a cargo de los empleadores de efectuar un aprovisionamiento mientras iniciaba la cobertura por parte del ISS. Alude a múltiples decisiones para afianzar su postura relativa en que en todos los casos en que no se afilie al trabajador, le corresponde al empleador cancelar los periodos trabajados, lo cual se efectúa a través de un cálculo actuarial.

VIII. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues no hubo omisión en la afiliación, y resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por cuanto no existe una obligación de aprovisionamiento.

Por consiguiente, el problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 20 se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS.

De entrada, cabe decir, que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 21 efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 22 cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 23 el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 24 norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 25 exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 26 cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

A las argumentaciones expuestas, cabe añadir, que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP).

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados y, por ende, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Es propuesto de la siguiente manera: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 27 Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Afirma que el ataque está relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación, y cuestiona que se le hubiera impuesto el pago, en su totalidad, del cálculo actuarial, cuando lo correcto, en su decir, es «limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Al efecto, aduce que el proceder del ad quem desconoce la teleología del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los principios de la seguridad social en materia pensional, en tanto los recursos con los que se nutre el sistema provienen de los aportes del empleador y el afiliado, aspecto que se ha mantenido constante desde que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Expone que, si bien existen disposiciones que imponen al empleador la obligación de descontar al trabajador de su salario la parte correspondiente para efectuar la cotización, como también de trasladarlo a la entidad de seguridad social y, en caso de no realizar lo primero debe asumir el pago del aporte del asalariado, y si omite la segunda obligación queda a su cargo el reconocimiento de la prestación. Empero, considera que en el presente asunto la situación es diferente, en tanto no se presentó la omisión del empleador.

Por otra parte, esgrime lo siguiente: Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 28 Así mismo, tampoco es de recibo el plantear que la Administradora de Pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto, y por ello que siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella, se debe someter la entidad; como lo tiene que hacer, por ejemplo, cuando la Corte, le ordena reconocer la llamada “pensión de jubilación por aportes”, teniendo en cuenta no solamente aportes, sino sumando tiempo de servicios a una entidad oficial, la que ningún aporte hizo.

Y en lo que hace al argumento que solo con el cálculo actuarial se garantiza que los aportes sean representativos para financiar el sistema, ello no es cierto, porque bien se sabe que, por ejemplo, en el caso, que de quien afilió al trabajador e incurre en mora de pagar los aportes, estará obligado a su solución con el pago de intereses (artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993); de modo, pues, que el cálculo actuarial, no es el único mecanismos, que garantiza un valor representativo de lo dejado de pagar para financiar el sistema pensional, y para ello, inclusive, existe la figura de la indexación. Finalmente reitera que en este asunto no se trata del incumplimiento de una obligación legal de afiliación, de modo que no es dable extender la solución prevista por el legislador que, por otros motivos, no afiliaron a sus trabajadores al ISS.

X. LA RÉPLICA Como se expuso con antelación, Colpensiones presentó una réplica conjunta a los dos cargos formulados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. El demandante aduce que lo resuelto por el juez de segundo grado se acompasa con la jurisprudencia, respecto a que es el empleador, de forma exclusiva, quien debe cancelar los tiempos laborados y no cotizados, a través de un cálculo actuarial.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 29 XI. CONSIDERACIONES En el sub lite le corresponde a la Corte definir si el empleador debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial o, por el contrario, como lo estima la censura, solo debe responder por el 75% de su valor. Al respecto, esta corporación ha indicado que el empresario que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Lo anterior se traduce en que corresponde al empleador asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón a la censura al pretender que asumir solo el 75% del pago del cálculo actuarial, esto es, en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021, y en esta última se explicó: Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 30 De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 31 cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron que el empleador asuma solo una proporción. En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto) Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibidem, dispone: […] en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].

(Subraya fuera de texto) En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, de forma exclusiva al empresario en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 32 dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo no prospera.

Las costas en este recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor de los opositores, esto es, el demandante y la Administradora Colombiana de Pensiones, se fija como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, que se distribuirá por partes iguales entre las replicantes y se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP.

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL DEMANDANTE LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA Es propuesto de la siguiente manera: […] persigo que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; para que en sede de instancia se modifique la sentencia del tribunal en cuanto al salario con el cual debe efectuarse el cálculo Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 33 actuarial, adicionarla en cuanto al reconocimiento de intereses moratorios confirmando en lo demás la sentencia del juzgado, sobre todo en cuanto al reconocimiento de la pensión de vejez a favor del señor BULLA ORJUELA.

Con tal propósito formula cuatro cargos, que son replicados por Colpensiones y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con la precisión que esta demandada solo presenta oposición al tercer ataque, en razón a que los demás están relacionados es con entidad de seguridad social, «lo que implica que es a esa entidad a la que le corresponde responder dichas acusaciones».

La Sala se ocupará de resolver de forma conjunta los cargos primero, segundo y cuarto, toda vez que se dirigen por la misma vía directa, denuncian similar elenco normativo y la sustentación de los mismos se complementan entre sí; luego se analizará el tercer ataque. XIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: […] l, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y así mismo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el año de 1988, y el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968, que hace parte del Bloque de constitucionalidad de acuerdo a las reglas consagradas en el artículo 93-2 de la Carta Política.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 34 En el desarrollo del ataque dice que la aplicación de las disposiciones legales referidas en la providencia, «marginaron al trabajador de gozar de cualquier tipo de beneficio en cuanto al reconocimiento de la pensión», pues condicionó la pensión a una «base absurda, que lo fue que COLPENSIONES deba recibir el valor del cálculo actuarial objeto de la condena en la sentencia».

Aduce que el juez colegido «deja al garete del mismo demandado COLPENSIONES la toma de una decisión que es de exclusivo resorte judicial», pese a que «tuvo en sus manos todos los elementos a su alcance para resolver la petición de pensión», en la medida que tenía todas las pruebas que acreditan el cumplimiento de las exigencias previstas en la Ley 71 de 1988.

Destaca que la seguridad social, al igual que el salario en materia laboral «se reputa como un derecho fundamental», toda vez que constituye el ingreso del trabajador o pensionado que destina a la financiación de sus necesidades básicas, tal como se reconoció en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como al numeral 3 del artículo 23 de la Declaración de Derechos Humanos y el Protocolo de El Salvador.

Añade que el accionante cuenta con más de 1400 semanas, teniendo en cuenta el periodo a que se reconoce a través del cálculo actuarial, como también 60 años de edad, Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 35 de allí que le asiste derecho a la pensión de vejez. XIV. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones manifiesta que el ataque no debe prosperar, toda vez que le impondría el pago a esa entidad de una prestación sin la debida financiación. XV.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; parágrafo 1, literal d), inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995; 1 al 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994; en relación con los artículos 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 6 del Decreto 1864 de 1965; que conlleva a la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el artículo 12 del Decreto 758 de 1990».

Manifiesta que la consideración del juez colegiado, según la cual a pesar de que el actor tiene derecho a que se le cuente el tiempo donde no hubo afiliación al ISS, no puede «contarlo porque únicamente con el pago del cálculo actuarial, estas semanas pueden ser contabilizadas», es el resultado de aplicar de manera indebida el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y de los Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 36 artículos 1 al 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994, toda vez que si existe un periodo laborado, debidamente aceptados, no es dable su exclusión. Expresa que el ad quem omitió la aplicación de las normas propias de la transición y del régimen sobre el cual el trabajador es afiliado; y luego alude a la sentencia CSJ SL, 22 en. 2009, rad. 32179.

Plantea que procede el reconocimiento de la pensión, «sin condicionamiento alguna (sic), y mucho menos decir que si no hay capital – cálculo actuarial- la petición del actor se torna antes de tiempo». Alude a las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013, y argumenta que el derecho a la pensión del actor se encuentra amparado por el régimen de transición, prestación que se causó el 25 de septiembre de 2011, cuando el actor cumplió 60 años de edad y, por ende, no es dable que se condicione el reconocimiento al pago del cálculo actuarial.

Menciona que esta corporación, en asuntos de similares contornos «ha reconocido la pensión de vejez, condenando a COLPENSIONES al pago de la misma, con la autorización a esta Administradora para el cobro del cálculo actuarial al empleador», como lo son las providencias CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38225; CSJ SL16715-2014; CSJ SL2731-2015 CSJ SL6035-2015;

CSJ SL5890-2016; CSJ SL306-2018 y CSJ SL5489-2021; y colige que: Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 37 Bajo ese entendido, es erróneo condicionar la causación y posterior reconocimiento del derecho pensional reclamado por la(sic) accionante a un presupuesto adicional a los exigidos por la ley, consistente en que el empleador omiso en el pago de unas cotizaciones al sistema, efectúe el respectivo pago a Colpensiones, cuando de dicha condición no depende la titularidad del derecho pensional, para entenderse que el derecho estaba siendo reclamando de manera anticipada.

Si bien el juez plural manifestó que el reconocimiento de la pensión de vejez no era procedente hasta tanto no se contara con el cálculo actuarial ordenado a cargo de la demandada, ello en manera alguna da pie a concluir que el actor no tenía consolidado el derecho reclamado cuando promovió la demanda. De lo anterior se concluye que el Tribunal incurrió en el error de hecho enrostrado porque el actor ya tenía causado el derecho a la prestación al momento de hacer uso de la acción judicial para reclamar el mismo.

En consecuencia, dicho error conllevó la violación del artículo 7 de la ley 71 de 1988, aplicable en gracia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. XVI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 38 en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, alega que el fallador de segundo grado erró al dejar de lado el estudio de los intereses de mora. Explica que en la sentencia CSJ SL3130-2020 se indicó que la correcta interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que tales réditos proceden, tanto por falta de pago total de la mesada, o ante reajustes ordenados judicialmente, reivindicando el carácter resarcitorio de los mismos.

Asegura que el ad quem «dejó huérfana la finalidad del resarcimiento ocasionado en el reconocimiento pleno y satisfactorio de la obligación, la sentencia de instancia incurre en la trasgresión endilgada, y en consecuencia en este apartado debe casarse». Indica que, a la luz de los actuales principios, no puede concebirse que ante el pago tardío de la obligación pensional no se generen los intereses moratorios, pues ello deteriora los ingresos del beneficiario en términos reales.

Añade que el órgano de cierre constitucional consideró que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no distingue la clase de prestación, ya que «solo se limita a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional», es decir, que tal normativa se debe aplicar a todo tipo de pensiones. Por último, advierte que el error hermenéutico en que incurrió el juez plural fue desconocer que las consecuencias Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 39 del incumplimiento en el pago de la pensión, es la cancelación de los perjuicios generados dada la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

XVII. LA RÉPLICA Colpensiones dice que, en el evento de imponer el pago de la pensión reclamada por el actor, sin recibir previamente la debida financiación, se podría defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera. Además, que no resulta procedente el reconocimiento de los intereses moratorios, toda vez que la entidad obró conforme a derecho.

XVIII. CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo frente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, que solo podía ser «objeto de estudio» hasta tanto se cancelen los tiempos que se reconocían a través de un cálculo actuarial y se vean reflejados en la historia laboral.

Por su parte la censura le reprocha que a pesar de que el colegiado reconoce que en el caso del actor «el reconocimiento del título pensional o el cálculo actuarial» corresponde a la solución prevista por el legislador en los casos de omisión de afiliación, desconoce que para el cómputo del tiempo laborado no se impuso ningún condicionamiento.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 40 Así las cosas, le corresponde a la Corte resolver si el fallador de segundo grado incurrió en yerro jurídico al considerar que la procedencia del derecho pensional del actor solo podía definirse luego de recibir Colpensiones el pago del cálculo actuarial ordenado. En relación con el tema en discusión, la corporación ha razonado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del cálculo actuarial que corresponda, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el trabajador, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL1515-2018) Si bien, el ad quem no desconoció los presupuestos expuestos, advierte la Sala, tal como lo pone de presente el recurrente, que el colegiado incurrió en un yerro jurídico al condicionar el estudio sobre la procedencia de la pensión de jubilación por aportes, a que se pagara el cálculo actuarial por el periodo no cotizado por los riesgos de IVM a favor del actor.

La razón radica en que la Corte tiene definido que el estatus de pensionado se adquiere cuando se cumplen la Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 41 edad y tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene plena aplicación para la pensión de jubilación que aquí se reclama. Igualmente, ha diferenciado dos momentos claros entre sí, a saber, la formación, consolidación o causación del derecho y el disfrute efectivo de la prestación (CSJ SL16780-2014).

En ese entendido, la censura acierta en el dislate que le endilga al juzgador de alzada, en la medida en que restringió el estudio del reconocimiento del derecho pensional reclamado por el accionante en que el empleador efectúe el respectivo pago a Colpensiones del cálculo actuarial, cuando la titularidad del derecho pensional no está condicionada a esa situación. Conforme a lo anterior, si bien el juez plural manifestó que el reconocimiento de la pensión de vejez no era procedente hasta tanto no se contara con el cálculo actuarial ordenado a cargo de la demandada, ello en manera alguna daba lugar a concluir que el actor no tenía consolidado el derecho reclamado cuando promovió la demanda.

Al respecto, en un caso de similares contornos, en sentencia CSJ SL16086-2015, se dijo: Y sobre la necesidad de que el Fondo de Pensiones correspondiente tenga en cuenta el tiempo de servicios no sujeto a afiliación y, por ende, no cubierto mediante cotizaciones, y de su carga del adelantamiento del cobro del cálculo actuarial pertinente mediante bono o título pensional, en sentencia SL2731-2015, de 11 de mar. de 2015, rad. 37022, precisó: “Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 42 Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.

“Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, «…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.» Todo ello, con la previsión de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» “En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional.

En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: “En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” “En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 43 título pensional allí previsto.

Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. “De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la Corte explicó: “En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

“Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

“Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones”.

De todo lo anterior fluye, para casos como el presente, que teniendo total certidumbre el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al punto de contar con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación, es a dicho Fondo a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del dicho cálculo actuarial, soporte de la específica prestación pensional al resultar el ex empleador renuente a su espontánea solución. Por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional a la que puede tener derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional.

(Negrillas y subrayas propias del texto) Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 44 Y en decisión CSJ SL306-2018 se sostuvo: Si bien el ad quem manifiesta que el reconocimiento de la pensión de vejez no es procedente hasta tanto no tenga a su disposición el cálculo actuarial de los periodos comprendidos entre 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978, y desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983; para la Sala no es argumento suficiente que permita concluir que el actor no tenía consolidado el derecho reclamado cuando presentó esta acción judicial el 31 de marzo de 2006, ya que, según Resolución 6915 de noviembre de 2005 tenía cotizadas 538 semanas al ISS, mas tiempos de servicios aquí detallados y que se tomaran como semanas efectivamente cotizadas por razón del pago del cálculo actuarial, que equivalen a 576.71 semanas, suman 1.114,71 para noviembre de 2005, fecha para cual tenía 61 años de edad, de lo que se concluye que el señor Oscar Ramírez ya había causado el derecho pensional deprecado a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en gracia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se concluye que el Tribunal incurrió en el error de hecho enrostrado por el censor, porque el actor, ya tenía causado el derecho a la prestación al momento de hacer uso de la acción judicial para reclamar el mismo, yerro que en el presente evento resulta ostensible, en la medida en que de no haberse incurrido en él, no se hubiere abstenido de pronunciarse sobre el derecho a la pensión de vejez del señor Ramírez.

En consecuencia, dicho error conllevó la violación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en gracia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por todo lo anterior, el cargo prospera, y se casará la sentencia impugnada, sólo en cuanto declaró de oficio la excepción de petición antes de tiempo.

(Subraya la Sala). Por lo tanto, el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados en los cargos primero y segundo, por ende, prosperan. En lo referente al cuarto ataque, relativo a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que, el estudio de la procedencia o no de los Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 45 mismos, obligatoriamente estaba supeditada a la prosperidad de la pretensión principal, que se recuerda era el reconocimiento de la pensión, súplica que, como quedó visto, fue negada por el Tribunal, y ante lo decidido frente a los cargos primero y segundo, será en sede de instancia que se haga el pronunciamiento respectivo de esta súplica.

XIX. CARGO TERCERO Sostiene que la decisión de segundo grado vulneró la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los Decretos «3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989». Propone los dos siguientes yerros fácticos: No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor USD 976.48 dólares americanos, que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 10 de diciembre de 1990 que lo fue de $560.64, arroja un valor salarial de $582.465.71, son constitutivas de salario.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, e incidencia de la prima de servicios arrojan un valor de USD 976.48, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de arroja un valor de $582.465.71 (TRM 1990 $560.64).

Expone que esos errores tuvieron origen en la equivocada apreciación de las siguientes probanzas: liquidación final; laudos arbitrales de los años 1977, 1981 y Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 46 1987; las convenciones colectivas de trabajo de 1978, 1985 y 1988; y el estudio sobre viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana.

Para demostrar la acusación dice que el mecanismo legal para determinar si un pago es o no salario, se debe analizar si tiene como causa el trabajo, es decir, si retribuye la actividad personal realizada (CSJ SL5159-2018). Expresa que en la Flota Mercante Grancolombiana, la remuneración o salario estaba compuesta por diferentes estipendios, así: - Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima; y su última modificación para este caso fue en la cláusula primera de la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 hasta el 20 de mayo de 191, vigente al retiro del trabajador. - Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 clausula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y su última modificación fue en el Laudo Arbitral de 1981 numeral décimo primero que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado "Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversión de la Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

Cuaderno uno tomo II Juzgado Folios 915 al Folio 1000 y del tomo tres Folios 101 al Folio 1086. - Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 clausula décima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B y su última modificación fue en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 hasta el 20 de mayo de 1991 en la cláusula decima quinta, vigente al retiro del trabajador; incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado "Estudio sobre la viabilidad económica y financiera Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 47 de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

Cuaderno uno tomo II Juzgado Folios 915 al Folio 1000 y del tomo tres Folios 101 al Folio 1086. - Horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional: están contemplados en el C.S.T, y se remiten a los artículos 161, 168, 172, 173, 174, 177 y 179 del C.S.T. pero a partir de la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 hasta el 20 de mayo de 1991, vigente al retiro del trabajador. - Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 clausula décima; estaba contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación fue en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 hasta el 20 de mayo de 1991, clausula cuarta, vigente al retiro del trabajador; incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado "Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

Cuaderno uno tomo II Juzgado Folios 915 al Folio 1000 y del tomo tres Folios 101 al Folio 1086. - Las primas extralegales son una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1965, 1971, 1973 y en el pacto de New York de 1965, suscrito por los sindicatos Unimar y Anegran que hoy es un sólo sindicato, al1i se pactó que 15 días eran salario y en el Laudo Arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia, se determinó que era ley para las partes y en la cláusula decima primera de la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991, se indica claramente que la prima de servicios es dos salarios en junio y dos salarios en diciembre y la empresa reconocía el 8.33% como salario en cumplimiento al Pacto de New York y así se evidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

"Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007. Cuaderno uno tomo II Juzgado Folios 915 al Folio 1000 y del tomo tres Folios 101 al Folio 1086.

Destaca que la equivocación «garrafal» del ad quem consistió en la «determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial, como lo establece el artículo 4 del Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 48 decreto 1887 de 1994», máxime que en la conciliación «efectuada por el actor», en la liquidación de prestaciones sociales y la convención colectiva, constan los factores salariales.

Señala que, para cuantificar el valor del cálculo actuarial, solo se tiene en cuenta el «último salario (no el de las categorías del Seguro Social), en cumplimiento del decreto 1887 de 1994», y reitera que no es dable tener en cuenta «la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales», tal como se dejó sentado en el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL1042-2019, en el cual se expuso que debe ser el realmente devengado.

Cita el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 y afirma que el empleador tenía la obligación de reportar el salario real de su trabajador, el cual, en el presente asunto era por la suma de US976,48 dólares, esto es, la cuantía de $582.465; y para concluir la censura sostiene: Son por estas razones que en acertada aplicación de la ley era que el Tribunal modificase la sentencia de instancia, en el sentido de elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el señor LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA, para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el día 28 de noviembre 1983 hasta el 10 de diciembre de 1990 y con base en ello la demandada COLPENSIONES debe liquidar el bono pensional por el tiempo laborado en dicha compañía. Esta conclusión se alinea con el verdadero alcance de la aplicación de las normas que comprenden el cargo y obligan a la casación parcial de la sentencia objeto de impugnación. XX.

LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones esgrime Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 49 que el Tribunal valoró con acierto las pruebas denunciadas, y añade que una vez se cancele el cálculo actuarial la entidad procederá con el estudio de la pensión del actor. La Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, expone que el ataque no puede prosperar, por cuanto la censura, pese a dirigir el cargo por la vía fáctica, discrepa es de los discernimientos jurídicos del Tribunal; aunado a que no explica en qué consistió la deficiencia probatoria que le endilga al juez colegiado, como tampoco su incidencia en la decisión, requisito fundamental en un cargo dirigido por la senda de los hechos.

Añade que, en todo caso, no existe razón legal que respalde la postura de la censura, relativa a que se debe tener en cuenta todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. XXI. CONSIDERACIONES La Sala de entrada advierte que la sustentación de esta acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, las cuales no son factibles de subsanar, en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. Veamos: 1.

La censura dirige el ataque por la senda indirecta, pero incluye reparos de orden jurídico al señalar que conforme al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 y la Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 50 jurisprudencia, el salario de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial, corresponde al último devengado, sin tener en cuenta las tablas de categorías establecidas por el ISS; que de acuerdo al artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, el empleador tenía la obligación de reportar el salario real del trabajador y en el actual sistema de seguridad social, ello implica plenos efectos jurídicos en la incidencia del salario y la responsabilidad vigente para el caso de las omisiones.

Debe recordarse que, cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos de acreditación o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica.

Por ende, no es dable plantear una mixtura de las dos vías de acusación en sede extraordinaria, toda vez que son excluyentes. 2. La censura arguye que el «error garrafal» de la colegiatura radicó en la «determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial, como lo establece el artículo 4 del decreto 1887 de 1994». La referida argumentación luce desenfocada, habida consideración que el juez de segundo grado no se refirió a los Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 51 salarios que devengó el actor en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., ni determinó la base salarial que debía tenerse en cuenta para el cálculo actuarial; por el contrario, confirmó la decisión de primer grado que dijo que era Colpensiones la llamada a elaborarlo por el periodo entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990.

En tal sentido, le ordenó a la Fiduprevisora S.A. y Asesores en Derecho S.A.S. que, en el término de 15 días, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, remitiera la información relativa al salario devengado. En consecuencia, eran estas consideraciones y no otras las que en estrictez debió atacar el censor, pues al no hacerlo o controvertirlas de manera parcial, la sentencia confutada se mantiene incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto que la protege. 3.- Finalmente, la sustentación del ataque está lejos de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión de segunda instancia, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió la alzada al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del CPTSS, siendo más un alegato de instancia. En torno al tema, esta corporación en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, puntualizó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 52 constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Por todo lo expuesto, no queda otro camino que desestimar el tercero cargo propuesto. Como quiera que los ataques primero y segundo resultaron fundados, se casará la sentencia recurrida, en cuanto se abstuvo de definir la procedencia de la pensión de jubilación implorada. Sin costas en casación, dado que la acusación resultó parcialmente fundada.

XXII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo para fundar su decisión condenatoria, conforme aparece en la parte resolutiva transcrita en los antecedentes de esta decisión, aseveró que se había probado que el demandante se vinculó con la Flota Mercante durante el período comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 10 de diciembre de 1990. Para resolver lo referente al cálculo actuarial, con fundamento en diferentes sentencias, entre ellas la CSJ SL9852-2014 y CSJ SL287-2018, coligió que si la obligación de afiliar al trabajador solo surgió hasta el 15 de agosto de 1990, y que en el caso en particular esa actuación se surtió el día 29 de ese mes y año, lo cierto era que el empleador Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 53 debía responder ante Colpensiones en un 100% del valor de los aportes que en su momento no pudo pagar al ISS, debido a la falta de cobertura del régimen de pensiones en el lugar de prestación de los servicios.

Puntualizó que el cálculo actuarial debía efectuarlo la entidad de seguridad social, teniendo en cuenta para ello el Decreto 1887 de 1994 y la Ley 797 de 2003 y, así como los salarios percibidos por el trabajador, según la documentación que remitan la Fiduprevisora S.A. y Asesores en Derecho S.A., quien también deberá expedir el correspondiente acto administrativo que reconozca el cálculo actuarial, el cual deberá cancelar la referida Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Panflota.

Resaltó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café respondía de forma subsidiaria. Por otra parte, el juez de primer grado, frente al derecho a la pensión de vejez, argumentó que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se extendió hasta el año 2014, toda vez que para el momento en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 tenía más de 750 semanas.

Partiendo de lo anterior, estimó que, si bien le resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, lo cierto era que para cumplir con la densidad de semanas allí exigidas solo se Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 54 podía tener en cuenta el tiempo efectivamente cotizado, motivo por el cual no era dable conceder la pensión. Consideró entonces que era menester analizar si el demandante satisfizo los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, que permite tener en cuenta tiempos no cotizados.

En ese orden de ideas, encontró que el actor aportó a Colpensiones 596,4 semanas; que laboró para el Departamento de Cundinamarca por 469 semanas; y que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana por 347,28; lo que totaliza 1412,13 semanas hasta el 29 de febrero de 2012, data de su último aporte, momento para el cual ya tenía 60 años de edad, toda vez que arribó a ella el 25 de septiembre de 2011.

En ese orden de ideas, indicó que debía condenarse a la pensión de jubilación por aportes, en un «75% del ingreso base de cotización», a partir del día siguiente a su última cotización, sin que fuera posible determinar si era más favorable el IBL de toda la vida laboral o el de los últimos diez años, pues no se contaba con la información de los salarios.

Añadió que no procedían los intereses moratorios por cuanto no se cumplían los presupuestos legales para su imposición; que se debían cancelar 13 mesadas porque la prestación se consolidó después de la fecha límite establecida en el Acto Legislativo 01 de 2005; y que no operó la prescripción dado que la demanda inicial se presentó dentro de los tres años siguientes, una vez agotado el trámite de la reclamación administrativa.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 55 La anterior determinación fue apelada por el demandante y de las demandadas Asesores en Derecho S.A., la Fiduciaria La Previsora S.A., la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones. Ahora bien, la Sala asumirá el estudio de los recursos de apelación en los temas que prosperaron en la esfera extraordinaria, esto es, la procedencia de definir si al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, además, de ser pertinente, se hará el respectivo pronunciamiento de los intereses moratorios.

En dicho sentido, el actor reprochó, frente a esa temática, que la prestación se debía calcular conforme a toda la vida laboral, según los salarios percibidos; y que resultaban procedentes los intereses moratorios, pues era la forma de resarcir los perjuicios causados, en su defecto deprecó que se accediera a la indexación. Colpensiones adujo que no era dable el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en la medida que no tenía los soportes probatorios para definir la existencia del derecho, en razón a que estaba supeditado a un hecho futuro e incierto, como lo era el pago del cálculo actuarial, aunado que no contaba con los factores salariales para su cuantificación. Las demás recurrentes no reprocharon aspectos relacionados con la procedencia o no de la pensión de jubilación. Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 56 Partiendo de lo anterior, a efectos de dar solución a los cuestionamientos esgrimidos por los apelantes y adicionalmente resolver el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en sede de instancia, debe estudiar la Corte lo siguiente: i) si es viable estudio de la prestación pese a que no se ha cancelado el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor del 28 de noviembre de 1983 al 28 de agosto de 1990; ii) si el accionante es beneficiario del régimen de transición; iii) verificar si cumple los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, para de esta manera proceder a liquidar la prestación y la fecha a partir de la cual se debe cancelar; y iv) la procedencia de los intereses moratorios o la indexación. i) Viabilidad del estudio de la prestación – pago cálculo actuarial.

Pues bien, para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto a que el a quo estudio la procedencia de la pensión de jubilación por aportes, así no se hubiera todavía cancelado el cálculo actuarial respectivo, son suficientes los argumentos esgrimidos en sede casacional en torno a que, el análisis de esa prestación no está supeditada al pago efectivo de dicho cálculo, pues ello no es un impedimento para definir si se cumplen los requisitos para la estructuración del derecho impetrado, razonamientos a los cuales se remite la Sala.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 57 ii) Si el actor es beneficiario del régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tuvieran la edad de 40 años para el caso de los hombres, o 15 de servicios, por transición podían acceder a la pensión de vejez consagrada en el régimen anterior, al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en aquel, y con sujeción al monto porcentual allí contemplado.

A folio 454 del expediente obra la copia de la cédula de ciudadanía del demandante en la que consta que nació el 25 de septiembre de 1951, razón por la cual se deduce que, para el 1° de abril de 1994, contaba con 42 años, y en razón a ello es beneficiario del régimen de transición. Ahora bien, como el accionante arribó a los 60 años de edad el 25 de septiembre de 2011, y el parágrafo 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 impuso como límite temporal de vigencia del régimen de transición el 31 de julio de 2010; es necesario verificar si tenía «al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo», para poder acceder a su extensión hasta el 2014.

Sobre el particular, a folios 537 a 539 milita la Resolución GNR 123022 del 5 de junio de 2013, a través de Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 58 la cual se resolvió la solicitud de pensión de vejez efectuada por el actor el día 13 de febrero de ese año. Allí consta que el señor Bulla Orjuela laboró en el Departamento de Cundinamarca del 15 de octubre de 1974 al 31 de enero de 1984, por un total de 3346 días, es decir, 478 semanas.

Así mismo en el plenario aparece copia del resumen de semanas cotizadas en pensiones (f.o 533 a 536 y 621 a 623), que da cuenta que aportó en forma interrumpida, del 29 de agosto de 1990 al 29 de diciembre de 2012, un total de 596,4 semanas, de la cuales 261,57, son anteriores a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005. Por otra parte, las semanas que dejó de cotizar la Flota Mercante Grancolombiana, y que fueron reconocidas en este proceso mediante el cálculo actuarial, corresponden al periodo que va de 28 de noviembre de 1983 al 28 de agosto de 1990, que totalizan 398,5 semanas, de las cuales se deben restar 8,85 que son simultáneas al tiempo laborado en el Departamento de Cundinamarca, lo que arroja 389,7 semanas En ese orden de ideas, el accionante tenía 1129,27 semanas para el momento en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de allí que el régimen de transición se le extendió hasta el año 2014.

Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 59 iii) Pensión de jubilación por aportes Previo a efectuar el análisis correspondiente, es de resaltar que el actor no reprochó la decisión de primer grado que negó la pensión de vejez bajo las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, de allí que tal determinación quedó por fuera de discusión. Ahora bien, recuérdese que, para acceder a la pensión de jubilación por aportes, según lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se requiere, además de 20 años de aportes, tener «sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer».

Así las cosas, el señor Bulla Orjuela satisface los aludidos requisitos, pues alcanzó la edad requerida para pensionarse el 25 de septiembre de 2011, cuando cumplió 60 años de edad; y frente al tiempo de aportes, como se señaló con antelación, habiendo reconocido la accionada que el actor laboró en el sector público 478 semanas; estando demostrado con la historia laboral que cotizó al ISS hasta el 29 de febrero de 2012 una densidad de 596,4 semanas; y teniendo en cuenta el periodo que se debe contabilizar a través del cálculo actuarial 389,7, totaliza 1464,1 semanas frente a las 1028,5 requeridas que equivalente a 20 años de aportes.

De lo precedente puede colegirse que el demandante consolidó la pensión de jubilación reclamada, la cual se debe Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 60 cancelar a partir del 1 de marzo de 2012, día siguiente a su última cotización, tal como lo fijó que el a quo. Ahora, como la cancelación del derecho pensional está supeditado al pago del cálculo actuarial, el cual debe trasladarse a satisfacción de la administradora de pensiones (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020), no se liquidará en concreto la prestación, sino que se fijarán los parámetros que Colpensiones debe tener en cuenta para su liquidación, así: Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se debe hacer una comparación entre el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el demandante en los últimos 10 años anteriores a la causación de la pensión y el de toda la vida laboral, para efectos de determinar cuál le resultaba más favorable, habida consideración que el trabajador aportó más de 1250 semanas.

Al resultado se deberá aplicar una tasa de remplazo del 75%, según lo establece la Ley 71 de 1988. Como se indicó, el derecho a la pensión de jubilación por aportes se causó el 25 de septiembre de 2011, calenda en que arribó a los 60 años de edad, momento para el cual ya tenía la densidad de semanas para acceder a esa prestación, por tanto, según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el promotor del proceso tiene derecho a recibir 13 mesadas anuales, sin que opere la excepción Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 61 contenida en el parágrafo sexto transitorio del artículo primero de dicha norma, como quiera que el derecho se consolidó después del 31 de julio de 2011.

Para efectos de la prescripción de mesadas pensionales, se recuerda que el derecho pensional se debe disfrutar a partir del 1 de marzo de 2012, día siguiente a la última cotización del actor; que el 13 de febrero se reclamó a Colpensiones la pensión, la cual fue negada con Resolución GNR 123022 de junio de 2013 (f.o 537 a 539), decisión que quedó en firme el 19 de marzo de 2015, cuando se le notificó al accionante el acto administrativo VPB 22331 de marzo 2015 (f.o 548 a 551); y que la demanda inaugural se instauró el 18 de marzo de 2016 (f.°593).

A partir de lo anterior, emerge que no transcurrió el termino trienal de que tratan los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, pues el actor inició el presente juicio dentro de los tres años siguientes al momento que interrumpió la prescripción. En consecuencia, el demandante tiene derecho a percibir las mesadas correspondientes desde el citado 1 de marzo de 2012. iv) Procedencia de los intereses moratorios o la indexación. En cuanto a los intereses moratorios que reclama el promotor del proceso con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cumple decir que, para el momento en que se presentó la solicitud de reconocimiento pensional ante Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 62 Colpensiones, es decir, el 13 de febrero de 2013, no había reunido aún el requisito de densidad de semanas, fue luego cuando se profirió el pronunciamiento jurisprudencial relativo a la convalidación de tiempos a través de un cálculo actuarial que era dable considerar que mantuvo el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010 y, por ende, al disponerse en esta contienda judicial su cancelación a cargo del empleador en un 100%, satisface las exigencias legales para acceder a la pensión de jubilación por aportes.

Es por esto que, mal podría afirmarse que la entidad se encontraba en mora en el reconocimiento del derecho impetrado. Sobre el tema esta corporación en sentencia CSJ SL2772-2021, adoctrinó: Adicionalmente, la Sala ha referido que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no tienen carácter sancionatorio sino resarcitorio, pues proceden a fin de aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la tardanza del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, con independencia de las razones que se aduzcan en sede administrativa.

Sin embargo, esta no es una regla absoluta, en tanto la Corte ha reconocido supuestos en los cuales no cabe una condena por tal concepto, porque la negativa se encuentra plenamente justificada (CSJ SL704-2013). El primero, cuando en sede administrativa hay controversia legítima entre potenciales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL14528-2014).

Y, el segundo, cuando la actuación de la administradora estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación, y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencial (CSJ SL787- 2013). (Subraya fuera del texto). En el sub lite, como acaba de verse, la actuación de la administradora tenía plena justificación, pues la densidad de las cotizaciones no era suficiente para el reconocimiento del derecho, solo en virtud de un cambio jurisprudencial sobre Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 63 la obligación de cubrir dicho cálculo actuarial y la orden impartida en este juicio sobre su cancelación, pueden darse por satisfechas las semanas requeridas, por manera que no hay lugar a los intereses de mora pretendidos.

Ahora, la Sala ordenará la indexación de las sumas adeudadas desde la exigibilidad de cada una de las mesadas hasta que se realice el pago efectivo, dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las obligaciones adeudadas con el simple transcurrir del tiempo. Para ello deberá tenerse en cuenta la aplicación de la siguiente fórmula: VA= VH x (IPCF/IPCI), en la cual el IPC inicial corresponde al vigente para cuando debió sufragarse cada mesada, y el IPC final al existente para el momento en que efectivamente se cancele lo adeudado.

De otro lado, en virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994, Colpensiones deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliada la actora. Así las cosas, acorde a lo expuesto, se modificará y adicionará la sentencia condenatoria dictada el 22 de marzo de 2019, por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto a la forma de cuantificar la prestación que se dispone reconocer, aunque su liquidación deberá efectuarse una vez se reciba el valor del cálculo actuarial; más la procedencia de la indexación de las sumas Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 64 adeudadas.

Del mismo modo, se confirmará en lo demás el fallo del a quo. Con lo expresado, quedan decididos los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta causado en favor de Colpensiones. Sin costas en la segunda instancia. Las de primer grado como las determinó el juzgado. XXIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 15 de octubre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ANTONIO BULLA ORJUELA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, AESORES EN DERECHO S.A.S. en su condición de mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, solo en cuanto consideró que no era viable analizar la procedencia de la pensión de jubilación por aportes.

NO LA CASA en lo demás. Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 65 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR la sentencia dictada el 22 de marzo de 2019, por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que RECONOZCA al demandante la pensión de jubilación por aportes desde el 1 de marzo de 2012, y una vez obtenga el pago del cálculo actuarial aquí ordenado, proceda a su liquidación, teniendo en cuenta para efectos de determinar el IBL lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, debiendo hacer una comparación del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el demandante en los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho con el promedio de toda la vida laboral, a fin de determinar cuál le resulta más favorable, habida consideración que el trabajador cuenta con más de 1250 semanas y al resultado obtenido se le aplicará una tasa de remplazo del 75%.

Igualmente se cancelará 13 mensualidades anuales, con los incrementos de ley a que haya lugar. Las mesadas adeudadas deberán sufragarse debidamente indexadas, conforme a lo previsto en la parte motiva.

SEGUNDO: AUTORIZAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones para que efectúe los respectivos descuentos por salud de las mesadas pensionales adeudadas.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo. Radicación n.° 90045 SCLAJPT-10 V.00 66 CUARTO: COSTAS como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.