CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1284-2022 Radicación n.° 88806 Acta 12 Pereira, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE HUMBERTO ROJAS ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer y decidir sobre este asunto. Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Enrique Humberto Rojas Ortiz llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para obtener la nulidad o ineficacia del traslado que hizo del régimen de prima media con prestación definida – RPMPD al de ahorro individual con solidaridad - RAIS, el 6 de noviembre de 1996 ordenando la migración de los montos que se encontraran en la cuenta de ahorro individual y las costas procesales a su favor (f.° 4 a 10 del cuaderno digital de primera instancia).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1 de diciembre de 1957; que se afilió al Instituto de los Seguros Sociales el 19 de diciembre de 1985, permaneciendo en dicho régimen hasta el 31 de octubre de 1996, y obtuvo 437,29 semanas cotizadas; que se trasladó a la AFP Porvenir S. A. el 6 de noviembre de 1996, cuando tomó la decisión de afiliarse al RAIS.

Afirmó, que su cambio se produjo como consecuencia de la insistencia del asesor para convencerlo de que el Instituto de Seguros Sociales se extinguiría; que suscribió el formulario con el convencimiento de que la información que le suministraban era veraz y, por ende, el traslado resultaba benéfico a sus intereses; que la información brindada no fue Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 3 adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta, acerca de los beneficios y desventajas de pertenecer a uno y otro régimen pensional.

Agregó que el 28 de julio de 2000 se trasladó a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y el 27 de febrero de 2004 a Protección S.A; que el 23 de agosto de 2010 y 26 de enero de 2017 solicitó a Colpensiones el traslado al régimen de prima media, el que fue rechazado por Oficio del 26 de enero de 2011 y 26 de enero de 2017; que Protección S. A. el 14 de diciembre de 2016, le realizó una proyección pensional en la que le informó, que a los 59 años podía acceder a una mesada de $985.362 pesos y, a los 60, por $1.109.497 y a los 62 en $1.327.427; que en el régimen de prima media obtendría una mesada pensional equivalente a $4.267.776.

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el petente en un inicio se vinculó al régimen de prima media y posteriormente se pasó a una administradora de fondo de pensiones privada – AFP -, sin que los constaran los demás supuestos, sobre los que se pretendía la prosperidad de las súplicas incoadas, contra las convocadas.

En su defensa, formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, innominada y prescripción (f.° 157 a 162 ib.). Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 4 Colfondos S. A., solicitó negar los requerimientos del demandante e indicó que no estaba demostrada la existencia de un vicio del consentimiento.

Respecto de los hechos aceptó la fecha del nacimiento del accionante, su afiliación al ISS, las semanas cotizadas, el traslado a su representada y frente a los demás dijo no constarle o no ser ciertos. Para defender su causa, presentó las excepciones de mérito de incumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para solicitar el traslado entre regímenes pensionales, inexistencia de vicio del consentimiento según requisitos del artículo 1510 del CC, el traslado de régimen pensional del demandante este revestido de legalidad y eficacia, prescripción y la innominada (f.° 178 a 195 ib.).

Porvenir S. A., realizó el mismo pronunciamiento sobre los anhelos de la reclamante y advirtió que el traslado de régimen estuvo precedido de toda la información suministrada al actor. Frente a los hechos aceptó la afiliación al Instituto de los Seguros Sociales, las semanas cotizadas y de los demás dijo no constituir aspectos fácticos o no constarle.

Como medios exceptivos perentorios formuló los de validez de la afiliación a Porvenir S. A., inexistencia de vicios del consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, buena fe y la innominada o genérica (f.° 213 a 217 ib.). Protección S. A., se opuso a las pretensiones y sostuvo que el traslado de régimen no se atentó contra la libertad de escogencia de régimen pensional, pues no existió error, dolo Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 5 o fuerza.

Respecto de los hechos, admitió la fecha del nacimiento del demandante, la afiliación a Porvenir S. A. y frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Como excepciones de mérito anunció las de prescripción, validez y eficacia del traslado del régimen de ahorro individual, ausencia de causa para demandar, buena fe, confianza legítima e innominada o genérica (f.° 250 a 268 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 2 de abril de 2019 (carpeta denominada: “primera instancia” del expediente digital), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que el señor Enrique Humberto Rojas Ortiz efectuó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., realizada el 6 de noviembre 1996, dadas las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP Protección S. A. que proceda a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, proceda a aceptar sin dilaciones el traslado del señor Enrique Humberto Rojas Ortiz del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las codemandadas dada las resultas de proceso y conforme a las consideraciones esbozadas.

QUINTO: Costas a cargo de Porvenir S. A. y en favor de la parte actora en un 50 %, sin costas respecto de los demás.

SEXTO: De no apelarse la decisión se dispondrá el envío del expediente súrtase el grado jurisdiccional de consulta respecto de Colpensiones. Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, así como en grado jurisdiccional de consulta respecto de la última enunciada, mediante fallo del 24 de febrero de 2020, revocó el del primer grado y absolvió a las demandadas (carpeta denominada: “segunda instancia” del expediente digital).

Estableció como problemas jurídicos a resolver: i) determinar cuál es la acción prevista para los eventos en que «por infracción, error u omisión se causa perjuicio a las personas que se trasladen a las administradoras de fondos de pensiones», y ii) si es jurídicamente viable imponer a Colpensiones la obligación de «recibir a última hora como su afiliado, en orden a que asuma el eventual reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor».

Precisó que la acción que debe adelantarse para dar solución a la situación fáctica planteada es la de «responsabilidad» prevista en el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, porque mediante aquella, la AFP debe demostrar que cumplió con el deber de otorgar la información previa al traslado de los afiliados y, en caso contrario, puede ser Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 7 condenada «al pago del perjuicio que se demuestre que con ello causó».

En consecuencia, resaltó que se aparta del criterio actual de esta Sala contenido en sentencias CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, el que resumió en que i) este tipo de procesos no es la nulidad del acto jurídico del traslado sino de ineficacia, entonces no puede aplicarse la prescripción del 1750 de CC; ii) las AFP desde su creación tenían el deber de informar a sus afiliados sobre el sistema, para que tomaran una decisión libre y consiente sobre su futuro pensional; ii) que tal obligación pasó a la de asesoría y buen consejo y, a la de doble asesoría, iii) que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para acreditar el cumplimiento de esos compromisos iv) si el afiliado alega la falta de información al momento de su afiliación, la carga de la prueba está en cabeza de la AFP y, v) ante la falta de acreditación de información corresponde la declaratoria de ineficacia del traslado y en consecuencia debe imponerle a la AFP trasladar los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, para que ella le reconozca y pague los derechos pensionales eventuales.

Itera, que se resiste al criterio de esta Corporación porque al declarar la ineficacia del traslado conlleva a la vulneración de la sostenibilidad financiera de Colpensiones pues ella deberá responder con su pecunio una prestación mayor a la que le habría correspondido al afiliado ante la falta Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 8 de información de la AFP privada, solución que, afirmó, no está consagrada en la legislación para estos eventos.

Sostuvo que, por regla general, las decisiones del superior jerárquico, en este caso de la Sala, son de obligatorio acatamiento; sin embargo, de manera excepcional el Juez puede apartarse de ellas, si expone razones suficientemente fundadas para ello, para lo que citó apartes de la sentencia CC T-459-2017, para considerar que «el resultado de declarar la ineficacia del traslado lleva a la siguiente conclusión: la AFP privada por supuestos errores en la información, causa perjuicio al afiliado, entonces a un tercero, Colpensiones, la Rama Judicial le impone, que con los demás dineros del fondo público, cubra el daño generado por la AFP privada», solución que, afirmó, no está consagrada en la legislación para estos eventos.

Aseguró que el actual criterio jurisprudencial aprecia indebidamente el artículo 31 del Código Civil, el que reprodujo. Sostuvo que no es válido desconocer que la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes pensionales, el RPMPD y el RAIS, con características diferentes, en donde una de las características del RPMPD es que se tiene certeza acerca del monto de la pensión que recibirá basada en la conformación de un fondo común. Razonó que, si bien la ley estableció la posibilidad de trasladarse libremente entre los dos regímenes, luego de un Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 9 periodo de permanencia obligatoria, también estipuló la prohibición de migrar en los diez años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, restricción que la Corte Constitucional ratificó en sentencia CC C-1024 de 2004, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, la que reprodujo uno de sus apartes.

De ahí que avalar la ineficacia del traslado de: […] personas que han estado largos años en el régimen de ahorro individual con solidaridad y a última hora perciben que, gracias a los subsidios del régimen de prima media, su pensión podría ser superior en este, a la que obtendrían en aquel […], implica […] que algunas personas obtengan beneficios que no les corresponde y que se derivan de esfuerzos que no participaron y cuyo otorgamiento, dada esa circunstancia, pueden llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados que sí lo hicieron.

Así las cosas, sostuvo que no resultaba posible volver «ilimitado en el tiempo la posibilidad de retorno en el régimen que, a última hora, mejor resulte a los intereses actuales del solicitante». Además, señaló que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está dirigido a sancionar a los empleadores, mas no las actividades que realicen las AFP en desarrollo del objeto para el que fueron creadas, como la de promocionar el sistema que administran.

Consideró, que en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 se consagran las consecuencias jurídicas para los eventos en que la omisión en la información por parte de las AFP cause perjuicio al afiliado, que difiere de atribuirle a Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 10 Colpensiones la carga de las prestaciones pensionales de una persona que en los últimos diez años no tuvo sus aportes en ese fondo, en desmedro de los intereses de quienes permanecen en el régimen público de pensiones, teniendo en cuenta la descapitalización del fondo que les es común que, afecta el presupuesto nacional.

Estableció que la declaratoria de ineficacia del traslado vulnera los artículos 2341 y 2343 del Código Civil que establecen que quien debe indemnizar el daño es quien lo causa, así como el artículo 90 Superior que dispone que «el estado, únicamente responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas».

Finalmente, reprodujo los artículos 1° a 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, para colegir que: […] si se prueba en el proceso el engaño o la responsabilidad de la AFP privada en el traslado del afiliado y, como consecuencia de ello, la causación de un perjuicio al usuario, él cuenta con la acción adecuada para pedir la indemnización de ese perjuicio, pero obviamente a cargo de quien se lo causó, esto es, la AFP que propició el traslado, mas no Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones y por Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea: […] los artículos 13, 36, 59, 60, 64, 65, 79, 80, 81, 82, 87, 90, 97, 115, 117, 141, 142, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; 72 de la Ley 795 de 2003, 3º, 5º, 7º, 9º, 10º y de la Ley 1328 de 2009; art. 1º, numeral 1º, art. 3º numeral 1.3, artículos 23 y 24 de la Ley 1480 de 2011, art 2º de la Ley 1748 de 2014, 3 del Decreto 2071 de 2015, Artículos 1º, 4º, 14, 15, 17 del Decreto 656 de 1994; en relación con los artículos 13, 16, 20, 48, 52 y 53 de la Constitución Política 18 al 21 del Código Sustantivo del Trabajo;

Artículos 1603, 1750, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 del Código Civil. Artículo 879 del Código de Comercio Al sustentarlo, dice que el ad quem erró al considerar que los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, que transcribe, no son aplicables al caso, por el contrario, dicha normativa se refiere a la ineficacia del traslado cuando no se realiza de manera libre, espontánea y con la información suficiente.

Además, el colegiado se rebeló contra la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia y aplicó un criterio diferente. Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 12 Frente a la acción que refiere el ad quem, asegura que es la que definió esta Sala en sentencia CSJ SL373-2021, la que reprodujo apartes, y que no puede emplearse al caso, pues en aquella providencia se trataba de un pensionado, mientras en el sub examine tiene la calidad de afiliado.

Alude que el Tribunal no atendió lo considerado en las sentencias CSJ SL3464-2019, CSJ SL1688-2019, las que reprodujo, para afirmar que la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo cual presupone una información completa, veraz y oportuna, so pena de la ineficacia del acto, el que implica volver a las circunstancias anteriores al traslado al RAIS, como lo ha explicado esta Corporación en las providencias referidas.

Finalmente sostuvo que tampoco tuvo en cuenta lo adoctrinado por esta Corporación en sentencias con Rad. 31989, 9 sep. 2006; Rad. 33083, 22 nov. 2011; CSJ SL12136-2014: CSJ SL19447-2017; CSJ SL 4964-2018; CSJ SL 4989-2018 y CSJ SL 1452-2019. VII. RÉPLICA Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías asegura que el recurrente cometió errores de técnica en la demanda de casación pues, alegó la interpretación errónea de los artículos 36, 59, 60, 54, 65, 79, 80, 81, 82, 87, 90, 97, 115, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; 72 de la Ley 795 de 2003; 3º, 5º, 7º, 9º y 10° de la Ley 1328 de 2009; 1°, 23 y 24 Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 13 de la Ley 1480 de 2011, 2º de la Ley 1748 de 2014, 3º del Decreto 2071 de 2015; 1º, 4º, 14, 15 y 17 del Decreto 656 del año 1994, cuando ninguno de ellos sirvió de fundamento legal a la sentencia; que omitió indicar en que consistió el supuesto error de interpretación y cómo de haberle dado una interpretación distinta habría llegado a un resultado diferente y que debió acudir a la infracción directa de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, porque el ad quem los estudió para considerar que no los aplicaba.

Finalmente, aduce que en el proceso no se demostró que existiera una falta de información al afiliado. Colpensiones dice que en el transcurso del proceso se acredita, que el traslado de régimen pensional que realizó el demandante es válido, por cuanto la administradora privada cumplió el deber de información amplia, suficiente, clara y oportuna, para que tomara su decisión, lo cual se vio reflejado en la firma del formulario.

Que para la época del traslado las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones pensionales y que la vinculación al RAIS por parte del actor se realizó con plena voluntad suscribiendo el formulario respectivo. Agregó que tampoco hizo uso de la facultad de retracto y, por el contrario, ratificó su deseo de permanecer en el RAIS vinculándose a otra AFP.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme la vía de ataque escogida por el censor, no se discuten en el recurso de casación los siguientes supuestos fácticos: i) que el 19 de diciembre de 1985 se afilió al ISS, Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 14 entonces administrador del régimen de prima media con prestación definida, y que ii) el 6 de noviembre de 1996 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Porvenir S. A. Ahora, el Tribunal fundamentó su decisión en los siguientes puntos jurídicos, así: i) en los eventos en que por «infracción, error u omisión» se cause perjuicio a las personas que se trasladen entre AFP, aquellas deben tramitar la acción de responsabilidad prevista en el artículo 10° del Decreto 720 de 1994; ii) no es dable imponer a Colpensiones la carga de reconocer prestaciones a quien no era su afiliado, porque afecta el fondo común de los beneficiarios de su régimen y el presupuesto nacional; iii) es improcedente el traslado de régimen en tratándose de personas a quienes les falte menos de 10 años para arribar a la edad de pensionarse, porque no garantiza el sostenimiento financiero del sistema, y iv) el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece una sanción para los empleadores, mas no para las AFP que realicen actividades tendientes a desarrollar su objeto.

Por su parte, la recurrente plantea, que las relaciones jurídicas sobre asuntos de ineficacia de traslado de régimen pensional no son otras que los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, para lo que se fundó en sentencias de esta Sala y en ese orden: i) esta Corporación ha adoctrinado que la respuesta a la inobservancia del deber de información es la ineficacia del acto del traslado; ii) este debe estar precedido de una verdadera información, cuya obtención es una obligación que recae sobre las AFP, y iii) el Tribunal erró al Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 15 no verificar y emplear la jurisprudencia de esta Sala respecto de la ineficacia del traslado.

De acuerdo a lo expuesto, no le asiste razón a la AFP privada en los defectos de técnica que le atribuye al cargo, toda vez que el planteamiento del recurrente describe con claridad la vulneración en que, a su juicio, incurrió el Tribunal frente a las normas enlistadas en la proposición jurídica, así como el error jurídico que le endilga; además el ad quem sí les dio entendimiento a los artículos 13, literal b), y 271 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo manifestado por la oposición. Por otra parte, en lo que concierne a la interpretación errónea de las normas citadas en la oposición, lo cierto es que el Tribunal no mencionó la mayoría. De ello, debe anotarse que le asiste razón a este argumento de defensa, por cuanto al efectuar un análisis de la sentencia, se puede observar que no se hizo anotación o aplicación tácita de los preceptos «36, 59, 60, 54, 65, 79, 80, 81, 82, 87, 90, 97, 115, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; 72 de la Ley 795 de 2003; 3º, 5º, 7º, 9º y 10 de la Ley 1328 de 2009; 1º, 23 y 24 de la Ley 1480 de 2011, 2º de la Ley 1748 de 2014, 3º del Decreto 2071 de 2015; 1º, 4º, 14, 15 y 17 del Decreto 656 del año 1994» (CSJ SL4250-2021).

No obstante, se recuerda que tal desacierto puede ser superado, en tanto que se ha dicho que no se necesita una proposición jurídica completa para ser estudiada y de este Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 16 ataque se rescata la alusión adecuada de los artículos 13, literal b), y 271 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el recurrente formula su acusación por la senda directa, para buscar el quiebre de la decisión del Tribunal, por interpretar erradamente textos legales, que imponen en cabeza de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, un deber de información clara y completa que deben suministrar a los afiliados.

En ese orden y para resolver las imputaciones, se precisa, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente», el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Sala, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se sabe de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Aunado a ello, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 17 voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.

Respecto del deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 18 En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 19 con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 20 la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.

Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

(negrillas de la sentencia). Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 21 cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

Asimismo, en estos asuntos, no puede exigirse una proximidad a pensión, pues esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021). De otra parte, lo que se juzga en estos asuntos, es la omisión en el deber de información; de allí que la posibilidad de retorno al régimen de prima media con prestación definida no se constituye en argumento con el que pueda avalarse la falta de esa obligación que genera, como con antelación se ha dicho, la ineficacia de ese traslado conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido.

En virtud de lo anterior, el Tribunal cometió los yerros jurídicos atribuidos por el recurrente y, por lo tanto, el cargo prospera. En sede de instancia, a más de lo anterior, debe decirse que el fondo privado, siendo su carga, no demostró que hubiera enterado al convocante de las consecuencias del trasladó que efectuó, desde el régimen de prima media con prestación indefinida, al de ahorro individual con Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 22 solidaridad, pues el formulario de afiliación a Porvenir S. A. realizado el 6 de noviembre de 1996 (f.° 28 del cuaderno digital de primera instancia), tan solo muestra el consentimiento del señor Rojas Ortiz, pero no, que se hubiera acreditado lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación. En consecuencia, se modificará el numeral primero de la decisión del Juzgado, para declarar la ineficacia del traslado que el demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S. A. y luego a Colfondos y posteriormente a Protección S. A. Se adicionará el segundo numeral, para ordenar a Protección S. A. que retorne a Colpensiones los aportes que tenga el actor en su cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos y bono pensional, así como a Protección S. A., a Colfondos S. A. y a Porvenir S. A. que envíen a Colpensiones el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el accionante estuvo afiliado a cada una de esas administradoras.

Además, se dispondrá que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 23 sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).

Se confirmará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias estarán a cargo de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberán incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ENRIQUE HUMBERTO ROJAS ORTÍZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En SEDE DE INSTANCIA, se: Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 24

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para ordenar a PROTECCIÓN S. A. que retorne a Colpensiones los aportes que tenga el actor en su cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos y bono pensional, así como a la misma PROTECCIÓN S. A., a COLFONDOS S. A. y a PORVENIR S. A. que igualmente envíen a Colpensiones el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el accionante estuvo afiliado a cada una de esas administradoras.

SEGUNDO: DISPONER que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la providencia de primera instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88806 SCLAJPT-10 V.00 25 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA