Radicación n.° 52346 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL12825-2017 Radicación n.° 52346 Acta 007 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA ELVIA CUELLAR TOVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2011, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se niega la solicitud de sucesión procesal hecha por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, que aparece a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, atendiendo que el Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, actúa como empleador y no como entidad administradora de pensiones. I.

ANTECEDENTES Diana Elvia Cuellar Tovar, demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo desde el 30 de agosto de 1994 hasta el 30 de junio de 2003 y en consecuencia se condenara al pago de las cesantías, los intereses a estas, las vacaciones, las primas de vacaciones, de servicios, extralegal y de navidad, las horas extras, la diferencia entre lo pagado y lo que realmente debía percibir, los aumentos salariales, el auxilio de transporte, el subsidio familiar, las dotaciones, la licencia de maternidad, las pólizas de cumplimiento, los aportes a salud y pensión, la retención en la fuente, la sanción moratoria, la liquidación con el salario realmente devengado por el cargo ocupado, la indexación de las condenas y la sanción por no consignación de las cesantías.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que se vinculó con el ISS, en « la Clínica San Pedro Claver » (sic), cumpliendo funciones de trabajadora social, en calidad de trabajadora oficial; que suscribió diversos contratos de prestación de servicios con la demandada los cuales nunca pudo discutir porque eran contratos de adhesión; que recibía las órdenes de un jefe inmediato y debía cumplir horario; que en los últimos años devengó como salario $1.541.240, porque nunca se le realizó aumento salarial; que en realidad lo que existió fue un contrato de trabajo por lo que le deben pagar todas las prestaciones legales y convencionales por ser beneficiaria de la convención colectiva.

Señaló que ella misma canceló los aportes a la seguridad social en salud y pensiones con base en 2 salarios mínimos legales mensuales, además de una póliza de cumplimiento por cada contrato de prestación de servicios suscrito, además del descuento del 10% mensual por parte del ISS por concepto de retención en la fuente. La demandada aceptó la existencia del vínculo, precisando que fue mediante contratos de prestación de servicios regulados en la Ley 80 de 1993, sin que ello ocultara una relación laboral, pues la entidad no impartía órdenes, sino que vigilaba el cumplimiento del contrato mediante directrices.

Se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe del ISS, cobro de lo no debido, la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, compensación y autonomía de profesión u oficio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, absolvió al Instituto de Seguros Sociales y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por la parte demandante, con decisión del 31 de mayo de 2011, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la absolución proferida en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 145 de 1997, la demandante, al desempeñarse como trabajadora social, ostentó la calidad de trabajadora oficial, sin embargo, y a pesar de que encontró probada la prestación personal del servicio, la subordinación y el salario, confirmó la absolución impartida por el a quo, por considerar que la señora Tovar Cuellar, pidió la declaratoria de una sola relación laboral y de conformidad con la documental, existieron varias relaciones laborales.

Para ello indicó: Reposa en el plenario prueba documental que da noticias del grado de subordinación jurídica a la que fue sometida la actora por la pasiva, a tal punto que se le impartían órdenes de toda índole como Profesional Universitario (Trabajadora Social), tenía que solicitar permisos para ausentarse del lugar de trabajo, debía rendir informes al jefe inmediato y se le imponían horarios (Folios 358 a 373), y como se desprende los testimonios de las señoras MARIA ESTHER MEZA BARRERA (Folios 491-498) y RUBIELA FERRO ROJAS (Folios 502-506), además era enviada a capacitaciones tal y como se desprende de los documentos obrantes a folios 208 a 219 del cuaderno anexo, en fin, esos documentos y testimonios presentados, que no fueron objeto de tacha alguna, dejan ver sin asomo de duda que en efecto la relación mantuvo unida a las partes, antes que ser un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, fue en realidad un contrato de trabajo propio de las empresas industriales y comerciales del Estado, por consiguiente cobra plena vigencia lo que conocemos como la primacía de la realidad sobre las formas o el llamado contrato realidad en los términos del Decreto 2127, artículo 3°, pues acá no importa el nombre que se le dio a la relación que ataba a las partes, sino, que se desató una labor remunerada desarrollada por un operario que la misma ley se encarga de enmarcar como trabajador oficial por la naturaleza del oficio.

Con lo anterior podemos ver que se quiebra la esencia del contrato de prestación de servicios pues es de saber que el elemento diferenciador por excelencia de este con un contrato de trabajo se desprende de la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, esto se puede deducir del análisis comparativo hecho a las dos modalidades contractuales en diversas oportunidades y que al respecto expresa la Corte Constitucional en Sentencia C – 154 de 1997, “Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”.

Ahora bien, va en desmedro de las pretensiones de la accionante la particular circunstancia de reclamar ésta la existencia de un solo contrato de trabajo con la entidad demandada, y como consecuencia de ello, que se le pague lo pretendido teniendo en cuenta todo el tiempo laborado, tópico contractual único que no fue probado dentro de las presentes diligencias, por el contrario, de la documental allegada al juicio (CONTRATOS, FOLIOS 69 A 212 Y 305 A 357) y que fueron relacionados también por la misma demandante en su libelo introductorio, se desprende sin lugar a equívocos que esa relación sostenida entre los litigantes se fraccionó cuando terminó el contrato No. 532 con vigencia entre el 7 de Abril de 1997 hasta el 30 de Septiembre de 1997, pues el nuevo vínculo empezó seis meses después (ABRIL 01/98, CONTRATO No. 571), cuando terminó el contrato No. 1137 con vigencia entre el 1 de Julio de 1998 hasta el 30 de Noviembre de 1998, pues el nuevo vínculo empezó un mes después (ENERO 01/99, CONTRATO No. 1428), contrato No. 0141 que terminó el 31 de Mayo de 2001, pues el nuevo vínculo empezó cuatro meses y cuatro días después (OCTUBRE 04/01, CONTRATO No. 1906), contrato No. 0200 con vigencia entre el 1 de Marzo de 2002 hasta el 29 de Noviembre de 2002, pues el nuevo vínculo empezó cuatro meses y dieciséis días después (ABRIL 16/03, CONTRATO No. 001950), es decir, se rompió la continuidad que pudiere llevarnos al convencimiento de la existencia de una exclusiva relación de trabajo necesaria para acceder a lo pretendido en el escrito introductorio toda vez que en esa teoría edificó la demandante sus reclamos, lo que significa que él (sic) busca el pago de cesantías, primas legales, etc., bajo la égida de un solo contrato de trabajo.

Dicho lo anterior y pese a darse los elementos del contrato de trabajo propio de los trabajadores oficiales, el hecho de existir varios vínculos de esta índole llevarán a CONFIRMAR en su totalidad la decisión absolutoria de primera instancia, se insiste, por más de un nexo contractual los probados. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, proceda a revocar la de primera instancia y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados y serán analizados de manera conjunta, en razón a que atacan un mismo grupo normativo y persiguen un fin idéntico.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes disposiciones sustanciales: […] de los artículos 1, 2, 5, 22, 23, 24 de la Ley 50/90, 65 Ley 789/2002, art. 29 numeral 30, del artículo 99 Ley 50 de 1990, art. 1 y 2 de la ley 52 de 1.975, 186, 193, 249, 253, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; literal e) y con violación de medio, los artículos 4, 6, 174, 175, 176, 177, 187, 258, 304, 305 y 306 del código de Procedimiento Civil en relación con el 51, 54, 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo Ley 6a. de 1945, arts. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D. R. 2127/45, Decreto Reglamentario; el Art. 53 C.N.; y D.L. 797/49 Art, 1.

Señaló que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho evidentes que enunció así: 1°. Error de hecho por omisión total del documento que dejó de estimar el Tribunal, que obra a fl. 1 al 422 cuaderno anexo de la respuesta del oficio 0174 de 21 de abril de 2009, copia del expediente administrativo de la demandante. 2°. Error de hecho por omisión total del documento acabado de mencionar, que ni siquiera fue mencionado por el ad quem, pruebas que omitió estimar y que hubiesen llevado a una conclusión diferente respecto de los hechos discutidos. […] 1.

Dar por demostrado sin estarlo, el hecho primero de que la demandante laboró desde 30 de Agosto de 1994 hasta 30 de junio de 2003. 2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la relación entre los litigantes se fraccionó entre 07 de abril de 1997 y el abril de 16 de 2003, respecto con la continuidad laboral. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que se rompió la continuidad que lo llevara a convencimiento de la existencia de una exclusiva relación de trabajo. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que los extremos de la relación laboral estuvieron regidos por un contrato de trabajo, desde el 30 de Agosto de 1994 hasta 30 de junio de 2003. 5. Dar por establecido un hecho que no sucedió, sobre nuevos vínculos que empezaron después entre un contrato y el siguiente por espacio superior de un mes en adelante.

Como pruebas no apreciadas indicó la documental obrante entre folios 1 y 422 del cuaderno anexo, que corresponden al expediente administrativo de la demandante, así como los contratos 1235 del 3 de octubre de 1997 al 31 de marzo de 1998, 1428 del 1 de diciembre de 1998 al 31 de marzo de 1999 (f.° 233 al 235), 1039 del 1 de junio de 2001 al 30 de septiembre de 2000 (f°. 90 al 92), el convenio modificatorio en plazo y valor del contrato 0200 que inicia 01 de marzo de 2002 hasta 15 de abril de 2003 (f°. 29) y las actas de liquidación de contratos de prestación de servicios.

Así mismo indicó que dentro del expediente se evidencian cada uno de los contratos de prestación de servicios, de los cuales se prueba la continuidad que desconoció el ad quem: · Contrato No.532 con vigencia entre el 07 de abril de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1997. · Contrato No.1235 del 03 de octubre de 1997 al 31 de marzo de 1998. · Contrato No.571 desde 01 de abril de 1998 al 30 de junio de 1998, visto a (Folios 392 al 394 y 284 al 286). · Contrato No.1137 del 01 de julio de 1998 al 30 de noviembre de 1998, visto a (Folios 273 al 275 y 266 al 267). · Contrato No. 1428 del 01 de diciembre de 1998 al 31 de marzo de 1999, visto a (Folios 233 al 235). · Contrato No.156 del 05 de abril de 1999 al 30 de septiembre de 1999, visto a (Folios 221 al 223). · Contrato No.1053 del 01 de octubre de 1999 al 31 de enero de 2000, visto a (Folios 189 al 190). · Contrato No.637 del 01 de febrero de 2000 al 31 de mayo de 2000, visto a (Folios 164 al 166). · Contrato No.1095 del 01 de junio de 2000 al 30 de septiembre de 2000, visto a (Folios 144 al 146). · Contrato No.1488 del 02 de octubre de 2000 al 20 de diciembre de 2000, visto a (Folios 128 al 130). · Adicción del contrato No.1488 por 1 mes y 9 días a folio 124. · Contrato No.0141 del 02 de febrero de 2001 al 31 de mayo de 2001, visto a (Folios 114 al 116). · Contrato No.1039 del 01 de junio de 2001 al 30 de septiembre de 2000, visto a (Folios 90 al 92). · Contrato No.1906 del 04 de octubre de 2001 al 31 de octubre de 2001, visto a (Folios 72 al 74). · Contrato No.3575 del 02 de noviembre de 2001 al 30 de noviembre de 2001, visto a (Folios 60 al 62). · Adicción del contrato No.3575 hasta 14 de diciembre de 2001- folio 57. · Contrato No.4447 del 15 de diciembre de 2001 al 28 de febrero de 2002, visto a (Folios 49 al 51). · Contrato No.0200 del 01 de marzo de 2002 al 30 de noviembre de 2002, visto a (Folios 38 al 40). · A folio 29, el convenio modificatorio en plazo y valor del contrato No.0200, inicia 01 de marzo de 2002 hasta 15 de abril de 2003. · Contrato No.VA001950 del 16 de abril Ode 2003 plazo 15 días y 2 meses hasta 30 de junio de 2003 visto a (Folios 12 al 15).

Dijo que en el proceso se probó la prestación personal y continua del servicio, pues era ella directamente quien realizaba las labores encomendadas, sin que le fuese permitido delegarlas a terceros, por lo tanto, según sus dichos, quien demuestra la prestación personal del servicio, no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada dependencia y subordinación de conformidad con lo señalado en el artículo 24 del CST.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, por interpretación errónea, de las siguientes normas sustanciales: […] los artículos 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945, que condujo a la no aplicación de los artículos artículo (sic) 24, 37, 38, 47, 54, 55, 65, 98, 127, 144, 193, 249, 253, 259, 306; 467 del Código Sustantivo del Trabajo, y el artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional.

Y la Ley 6a. de 1945, arts. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D. R. 2127/45, Ley 6 de 1945. Inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990. Artículo 1 0 del Decreto 797 de 1949, modificatorio del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 Para la demostración del cargo resaltó que la prestación personal del servicio está probada dentro del expediente y, por lo tanto, opera la presunción de la subordinación consagrada en el artículo 24 del CST, asistiéndole derecho al reconocimiento de las prestaciones mínimas consagradas en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto 2127 de 1945 y demás decretos reglamentarios.

Continuó señalando que: Resulta imperativa la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad art. 53, el cual imponía que sobre la forma escrita se diera prevalencia a las condiciones verdaderamente existentes al art. 24 del CS.T. De otra parte, la explicación es muy sencilla y está en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, modificatorio del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, establece en su Parágrafo 2°, "los contratos de trabajo entre el estado (sic) y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas conforme al artículo 4° de éste decreto, solo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el retiro o despido del trabajador.” Por último, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se ocupa de indicar cuál es el sentido que genuinamente le corresponde, que les reconoce plena validez jurídica a las estipulaciones hechas en la convención colectiva, cuando el Tribunal considera a folio 34 del cuaderno del Tribunal, que cobra vigencia lo que conocemos como primacía de la realidad en los términos del Decreto 2127 de 1945, como un trabajador oficial, por consiguiente el Tribunal a lo afirmado le da otro alcance y desconoce el reconocimiento de beneficios convencionales que se encuentran en la convención colectiva de trabajo vigente entre 2001 y 2004.

No solamente el pago de extralegal sino también el pago de o legal. Concluyó el cargo diciendo que no se demostró la buena fe de la entidad dentro del proceso y al no cancelarle las prestaciones sociales, le adeuda la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST. RÉPLICA El opositor presentó réplica común y se opuso a la demanda de casación por considerar que presentaba errores de técnica tanto en la proposición jurídica como en el desarrollo de los cargos.

CONSIDERACIONES En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la decisión del Tribunal estuvo soportada, en que no se probó una única vinculación con la demandada, porque existieron, sendos contratos y, teniendo en cuenta que la demandante solicitó la declaratoria de una sola vinculación laboral, no era posible acceder a las suplicas. Si bien es cierto, en la proposición jurídica la recurrente señala normas del CST aún a sabiendas de que se trata de una trabajadora oficial y no de una empleada particular, también lo es que invoca como violadas la Ley 6° de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y el artículo 53 Constitucional lo que permite disculpar el yerro, pues resulta claro para la Sala que la normativa aplicable es la última citada.

La Sala encuentra que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el ad quem incurrió en errores ostensibles. Efectivamente, en las pretensiones del libelo genitor la recurrente solicitó, la declaratoria de la existencia de una única relación laboral, con miras a obtener el consecuente pago de las prestaciones legales y extralegales, de acuerdo con el expediente administrativo aportado al proceso por el ISS, que obra entre folios 1 a 422 del cuaderno anexo, sin que fuera revisado en su totalidad por el ad quem.

Es un hecho probado y declarado en las instancias, hoy sin reproche, que la demandante prestó sus servicios como trabajadora social, para la accionada en su calidad de trabajadora oficial. El error del Tribunal consistió en que, a pesar de declarar la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo y de declarar la condición de trabajadora oficial, de Diana Elvia Cuellar Tovar, confirmó la sentencia absolutoria dictada por su inferior.

Si el ad quem encontró probado que la demandante desarrolló su actividad como trabajadora social, esa sola declaratoria debía generar unas consecuencias económicas que no se dieron por la errada razón de que, en la demanda inicial, se solicitó la declaratoria de la existencia de una sola relación laboral y se probó que existieron varias. La consecuencia lógica de esa declaración era ordenar el pago de las prestaciones sociales por los contratos probados, previo el estudio de las excepciones propuestas.

Debe recordar la Sala que teniendo en cuenta que el recurso de apelación frente a la decisión del a quo giró en torno al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del CPTSS ordena al juzgador de segunda instancia resolver el recurso de apelación « […] en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación ». La sentencia que declaró la constitucionalidad de esta norma, C-968-2003, expresó que, además, se incluyen en la decisión, los derechos mínimos del trabajador que no pueden ser afectados de ninguna manera.

La declaratoria de la existencia de una relación laboral en la forma en que lo hizo el Tribunal, no aplicó el entendido que ordenó la Corte Constitucional y por ello, su decisión debe ser quebrada, no respetó los derechos mínimos que surgen de las relaciones laborales de las que, él mismo, decretó su existencia. A la Sala le basta con remitirse a los contratos de prestación de servicios obrantes entre folios 12 a 15, 29, 38 a 40, 49 a 51, 57, 61 a 62, 71 a 72, 90 a 92, 114 a 116, 128 a 130, 144 a 146, 164 a 166, 188 a 190, 221 a 223, 233 a 235, 247 a 248, 284 a 286, 309 a 311, 324 a 326, 345 a 347, 365 a 368, 373 a 374, 385 a 386, 395 a 396 y 402 a 403, a las constancia emitida por el ISS obrante a folio 232 y a los diversos memorandos y citaciones a reuniones que se encuentran a partir del folio 207, para encontrar probado el grave error enrostrado al Tribunal y casar la sentencia atacada.

De esos documentos, se deduce la existencia de 2 relaciones laborales: 30 de abril de 1994 al 20 de diciembre de 2000 y del 1 de febrero de 2001 al 25 de junio de 2003 entre Diana Elvia Cuellar Tovar y el ISS, que no una sola como lo pretendió la recurrente, pero ello no es óbice para emitir las condenas pertinentes. Así lo ha señalado esta Sala en la sentencia CSJ SL691-2013: El Tribunal infirió, de conformidad con las pruebas que apreció, que entre las partes hubo dos contratos de trabajo a término fijo, para los períodos comprendidos del 1° de mayo de 2000 al 20 de abril de 2001 y del 21 de mayo de 2001 al 30 de abril de 2002, valga decir, con una interrupción de un mes entre uno y otro.

Para el ad quem ello trae consigo que no se hubiera demostrado lo afirmado en la demanda introductoria, de que sólo existió una relación laboral que ató a los contendientes, con una vigencia del 1° de mayo de 2000 hasta el 31 de mayo de 2002, lo que implica la absolución de la demandada, pues tal circunstancia impide el estudio de las pretensiones de la accionante.

La anterior conclusión para la Sala es equivocada, por cuanto al estar fundada la demanda inicial en un solo nexo contractual laboral, será con base en la última relación demostrada que se deberá examinar cada una de las súplicas demandadas y si es del caso estimar las condenas. Máxime cuando hay seguridad de la prestación de servicios en un período que, a pesar de no concordar exactamente con todo el lapso indicado por la parte actora, puede servir de referente para despachar cada uno de los pedimentos, ya que es deber del juzgador desentrañar los hechos que posibiliten la protección de los derechos sociales y su materialización. Por consiguiente, de cara a lo que quedó acreditado en esta litis, debe entenderse que es el segundo vínculo laboral sobre el cual se está solicitando el pago de acreencias laborales.

En un caso con características similares, en sentencia de la CSJ Laboral, 2 de marzo de 2006, Rad. 26707, al respecto se puntualizó: “(….) En cuanto a los extremos del contrato de trabajo, auscultadas las pruebas pertinentes, la demandante no logró demostrar la existencia de un único vínculo laboral en el período reclamado, pues efectivamente mediaron márgenes de tiempo entre la finalización de un contrato y el nacimiento de otro, que para la Sala son suficientes para estimar la existencia de más de una relación contractual, como sucede respecto del contrato No. 063 que venció el 31 de julio de 1996 y el siguiente No. 457 que comenzó el 28 de agosto del mismo año, donde transcurrieron 27 días, y en relación a este último que culminó el 27 de noviembre de 1996 frente al posterior No. 785 que se inició el 23 de diciembre de igual año, con un lapso de interrupción de 25 días (folio 123 del cuaderno de anexos).

De tal modo, que como la parte actora fundamenta y respalda sus pedimentos en una sola relación laboral, para efectos de proceder a estimar las condenas se tendrá en cuenta el ulterior vínculo que se ejecutó entre el 23 de diciembre de 1996 y el 25 de julio de 1997….”. Sin costas en casación en vista de la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA A más de lo expuesto en sede de casación, de conformidad con los contratos que reposan de folios 1 a 422 del cuaderno anexo, y la certificación emanada de la entidad demandada que milita a folios 232, se tiene que la demandante laboró al servicio del ISS, formalmente mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios, entre el 30 de abril de 1994 y el 30 de junio de 2003, desempeñándose como trabajadora social, de la siguiente manera: CONTRATO FOLIO INICIO DURACION FIN 1950 12 a 15 16-Abr-03 15 días 2 meses 30-Jun-03 Mod. 200 29 1-Dic-02 15-Abr-03 200 38 a 40 1-Mar-02 30-Nov-02 4447 49 a 51 15-Dic-01 28-Feb-02 Mod. 3575 57 1-Dic-01 14-Dic-01 3575 60 a 62 2-Nov-01 30-Nov-01 1906 71 a 72 4-Oct-01 31-Oct-01 1039 90 a 92 1-Jun-01 30-Sept-01 141 114 a 116 1-Feb-01 31-May-01 1488 128 a 130 2-Oct-00 20-Dic-00 1095 144 a 146 1-Jun-00 30-Sept-00 637 164 a 166 1-Feb-00 31-May-00 1053 188 a 190 1-Oct-99 31-Ene-00 156 221 a 223 5-Abr-99 30-Sept-99 1428 233 a 235 1-Dic-98 31-Mar-99 1137 247 a 249 1-Jul-98 5 meses 30-Nov-98 571 284 a 286 1-Abr-98 30-Jun-98 1235 309 a 311 3-Oct-97 31-Mar-98 532 324 a 326 7-Abr-97 30-Sept-97 3939 345 a 347 7-Oct-96 6 meses 6-Abr-97 3238 365 a 368 1-Abr-96 6 meses 30-Sept-96 2487 373 a 374 29-Dic-95 30-Mar-96 ACTA TERMINACION 1508 28-Dic-95 1508 385 a 386 4-Jul-95 6 meses 3-Ene-96 563 395 a 396 31-Dic-94 6 meses 30-Jun-95 180 402 a 403 30-Abr-94 4 meses 29-Dic-94 Dichos elementos de prueba, en principio conducirían a concluir que al mediar un día de interrupción entre un contrato y otro, se estaría frente a varios vínculos con solución de continuidad en la prestación del servicio; sin embargo, con la prueba testimonial arrimada al proceso de las señoras Luz Cielo Rodríguez (f.° 376 a 382), Marina Esther Meza Barrera (f.° 491 a 498) y Rubiela Ferro Rojas (f.° 502 a 506), compañeras de trabajo de la demandante, se determina que dichas interrupciones en realidad nunca existieron, pues su trabajo siempre fue continúo; a pesar de ello, no se puede declarar la existencia de una sola relación laboral, porque la interrupción entre los contratos n.°1488 y n.° 141 fue de más de 1 mes, desde el 21 de diciembre de 2000 hasta el 31 de enero de 2001.

Por lo tanto, se declarará la existencia de 2 relaciones laborales: la primera de ellas desde el 30 de abril de 1994 hasta el 20 de diciembre de 2000 y la segunda desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 25 de junio de 2003, fecha de la escisión del ISS y la creación de las Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, de conformidad con el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003.

Coinciden los testimonios al afirmar que al interior de la demandada existía personal de planta, vinculado mediante contrato de trabajo al que se le aplicaba la Convención Colectiva de Trabajo, así como personal contratista, vinculado por contrato de prestación de servicios, que realizaba la misma labor, cumplía el mismo horario y estaba sometido al mismo jefe.

El fundamento normativo del pago de prestaciones sociales extralegales, lo constituye la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la entidad demandada y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social Sintraseguridadsocial, según se desprende del documento que milita a folios 216 a 284, la que tiene pleno valor legal y surte todos sus efectos, conforme a lo preceptuado por el artículo 469 del CST.

En ella se estableció que tendría una vigencia de tres años contados entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004. Sobre el campo de aplicación, según lo consignado en el artículo 3º, se entiende que la demandante era beneficiara de los derechos en ella convenidos conforme a lo establecido por el artículo 471 del CST, modificado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, porque « Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados ».

En cuanto al pago de prestaciones legales y extralegales causadas antes de la terminación del contrato de trabajo, cabe señalar en primer término, que solo procede respecto de los derechos causados con posterioridad al 28 de abril de 2003, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se presentó el 28 de abril de 2006 (f.° 2), con la que se entiende que interrumpió el término de prescripción, excepción propuesta por la entidad, y por ello las prestaciones generadas con antelación a esa fecha se encuentran afectadas por ese fenómeno extintivo.

En relación con el salario base para efectuar las liquidaciones correspondientes, se tendrá en cuenta el valor de cada uno de los contratos de prestación de servicios, pues la demandante no probó el salario para el cargo desempeñado por ella en el ISS, y tampoco indicó cuál era la denominación del cargo con el que pretendía la liquidación de las prestaciones sociales.

Así pues, el salario para el año 2001 corresponde a la suma de $1.454.000, para el año 2002 corresponde a la suma de $1.541.240 y para el año 2003 corresponde a la suma de $1.541.240. Cesantías: De conformidad con el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y la sentencia CSJ SL34393, 24 ag. 2010, le asiste derecho al pago de las cesantías desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 25 de junio de 2003, a razón de $1.332.833 para el año 2001, $1.541.240 para el año 2002 y $744.932 para el año 2003, para un total de $3.619.005, debidamente indexadas a la fecha de pago.

Intereses a las cesantías: Se encuentran señaladas en el artículo 65 de la Convención Colectiva del Trabajo, dado que prescribieron las cesantías de los años 2001 y 2002, se liquidan los intereses para el año 2003, se causaron a partir del 28 de abril de 2003, para un total del 1.9% de $744.932, es decir, la suma de $14.154, debidamente indexados a la fecha de pago.

Vacaciones: De conformidad con los artículos 48 de la Convención Colectiva de Trabajo y el 23 del Decreto 1045 de 1978, le asiste derecho al pago de las vacaciones desde el 1 de febrero de 2002 al 25 de junio de 2003, de la siguiente manera: por el año 2002 la suma de $706.402 y por el año 2003 la suma de $372.466 para un total de $1.078.868, debidamente indexadas a la fecha de pago.

Prima de vacaciones: Se encuentra consagrada en el artículo 49 de la Convención Colectiva de Trabajo, el cual señala:

ARTÍCULO

49. PRIMA DE VACACIONES Los Trabajadores (sic) oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: a. A quienes tengan cinco (5) años de servicios, veinte (20) días de salario básico. b. A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicios el equivalente a veinticinco (25) días de salario básico. c. A quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicios el equivalente a treinta (30) días de salario básico. d. A quienes tengan más de quince (15) años y no más de veinte (20) años de servicios el equivalente a treinta y cinco (35) días de salario básico. e. A quienes tengan más de veinte (20) años de servicios, el equivalente a (40) días de salario básico.

La demandante, en la segunda relación con la entidad, no cuenta con el tiempo mínimo necesario para ser beneficiaria de la misma. Prima de servicios y prima extralegal: ambas consagradas en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo parágrafo 2 señala: «Tendrán derecho a la prima de servicios los Trabajadores oficiales que hayan laborado durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieran sido despedidos por justa causa» Al haber prescrito todo aquello causado con antelación al 28 de abril de 2003, no cuenta con el tiempo mínimo necesario para causar estas prestaciones.

Prima de navidad: Es equivalente a un mes, al 30 de noviembre de cada año y se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. Teniendo en cuenta que todas las prestaciones causadas con anterioridad al 28 de abril de 2003 prescribieron, esta igualmente se encuentra afectada por dicho fenómeno. Horas extras: No se accederá a esta súplica por cuanto no se demostraron las horas extras laboradas, pues si bien los testigos indican que trabajaba 206 horas al mes, no se genera la certeza necesaria de que ello fuere así. Aumentos salariales: No aplica, pues la señora Cuellar Toro devengaba más del salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad.

Auxilio de transporte, subsidio familiar y dotaciones: La demandante no es beneficiaria de los mismos por cuanto, de conformidad con la certificación obrante a folio 626 expedida por el ISS, el salario percibido sobrepasa el límite máximo para acceder a él y tampoco demostró ser beneficiaria del subsidio familiar. Licencia de maternidad: Esta pretensión no tiene asidero probatorio.

Devolución de los dineros cancelados por concepto de las pólizas de cumplimiento; de aportes a la seguridad social y de retención en la fuente: La devolución del primer concepto, de aquellos dineros que no se encuentran prescritos, están por fuera de la vigencia de la relación laboral (f.° 10 y 11, cuaderno n.° 2). En cuanto a los aportes correspondientes a la seguridad social son una obligación de todo trabajador.

Y frente al reembolso de la retención en la fuente en el plenario obran certificaciones de la misma de los años de 1997 a 2002, pero dicha prestación se encuentra prescrita. Sanción moratoria y sanción por no consignación a las cesantías: No procede su pago, pues de conformidad con la documental obrante entre folios 390 y 490, la demandante continuó vinculada con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por lo tanto, no se presentó en la práctica, finalización del contrato de trabajo, además ESE no fue demandada, tal y como lo ha adoctrinado esta Corporación en la sentencia CSJ SL 11436-2016: Así las cosas, los cargos segundo y tercero resultan fundados y habrá de casarse la sentencia recurrida, en lo que atañe a la súplica de la indemnización moratoria, pero únicamente en relación al demandante TITO OCTAVIO MACIAS CORREDOR, que laboró hasta el 30 de julio de 2003, habiendo pasado a prestar servicios a la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, tal como lo determinó el Tribunal y no es materia de discusión en la esfera casacional, máxime que la escisión del ISS establecida en el Decreto 1750 de 2003, tiene un efecto contundente que más adelante se mencionará. […] En el caso del actor Macias Corredor, observa la Corte que siendo la fecha de retiro establecida por el Tribunal el 30 de julio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial a «empleado público» de la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria como trabajador oficial consagrada en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el Decreto de la escisión, no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose sin solución de continuidad, ya en la nueva condición de servidor público por expreso mandato legal, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración. […] En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad.

N° 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, en relación al tema, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal” Costas en las instancias a favor de la demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIANA ELVIA CUELLAR TOVAR contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede instancia, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, para en su lugar: PRIMERO- DECLARAR la existencia de 2 contratos de trabajo, entre DIANA ELVIA CUELLAR TOVAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los cuales se dieron en los siguientes extremos temporales: a) 30 de abril de 1994 al 20 de diciembre de 2000. b) 1 de febrero de 2001 al 25 de junio de 2003.

SEGUNDO- DECLARAR probada la excepción de prescripción de todas aquellas acreencias laborales causadas con anterioridad al 28 de abril de 2003. TERCERO- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocerle y pagarle a DIANA ELVIA CUELLAR TOVAR, debidamente indexados a la fecha de pago, los siguientes conceptos: a) Cesantías: $3.619.005. b) Intereses a las cesantías: $14.154. c) Vacaciones: $1.078.868.

CUARTO- NEGAR las demás pretensiones incoadas en la demanda. Sin costas en casación, en las instancias como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00