SL1282-2023 — Corte Suprema

SL1282-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 2651 de 1991Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 16 de 1968Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error jurídico del tribunal al no declarar la ineficacia de la afiliación, al no seguir el amplio precedente jurisprudencial, que explica el deber de información y la obligación de las entidades de acreditarlo, dado que no ofreció las razones que explicaran claramente los motivos de su discrepancia Tesis: «Caso concreto Dados los supuestos señalados y la orden impartida en acción de tutela, es posible concluir que existió equivocación del Tribunal, no solo por no seguir el amplio precedente jurisprudencial, que explica el deber de información y la obligación de las entidades de acreditarlo, sino también porque no ofrece razones que expliquen claramente los motivos de sus discrepancias. En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los asuntos puestos de presente por la recurrente, se memoró lo siguiente: “[…] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. [...] Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. [...]" Además, frente a los efectos de la declaratoria, en la sentencia CSJ SL1499-2022 se consignó lo siguiente: […] lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. De esa manera, el cargo prospera». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido junto con los rendimientos financieros generados con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado Tesis: «Con base en las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario y conforme lo definido en la decisión CSJ STP4804-2023, las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. No obstante, se reitera que la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante impone, como antes se dijo, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones ha procurado, desde sus orígenes, amparar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. En su desarrollo, la Ley 100 de 1993, introdujo una estructura de protección integrada por dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí, esto es, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos cuentan con regulaciones y características propias, no solo en cuanto a los beneficios que otorgan a sus afiliados, sino también frente a la fuente de sus recursos o el modo de liquidar las prestaciones económicas que reconocen, entre otros, lo que sin lugar a dudas los convierten en sistemas excluyentes, en donde los afiliados tienen la garantía de escogencia libre y voluntaria, en tanto dispongan de un conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el reconocimiento de eventuales prestaciones que satisfagan el derecho pensional, han sido instadas a cumplir con la obligación de informar a sus afiliados todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Como entidades especializadas que son, tienen la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre sus afiliados, en tanto se vinculen o trasladen entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes en el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente Tesis: «Sobre esta base, cabe precisar que contrario a lo estimado por el Tribunal, el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando acredite el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, y mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de forma clara, completa, cierta y oportuna. En la sentencia CSJ SL19447-2017, la Corte frente al tema explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que la afiliada realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la entidad de pensiones en su oportuno momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: "[...] Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. [...] Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación en cumplimiento del fallo de tutela CSJ STP4804-2023 de la Sala de Casación Penal Tesis: «En cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STP4804-2023, la Sala se dispone a realizar las consideraciones que siguen y decidir el cargo formulado en los términos ordenados. Es pertinente recordar que en la decisión CSJ SL4131-2022 emitida por esta Sala, se encontró que la recurrente no cumplió con el deber de derruir todos los pilares en los que este se sustentó, ni presentó una explicación clara, detallada y certera del error que se le atribuyó al Tribunal. Lo anterior, por cuanto omitió pronunciarse frente a que la declaratoria de la ineficacia no procedía porque, e nunca estuvo afiliada al ISS o a Colpensiones. En lugar de cuestionar esta conclusión, se dedicó a afirmar que no se observó el incumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A. al momento de realizarse el alegado traslado del Régimen de Prima Media, al de Ahorro Individual con Solidaridad. Además de lo anterior, al haberse seleccionado la vía directa para dirigir el ataque, la recurrente aceptó todas las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, en particular, la inexistencia de su afiliación al ISS, hoy Colpensiones. Tampoco pasó desapercibido que en el desarrollo del cargo se hace alusión al supuesto desconocimiento de la condición de beneficiaria del régimen de transición; aunque lo cierto es que, la sentencia de segunda instancia no se refirió al tema, de hecho, no formó parte de la discusión planteada. No obstante, aún con los errores técnicos y desatinos argumentativos mencionada, se estima que no son suficientes para desestimar el recurso extraordinario, toda vez que se alegó el incumplimiento del deber de información por parte de los fondos privados. Así lo estimó el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en el que frente al recurso que aquí se estudia dijo: […]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de ineficacia en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, es evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de las personas afiliadas, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, contaban con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba se ha fundamentado sobre su posición probatoria. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencias como la CSJ SL1452-2019, lo siguiente: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros” No sobra añadir, por último, que el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración Tesis: «Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las declaraciones de hechos no están sujetas a esta figura».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1282-2023 Radicación n.° 91702 Acta 19 Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023). En cumplimiento de la decisión CSJ STP4804-2023, proferida por la Sala de Casación Penal, mediante la cual se dejó sin efectos la sentencia CSJ SL4131-2022 emitida por esta Sala, se procede a resolver el recurso de casación interpuesto por HERLINDA OLMOS SUARÉZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de enero de 2021, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Herlinda Olmos Suárez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Colfondos S.A. Fondo de Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, el 28 de mayo de 1996.

Conforme a lo anterior, solicitó ordenar a Protección S.A., Colfondos S.A. y Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero que se encontraba depositado en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros y bonos pensionales. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 8 de diciembre de 1956, por lo que para el 1° de abril de 1994, contaba con una edad superior a los 35 años y por lo tanto era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que el 28 de mayo de 1996 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, al Régimen de ahorro Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 3 Individual con Solidaridad, mediante afiliación a Porvenir S.A. Añadió que el 12 de noviembre de 1998, se trasladó de Porvenir S.A. a Protección S.A. y que el 28 de enero de 2002 hizo lo propio entre esta y Colfondos S.A. Asi mismo, que la aparente decisión libre y voluntaria del traslado no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte de Porvenir S.A. y, por lo tanto, no existió consentimiento, libertad y voluntariedad.

Agregó que el cambio realizado el 28 de mayo de 1996 gozó de una indebida y nula información por parte de Porvenir S.A. Así mismo, manifestó que Colfondos S.A. no le avisó antes del 8 de diciembre de 2003, sobre la posibilidad de trasladarse al faltarle diez años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión. Relató que el 31 de agosto de 2018, solicitó a Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. la nulidad y retorno a Colpensiones y el 30 de noviembre de 2018 elevó derecho de petición a Colpensiones en similares términos. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, su condición de beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su traslado de régimen realizado el 28 de mayo de 1996. Frente a los demás dijo que no le constaban. Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Por su parte, Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones.

Admitió como ciertos el traslado de la demandante de Protección S.A a Colfondos S.A. y la solicitud de traslado presentada el 31 de agosto de 2018. Adujo que no era cierto que no se hubiera brindado toda la información sobre la posibilidad de traslado, toda vez que en cumplimiento de lo establecido en la Ley 797 de 2003, dicha sociedad realizó campañas a través del envío de comunicaciones masivas a los afiliados para ilustrarlos al respecto.

Aseguró que, la demandante no podía argumentar desinformación después de 18 años en los que había efectuado cotizaciones de manera permanente e ininterrumpida. Afirmó que no le constaban el resto de los hechos. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, que no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Por su parte Porvenir S.A. al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Con respecto a Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 5 los hechos, tomó como ciertos el traslado de la demandante del ISS el 28 de mayo de 1996 y las solicitudes realizadas a las distintas entidades. Declaró que no era cierto que no se hubiera brindado toda la información a la demandante, por el contrario, se le asesoró de forma completa y clara sobre las implicaciones del cambio, por tanto, el contrato de afiliación con las administradoras nació a la vida jurídica llenando todos los requisitos.

Sobre los demás hechos dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones la de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin justa causa. Por último, Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones.

Admitió como ciertos la edad de la demandante para el 1° de abril de 1994, el traslado realizado el 12 de noviembre de 1998 desde Porvenir S.A. y la solicitud del 31 de agosto de 2018. Frente a los demás hechos, afirmó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, falta de causa para pedir, buena fe, Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 6 prescripción y aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de octubre de 2020 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación que hiciere la señora HERLINDA OLMOS SUAREZ (sic) […], ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita 28 de mayo de 1996, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el (sic) afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a tener como afiliada a la demandante Herlinda Olmos Suarez (sic) […], en el régimen de prima media con prestación definida desde el 28 de mayo de 1996.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS -PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante HERLINDA OLMO SUAREZ (sic) como cotizaciones y rendimientos, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguiente a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a tener como afiliada a la demandante en el régimen de prima media con prestación y a recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS -PORVENIR S.A., todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 7 Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Porvenir S.A. y Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de enero de 2021, revocó la decisión de primera instancia y absolvió a las entidades demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que debía resolver los problemas jurídicos en el sentido si «[…] ¿se equivocó el juzgado al tener probado que la vinculación inicial de la demandante lo fue al ISS hoy Colpensiones y que la afiliación a Porvenir S.A. constituyó un traslado? ¿la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual es ineficaz por omisión en el deber de información por parte de Porvenir S.A.?» Frente al primer problema jurídico, afirmó: Discute la AFP Porvenir que el juzgado de primera instancia haya tenido por probado con base en la certificación del SIAFP que la demandante se vinculó por primera vez al sistema a través del entonces ISS hoy Colpensiones, y que su vinculación a Porvenir se constituyó en un traslado de régimen pensional, cuando del material probatorio obrante en el proceso resulta claro que ésta última en realidad fue su vinculación inicial.

Sobre este aspecto, debe decirse que a folio 170 del expediente se observa certificación expedida por Colpensiones de fecha 3 de diciembre de 2018, en la cual se indica que la cédula de ciudadanía […], la cual corresponde a la demandante como se observa a folio 2, “no está Registrado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, administrado por la Administradora Colombiana COLPENSIONES”.

Igualmente, se observa formulario de afiliación a la AFP Porvenir suscrito por la convocante el 20 de mayo de 1996, en el cual ésta refirió que su solicitud correspondió a la vinculación inicial (fol. 129); además en su interrogatorio de parte manifestó que al ingresar a laborar a la Fiscalía General de la Nación, firmó solicitud de vinculación a la AFP Porvenir, y que con anterioridad a dicha relación laboral, prestó sus servicios a favor de un Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 8 abogado, quien presuntamente la afilió al entonces ISS, porque él le dijo que se encargaría de todos sus derechos laborales (CD fol. 189).

De lo anterior, se observa en primer lugar que la actora no tiene claridad sobre la existencia de una afiliación al RPMPD con anterioridad a su vinculación al RAIS, y en segundo lugar, de la certificación expedida por Colpensiones y del formulario de afiliación a Porvenir, resulta claro que la convocante en realidad nunca ha pertenecido a Colpensiones y que su vinculación inicial lo fue en el RAIS a través de la AFP Porvenir.

Y es que si bien a folio 125 obra información SIAFP, en la que se indica que la actora se afilió el 28 de mayo de 1996 a la AFP Porvenir, y que su AFP de origen lo era Colpensiones, lo cierto es que dicho dato proviene de una base de datos que es administrada por el portal de ASOFONDOS, que no corresponde a la entidad certificadora de la misma, porque esa base de datos se alimenta de la información que suministran las mismas entidades administradoras de fondos de pensiones.

Por manera que, para esta Sala no es procedente darle mayor valor probatorio a esta documental, porque la entidad llamada a dar fe de la afiliación de la demandante al RPMPD que lo es en el SIAFP corresponde a una inconsistencia, que no debió ser considerada por el Juzgado de primera instancia. Ahora bien, no desconoce la Sala que a folios 201 y s.s. obra historia laboral de Colpensiones que da cuenta de cotizaciones registradas en el número de cédula de la demandante, sin embargo, ha de decirse que las mismas corresponden a períodos posteriores a la vinculación inicial de la convocante al RAIS, pues nótese que como se dijo, esta tuvo lugar en mayo de 1996, y el registro del primer ciclo en Colpensiones data de junio de 1996, además, los ciclos allí consignados que se prolongaron hasta agosto de 2014, fueron devueltos al RAIS, expecificamente (sic) a la AFP Porvenir, como se advierte de la documental obrante en el expediente administrativo (CD fol. 76), lo cual puede explicarse además, en un presunto error del empleador de la actora, esto es, la Fiscalía General de la Nación, quien sin afiliación a Colpensiones, realizó sus aportes a dicha administradora entre los años 2010 y 2014 (fols. 229 vuelto y s.s).

Así las cosas, se tiene entonces que la demandante se afilió al sistema por primera vez a través de la AFP Porvenir, posteriormente, el 12 de noviembre de 1998 (sic), se afilió a la AFP Colmena hoy Protección (fol. 138); el 28 de enero de 2001, firmó el formulario de la AFP Colfondos (fol. 116), y finalmente, retornó a porvenir, sociedad a la cual se encuentra actualmente vinculada como así lo certifica dicha entidad (fol. 129).

Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 9 Una vez demostrado lo anterior, procedió a establecer si la vinculación inicial al Sistema General de Pensiones a través de Porvenir S.A., se tornaba ineficaz por falta del deber de información, dado que, la primera instancia consideró que no estaba llamada a surtir efectos. Para ello, empezó citando jurisprudencia de esta Corporación y concluyó que el desconocimiento debía abordarse desde su ineficacia y no desde la nulidad, porque resultaba equivocado exigirle a la afiliada acreditación de los vicios de consentimiento, cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se afectaba al no haberse realizado de manera informada.

Frente al argumento expuesto por Porvenir S.A., esto es, que la jurisprudencia de esta Corte no era aplicable al caso porque el acto jurídico de afiliación de la demandante a dicha sociedad no lo fue en virtud de un traslado, sino como vinculación inicial al sistema, indicó que no era correcto pues la entidad tenía el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna que permitiera a la afiliada elegir la mejor opción que se ajuste a sus intereses.

Dijo que, a partir del inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, una vez se demostrara que el empleador o cualquier persona atentó contra el derecho a su afiliación y selección de organismo, se haría acreedor de una multa impuesta por las autoridades, además «[ ] la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontanea por parte del trabajador».

Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 10 Agregó que: En ese orden, si bien la CSJ ha adoctrinado sobre casos en los que se discuten los efectos de un traslado de régimen pensional, que la expresión libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, supone un conocimiento previo de las consecuencias de ese acto jurídico, lo cierto es que ello no solo se debe circunscribirse (sic) al mentado traslado, sino también al acto de afiliación inicial, porque el mismo implica una selección de régimen, solo que en este evento, por primera vez, la cual como lo consagra la norma en mención, debe estar precedida del conocimiento del afiliado de la incidencia de su decisión sobre sus derechos prestacionales, indistintamente de su condición o de su formación profesional, dado que la ley no hace distinción al respecto, no siendo entonces competencia del intérprete hacer diferenciación alguna.

Complementó el argumento con lo establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, según el cual el deber de información debía cumplirse también cuando la usuaria, al afiliarse por primera vez, eligiera el Régimen de Ahorro Individual. Indicó que, En ese orden resulta también aplicable la teoría de la carga de la prueba sobre el cumplimiento de ese deber de información, el cual recae en la AFP, en primer lugar porque la omisión en torno al mismo tiene la connotación de una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 167 del C.G. del P., en segundo lugar porque la custodia de la documentación así como la obligación legal de brindar información se encuentra en cabeza del fondo, conforme a lo dispuesto desde el decreto 663 de 1993, y en tercer lugar, porque el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, considera una práctica abusiva la imposición de dicha carga a los consumidores financieros, teniendo en cuenta que los afiliados se encuentran en desventaja probatoria además de ser la parte débil de la relación contractual, quienes en este tipo de procesos se enfrentan a una entidad financiera, que cuenta con posición en el mercado, profesionalismo, experiencia y control de la operación. Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 11 Esa carga probatoria, claramente no se encuentra cumplida en el presente caso, porque ningún medio de convicción obrante en el proceso da cuenta que a la convocante se le haya documentado o asesorado, sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su afiliación al RAIS a través de la AFP Porvenir, lo cual en principio devendría en una ineficacia de ese acto jurídico.

Pese a lo anterior, estimó que, en el presente caso dadas sus particularidades, la declaratoria de la ineficacia resultaba inviable, pues el efecto de tal declaración era retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, [ ] es decir, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos.

Lo anterior implicaría en el examine que la demandante pierda su calidad de afiliada al Sistema General de Pensiones, a quien además debe restituírsele todo aquello que las distintas AFP a las cuales se vinculó, recibieran con ocasión de esa afiliación y si bien en virtud del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podría realizar nuevamente la afiliación, libre y voluntaria, por ejemplo en Colpensiones, si así lo desea, ello lo debe hacer a título de afiliación inicial, lo cual implica que debe comenzar desde cero a efectuar sus cotizaciones a dicha entidad, circunstancia que haría nugatorio su derecho a la pensión de vejez, y por ende, su derecho a la seguridad social, dado que en la actualidad ella cuenta con 64 años, conforme se deduce de la copia de su cedula de ciudadanía, es decir, que ya cumplió la edad mínima de pensión establecida para el RPMPD.

Y ello es así, porque la convocante nunca estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones, como quedó probado en el proceso, luego la ineficacia de su afiliación al RAIS, no puede traer como consecuencia el traslado de los dineros que reposan en su cuenta de ahorro individual, con destino a Colpensiones; además, una orden como la que pretende la demandante, esto es, ordenar la remisión de sus aportes al actual administrador del RPMPD, incluidos sus rendimientos financieros y bonos pensionales, en el fondo representa un traslado puro y simple, que en el caso de la demandante no está permitido en los términos del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, porque como se indicó, ya cumplió la edad mínima de pensión. Por último, argumentó que como el derecho a la seguridad social es irrenunciable e imprescriptible, no podía ser modificado por convenios entre particulares, de suerte Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 12 que, en aras de garantizar ese derecho a la demandante, «[ ] la Sala debe otorgarle plenos efectos a la afiliación que esta efectuó por primera vez al Sistema General de Pensiones, a través del RAIS, y en particular a la AFP Porvenir, lo cual además implica que sus vinculaciones posteriores a la AFP Colfondos, a la AFP Protección y a la AFP Provenir S.A., tienen los mismos efectos».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos que es presentado y según las limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, «[…] de la ley sustancial por vía directa, concretamente por la infracción indirecta del liberal b) del artículo 13, artículos Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 13 271 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto de 2010».

Para argumentar el cargo, afirma que: El juzgador de segunda instancia no analizó el espíritu, ni el sentido gramatical de la normatividad en cita, en virtud que niega las súplicas de la demanda, bajo argumentos opuestos al precedente vertical emanado de nuestro Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, lo que por sí constituye vías de hecho, empelando (sic) argumentos como que mi representada no era beneficiaria del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, que diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado a PORVENIR S.A. de manera voluntaria, entre otras.

Cita la jurisprudencia de esta Corporación y concluye que la sentencia acusada va en contra de la línea vigente, ya que, como se observa en el expediente, Porvenir S.A. no dio cumplimiento a sus deberes de información y buen consejo. Indica que la libre elección del régimen pensional no pudo ser ejercida, ya que desconocía la implicación que conllevó su traslado.

Dijo que aceptar esto sería contrario al precedente existente relacionado con la necesidad de una manifestación voluntaria en la afiliación pensional cuando se desconoce la incidencia que pueda tener frente a sus derechos prestacionales. En últimas, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica.

Frente al argumento de que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, destaca que: Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 14 [ ] no tiene relación e incidencia en el litigio que nos ocupa, dada cuenta que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no ha condicionado su jurisprudencia a que el afiliado demuestre ser beneficiario del régimen de transición, ni tampoco tendría justificación constitucional acceder al petitum y proteger sus derechos a un grupo de afiliados en desmedro de otros; adicionalmente, se observa notoriamente que en ningún aparte la demanda pretendió el reconocimiento del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto el proceder del Tribunal Superior de Bogotá en su Sala Laboral afecta flagrantemente el principio de consonancia. Incluso, como lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala, sentencia SL1452- 2019, radicación 68852, con ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo: “la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL19447-2017, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición, de manera que el Tribunal accionado omitió aplicar tal precedente y, con ello, lesionó los derechos pensionales de la demandante”. Indica que el Tribunal contraría el precedente judicial cuando estima que la solicitud de vinculación o traslado a Porvenir S.A., se hizo de manera voluntaria, libre e informada ya que la firma del formulario es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Por último, frente a la carga de la prueba en el deber de información, señala que: [ ] en el litigio que nos ocupa y de acuerdo al precedente jurisprudencial aplicable a la materia, las convocadas a juicio tienen la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos al que nos ocupa, lo cual no se probó en el caso concreto.

Dicha inversión de la carga de la prueba se ha establecido desde los precedentes del año 2008, es decir, desde hace más de una década, y se ha reiterado en múltiples sentencias, como en las SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964- Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 15 2018 y SL4989-2018, donde las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional donde igualmente se resalta la carga dinámica de la prueba donde las administradora de fondos de pensiones en el proceso judicial tienen la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información so pena de que se declare ineficaz este tránsito entre regímenes pensionales, ya que en estas administradoras reposa todo el conocimiento técnico, profesional y de carácter económico para poder acompañar a sus afiliados durante el tránsito de su vida laboral hasta el momento del cumplimiento de sus requisitos pensionales.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a su prosperidad. Indica que la recurrente no se pronuncia sobre qué debe hacer la Corte con la sentencia de primera instancia incumpliendo una exigencia mínima de la casación y confundiendo el recurso extraordinario con el de apelación. En cuanto al fondo, asegura que el cargo no debe prosperar puesto que el Tribunal concluyó que la recurrente nunca estuvo afiliada al ISS y, no procede discutir sobre el espíritu de la ley, pues su voluntad quedó plasmada en los términos el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que, como la afiliación de la impugnante fue antes del 1º de abril de 1994 es inexistente, luego no se podía declarar la ineficacia de la vinculación. Cita los artículos 9, 1509 y 1741 del Código Civil e indica que no es cierto que exista un vicio del consentimiento en la afiliación inicial ni en las subsiguientes. Menciona Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 16 jurisprudencia de esta Corte y estima que la recurrente tuvo varios traslados entre el Régimen de Ahorro Individual, pero nunca al de Prima Media, lo que lleva a concluir que ella tenía el objetivo claro de permanecer en el primero de ellos, asumiendo los beneficios y consecuencias.

VIII. CONSIDERACIONES En cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STP4804-2023, la Sala se dispone a realizar las consideraciones que siguen y decidir el cargo formulado en los términos ordenados. Es pertinente recordar que en la decisión CSJ SL4131- 2022 emitida por esta Sala, se encontró que la recurrente no cumplió con el deber de derruir todos los pilares en los que este se sustentó, ni presentó una explicación clara, detallada y certera del error que se le atribuyó al Tribunal.

Lo anterior, por cuanto omitió pronunciarse frente a que la declaratoria de la ineficacia no procedía porque, e nunca estuvo afiliada al ISS o a Colpensiones. En lugar de cuestionar esta conclusión, se dedicó a afirmar que no se observó el incumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A. al momento de realizarse el alegado traslado del Régimen de Prima Media, al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Además de lo anterior, al haberse seleccionado la vía directa para dirigir el ataque, la recurrente aceptó todas las Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 17 conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, en particular, la inexistencia de su afiliación al ISS, hoy Colpensiones. Tampoco pasó desapercibido que en el desarrollo del cargo se hace alusión al supuesto desconocimiento de la condición de beneficiaria del régimen de transición; aunque lo cierto es que, la sentencia de segunda instancia no se refirió al tema, de hecho, no formó parte de la discusión planteada.

No obstante, aún con los errores técnicos y desatinos argumentativos mencionada, se estima que no son suficientes para desestimar el recurso extraordinario, toda vez que se alegó el incumplimiento del deber de información por parte de los fondos privados. Así lo estimó el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en el que frente al recurso que aquí se estudia dijo: 36.- A pesar de lo anterior, la Sala de Descongestión n.°4 renunció conscientemente a pronunciarse sobre esos aspectos, por la supuesta indebida formulación de la demanda de casación. Ello, como lo dijo esta Sala en la Sentencia STP15904-2022, condujo al olvido de la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial (exceso ritual manifiesto). 37.- Aunado a ello, se reitera, dicha autoridad judicial transgredió el sólido precedente de la Sala de Casación Laboral (permanente), al permitir o tolerar que primara el criterio de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Además de lo señalado en las anteriores consideraciones, eso también se hace evidente por cuanto la sentencia de segunda instancia únicamente hizo alusión a un par de decisiones del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral “…la sentencia bajo el radicado N.º 31.989 del 8 de septiembre del Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 18 2008, postura que se mantiene actualmente entre otras en la sentencia SL 5144 del 20 de noviembre del 2019”, que no reflejan el precedente de la Sala de Casación Laboral (Permanente) respecto de la ineficacia del traslado de régimen pensional. f. Conclusión 38.- Con base en las anteriores consideraciones, la Sala concederá la acción de tutela formulada por HERLINDA OLMOS SUAREZ (sic) contra la Sala de Descongestión n.° 4 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto dicha autoridad incurrió en defectos (i) por exceso ritual manifiesto al no abordar el asunto por las falencias de la demanda, a pesar de que de los argumentos del recurso de casación sí se desprendían cuestionamientos de fondo; y (ii) de desconocimiento del precedente por permitir o tolerar que primara el criterio de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que ha sido considerado por la Sala Permanente como restrictivo frente a la ineficacia del traslado del régimen pensional. 39.- Por tanto, la Sala dejará sin efectos la Sentencia SL4131- 2022, radicado. 91702, del 22 de noviembre de 2022 de la Sala de Descongestión n.° 4 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, ordenará a la Sala de Descongestión que, dentro de los diez (10) días hábiles posteriores a la notificación de este fallo, profiera una nueva decisión con fundamento en (i) lo expuesto en las consideraciones de esta decisión, acerca de que no puede anteponer las formas sobre lo sustancial, y (ii) el precedente de la Sala de Casación Laboral (Permanente) de la Corte Suprema de Justicia sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional.

En ese orden de ideas, no hay discusión que (i) la señora Olmos Suárez nació el 8 de diciembre de 1956; (ii) se afilió Porvenir S.A. el 28 de mayo de 1996; (iii) el 12 de noviembre de 1998, se trasladó a Protección S.A.; (iv) luego, el 28 de enero de 2002, pasó a Colfondos S.A. y (v) finalmente retornó a Porvenir S.A., en donde se encuentra actualmente vinculada.

Así, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 19 al no declarar la ineficacia del traslado. Para resolverlo, se recordarán los desarrollos jurisprudenciales que se han definido sobre (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba;

(iii) el traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones y luego el (iv) caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones ha procurado, desde sus orígenes, amparar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. En su desarrollo, la Ley 100 de 1993, introdujo una estructura de protección integrada por dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí, esto es, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos cuentan con regulaciones y características propias, no solo en cuanto a los beneficios que otorgan a sus afiliados, sino también frente a la fuente de sus recursos o el modo de liquidar las prestaciones económicas que reconocen, entre otros, lo que sin lugar a dudas los convierten en sistemas excluyentes, en donde los afiliados tienen la garantía de escogencia libre y voluntaria, en tanto dispongan de un conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el reconocimiento de eventuales prestaciones que satisfagan el derecho pensional, han sido instadas a cumplir con la obligación de informar a Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 20 sus afiliados todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro.

Como entidades especializadas que son, tienen la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre sus afiliados, en tanto se vinculen o trasladen entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes en el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 21 señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que contrario a lo estimado por el Tribunal, el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando acredite el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, y mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de forma clara, completa, cierta y oportuna.

En la sentencia CSJ SL19447-2017, la Corte frente al tema explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 22 abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de ineficacia en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, es evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de las personas afiliadas, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, contaban con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba se ha fundamentado sobre su posición probatoria. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencias como la CSJ SL1452-2019, lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 23 justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

No sobra añadir, por último, que el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. III. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que la afiliada realizó sin contar con la Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 24 información completa y suficiente que debió proporcionar la entidad de pensiones en su oportuno momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 25 derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

IV. Caso concreto Dados los supuestos señalados y la orden impartida en acción de tutela, es posible concluir que existió equivocación del Tribunal, no solo por no seguir el amplio precedente jurisprudencial, que explica el deber de información y la obligación de las entidades de acreditarlo, sino también porque no ofrece razones que expliquen claramente los motivos de sus discrepancias.

En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los asuntos puestos de presente por la recurrente, se memoró lo siguiente: […] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 26 pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;

(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. […] […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 27 Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Además, frente a los efectos de la declaratoria, en la sentencia CSJ SL1499-2022 se consignó lo siguiente: […] lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

De esa manera, el cargo prospera. Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 28 Por lo anterior, habrá de casarse la decisión, sin imponer costas en el recurso extraordinario por salir avante la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Con base en las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario y conforme lo definido en la decisión CSJ STP4804-2023, las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

No obstante, se reitera que la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante impone, como antes se dijo, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017).

Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 29 irrenunciable a la seguridad social y porque las declaraciones de hechos no están sujetas a esta figura.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se confirmará el fallo del juzgado. Las costas de la segunda instancia serán de cargo de la parte demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por HERLINDA OLMOS SUARÉZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de octubre de 2020 por el Juzgado Veintinueve Laboral del Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 30 Circuito de Bogotá, mediante la cual declaró la ineficacia del traslado en los términos mencionados.

SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y remítanse la presente diligencia al expediente. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ