Radicación n.° 60502 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1282-2019 Radicación n.° 60502 Acta 11 Bogotá, D. C., dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL ALBERTO DEL CORAZÓN DE MARÍA UPEGUI JARAMILLO, en contra de la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES Gabriel Alberto del Corazón de María Upegui Jaramillo instauró demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no pagadas entre el 1º de septiembre de 2005 -fecha en la que se reportó la novedad de retiro del Sistema-, y el 1º de mayo de 2009 -momento en el que ingresó a la nómina de pensionados-.

De igual forma, requirió los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que el ISS a través de la Resolución n.º 008121 del 23 de abril de 2007, le otorgó una pensión de vejez conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuantía mensual inicial de $796.742, la cual se obtuvo sobre el 75% del IBL de $1.062.32, y quedó en reserva hasta tanto se acreditara el retiro definitivo de la entidad para la cual venía laborando.

No obstante, sostuvo que, si bien dejó de trabajar para las Empresas Públicas de Medellín (en adelante EPM), el 1º de mayo de 2009 y, en consecuencia, fue incluido en nómina desde ese mismo momento, lo cierto es que se le debió conceder la pensión de forma retroactiva a partir de la fecha en que el empleador reportó la novedad de retiro del Sistema, esto es, el 1º de septiembre de 2005.

Finalmente, aseguró que elevó derecho de petición ante la entidad accionada requiriendo el pago de las mesadas que, a su juicio, quedaron insolutas, la cual aún no ha sido resuelta, por lo que debió entenderse agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó que le fue concedida al actor una pensión de vejez por el monto y en la fecha señaladas, así como que la misma se dejó en reserva hasta tanto el señor Upegui renunciara a la entidad donde laboraba. Además, admitió el agotamiento de la reclamación administrativa donde se solicitó el retroactivo prestacional. No obstante, argumentó que según los postulados del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, para el disfrute de la pensión es necesaria la desafiliación del Sistema que, en este caso, sólo se podía presentar al momento en que finalizara la vinculación laboral con EPM, a pesar de que ya se hubiera consagrado previamente la novedad de retiro tal y como consta en la historial laboral.

En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia de la obligación de reconocer la pensión desde la fecha relacionada, esto es inexistencia del retroactivo », falta de causa para pedir, improcedencia de los intereses moratorios, buena fe, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 23 de julio de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 13 de marzo de 2012, confirmó la decisión proferida por el a quo. Para sustentar su decisión, el ad quem planteó como problema jurídico a determinar, si procedía el pago del retroactivo pensional desde el momento en que el actor se desafilió del Sistema, a pesar de que no hubiera existido un retiro efectivo del servicio, puesto que continuó laborando para la entidad en la cual se encontraba vinculado.

En ese orden de ideas, adujo que las normas de reconocimiento pensional consagraban dos momentos o situaciones que deben diferenciarse, a saber, la causación y el disfrute de la pensión. En cuanto al primero, dijo que se constituía solo con el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por la ley; en lo que respecta al segundo, arguyó que el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, había exigido taxativamente el retiro efectivo del servicio.

Por lo anterior, previó que en el sub examine, el accionante había causado su pensión de vejez en el momento en que se reportó la novedad de retiro del Sistema por parte de EPM, pero no su disfrute; que para que este último procediera, aunado al hecho de que ostentaba la condición de servidor público, debía renunciar al cargo que venía desempeñando, dado que expresamente se prohíbe la doble asignación del tesoro público, que en este caso era el salario y la pensión. Concretamente, el juez colegiado razonó en los siguientes términos: La fecha de reconocimiento de la pensión de vejez, se encuentra supeditada al hecho de la desafiliación definitiva del Sistema General de Pensiones, como situación previa para su pago ya que se presentan dos momentos que no deben confundirse, uno es la causación de la pensión el cual se produce desde el momento en que se reúnen los requisitos para su reconocimiento, esto es, edad y densidad de cotizaciones, y el otro, el disfrute de la misma, que se configura a partir del instante en que lo solicite el afiliado y se acredite el retiro del servicio o su desafiliación del Sistema, lo que ocurra de último.

El artículo 8º de la Ley 71 de 1988, por medio de la cual se expiden normas sobre pensiones, reglamentada por el Decreto 1073 de 2002, establece que la pensión de vejez se hace efectiva desde la fecha en que el pensionado se haya retirado definitivamente del servicio y que para ello la entidad de seguridad, comunicará al empleador, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto precisamente de su retiro del servicio, lo cual deberá acreditar al momento de cobrar su primera mesada pensional, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando. […] Así las cosas, permitir que un servidor público en Colombia, pueda en un momento determinado tener una doble asignación, originada en una pensión y por el servicio prestado al Estado, lo que hace es que la mayoría de los que cumplan requisitos se pensionen y no se retiren de sus cargos, hasta cumplir con la edad de retiro forzoso, esto es, los 65 años de edad (pues obviamente es mejor recibir dos “sueldos”), lo que desequilibraría nuestro Estado Social de Derecho, en un país con muchas limitaciones laborales y económicas, dificultándose aún más el acceso al trabajo y a futuro la misma financiación del sistema pensional, pues aunque ha cambiado la filosofía de la financiación de las pensiones -hoy en día con el Régimen de Ahorro Individual cada uno ahorra para su pensión en una cuenta individual y si al final, esto es, cuando se cumple la edad de 62 años si son hombres y 57 sin son mujeres, no se ha alcanzado a generar la pensión mínima a pesar de tener cotizadas 1.150 semanas, hasta el 2009 incrementadas anualmente, a partir de allí, en 25 semanas hasta 1325 en el año 2015, según los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, el Fondo de Garantías de Pensión mínima del Régimen de ahorro Individual con Solidaridad, completa la parte que haga falta -los que están en el régimen de Prima Media, están financiando no solo la pensión propia a futuro, sino las que en este momento se están causando y pagando.

Si por ejemplo un servidor público se pensiona a los 50 años de edad y sigue trabajando hasta la edad de retiro forzoso, es decir a los 65 años, ello equivale a que puede trabajar hasta 15 años más sin cotización al sistema y sin la posibilidad de que otra persona labore y cotice al Sistema General de Pensiones esos quince años; pues recuérdese que según el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, citado en acápite anterior, no puede obligarse a un servidor público a retirarse del servicio por haberse expedido a su favor resolución favorable sobre pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE » la providencia de segundo grado, para que, una vez constituida en instancia, « REVOQUE TOTALMENTE » el fallo emitido por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones plasmadas dentro de la demanda inicial. Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta pues tienen el mismo propósito y se atacan similares disposiciones normativas.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida: De violar directamente, por infracción directa, el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1º del Decreto 758 del mismo año, en relación con el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 128 de la Constitución Política; lo que condujo a la aplicación indebida del art. 8 de la Ley 71 de 1988, y la aplicación indebida del parágrafo artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, el casacionista alegó que la decisión del Tribunal no pudo haberse sustentado conforme al artículo 8º de la Ley 71 de 1988, toda vez que la norma llamada a gobernar en el sub lite era el Acuerdo 049 de 1990, pues fue en virtud de ésta que le fue concedida la pensión de vejez. En ese sentido, trajo a colación el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para sostener que, de su tenor literal, solamente se requiere que el afiliado se desafilie del Sistema General de Pensiones para disfrutar de su derecho prestacional, sin que tenga incidencia alguna el retiro efectivo del servicio para la entidad en la cual venía laborando.

Adicionalmente, argumentó con fundamento en la providencia CSJ SL, 6 diciembre 2011, radicación 40848, que no existió una doble asignación por parte del tesoro público, pues las pensiones otorgadas por el ISS no se hacen con recursos del Estado, sino que, por el contrario, se causan a partir de los aportes hechos por cada afiliado. Así las cosas, en el recurso de alzada se expuso: Ahora bien, señores Magistrados, el hecho que el demandante hubiere laborado para una entidad pública en calidad de trabajador oficial y que su pensión se hubiere reconocido en virtud del régimen de transición, en nada incide en la aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, a propósito del disfrute de la pensión de vejez a cargo del ISS., a partir del retiro del sistema de pensiones, sin que sea necesario, para tal disfrute, el retiro del servicio activo, pues no se presenta ninguna doble asignación del tesoro público, sea el trabajador particular u oficial, toda vez que las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley.

Por último, en lo que atañe a la aplicación que del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 hizo el juez plural, la recurrente afirmó: El Colegiado, igualmente incurrió en la aplicación indebida del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, pues tal norma evidentemente no regula en manera alguna la situación sometida a discusión a propósito de determinar el momento del disfrute de la pensión de vejez a cargo del ISS, pues de su contenido textual se infiere que regula es el derecho del servidor público a no ser obligado a retirarse del cargo si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, situación muy distante de la que se discute en el sub judice.

SEGUNDO CARGO Alegó que el fallo recurrido violó «[…] directamente, por interpretación errónea, el art. 8 de la Ley 71 de 1988, lo que condujo a su vez a la infracción directa del artículo 9º del Decreto 1160 de 1989; en relación con el artículo 128 de la Constitución Política ». En la demostración del cargo, se afirmó que, en virtud del artículo 8º de la Ley 71 de 1988, era necesario retirarse del servicio siempre que el beneficiario fuera a recibir una doble asignación del tesoro público, a saber, la pensión y el salario.

En todo caso, previó que dicha situación no se configuraba en el presente caso, por lo siguiente: Luego, en el caso concreto no era necesario el retiro del servicio activo para gozar de la pensión, en consideración a que no se presenta una doble asignación del tesoro público, pues bien es sabido que las pensiones que paga el ISS, no provienen del tesoro público, sea el trabajador particular u oficial, toda vez que las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley.

En tal contexto normativo, como la pensión de vejez a cargo del ISS, no proviene del tesoro público, no era necesario exigir el retiro del servicio activo para su disfrute, pues el contenido literal del art. 8º de la Ley 71 de 1988, solo exige tal condición cuando “sea necesario”, y en tal perspectiva, en una interpretación correcta y finalista del artículo, el retiro del servicio activo solo es exigible y necesario para los casos en que se presente una doble asignación del tesoro público.

Es más, si el Tribunal no hubiera infringido directamente, por ignorancia o rebeldía, el contenido del artículo 9º del Decreto 1160 de 1989, (que precisamente reglamenta la Ley 71 de 1988), hubiera llegado a la indefectible conclusión que para el disfrute y pago de la pensión de vejez, en un caso con las particularidades que tiene el presente, solo es necesaria la desafiliación al régimen de pensiones, pues así expresamente lo señala la norma.

RÉPLICA Se sustentó, principalmente, en que no se lograron derruir los pilares en que se fundó el fallo de segunda instancia. Lo anterior, pues acertadamente el juez colegiado indicó con base en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que la pensión de vejez sólo se podría disfrutar con posterioridad al retiro efectivo del servicio, precedente que además se asemeja al reseñado por esta Corte.

Por ende, el opositor aseveró: Según el fallo impugnado, la sentencia cuyos apartes fueron transcritos tiene fecha de 21 de febrero de 2005 y fue proferida en un proceso radicado con el número 24.370, y en dicha providencia judicial se destacó que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 claramente dispone que para la liquidación de la pensión de vejez “se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada por este riesgo”.

Adicionalmente, ocurre que con meridiana claridad el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990 reglamenta la forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez, y como condición para que ellas puedan ser pagadas “por mensualidades vencidas” exige dicho reglamento el previo “retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso”. De conformidad con el claro tenor literal del artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, sin haberse producido el retiro del asegurado del servicio o del régimen no es legal “que pueda entrar a disfrutar de la pensión”.

De igual manera, en la sentencia objeto del recurso extraordinario el Tribunal que la profirió transcribió el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, precepto legal que también claramente establece que las pensiones de jubilación, invalidez y vejez sólo “se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha que se haya retirado definitivamente del servicio”.

CONSIDERACIONES Dado que ambos cargos fueron dirigidos por la vía directa, entiende la Sala que las discrepancias que propone el casacionista son de orden jurídico, quedando así incólumes los supuestos fácticos a los que arribó el Tribunal, a saber: (i) que EPM, en su condición de entidad empleadora, reportó la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones del actor, a partir del 1º de septiembre de 2005, fecha en la que cumplió con los requisitos para causar el derecho pensional;

(ii) que el ISS, mediante la Resolución n.º 008121 del 23 de abril de 2007, le otorgó al demandante una pensión de vejez conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuantía mensual inicial de $796.742, la cual se obtuvo sobre el 75% del IBL de $1.062.322; y (iii) que dicha prestación quedó en reserva hasta tanto acreditara el retiro definitivo del servicio, el cual se produjo a partir del 1º de mayo de 2009.

Al respecto, se tiene que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, tal y como lo sostuvo el ad quem, el disfrute de la pensión de vejez reconocida al actor estaba supeditado al retiro del servicio que venía desempeñando en EPM, o si, por el contrario, el mismo se configuró desde el momento en que cumplió los requisitos para acceder a la prestación y en el que su empleador reportó la novedad de retiro del Sistema, según los términos en que fue propuesto por el recurrente.

Así las cosas, desde ya se advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le endilgan, pues como lo ha desarrollado esta Corporación a través de su pacífica y reiterada línea jurisprudencial, el disfrute de la pensión de los servidores públicos sólo procede una vez se demuestra su correspondiente retiro de la entidad para la cual venía laborando.

Ha de precisarse que dicha intelección constituye un instrumento de protección económica, en el cual se garantiza, por una parte, que no se vean afectadas las funciones solidarias ejercidas por el fondo de pensiones al momento de pagar las mesadas prestacionales y, por otro lado, lo relativo al acceso al empleo público de otras personas que puedan ingresar al cargo que venía desempeñado quien pudiere constituirse como pensionado.

En ese sentido, se tiene que la discusión fue dirimida por argumentos independientes y que se yuxtaponen a la idea de que la asignación salarial y la mesada pensional corresponden a pagos simultáneos que provienen del tesoro público. Específicamente, en fallo CSJ SL SL10138-2015 se razonó sobre el referido tema, así: […] conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. […] Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. En ese orden de ideas, no cabe duda que el señor Upegui Jaramillo debió escoger entre recibir la pensión de vejez concedida por el ISS o continuar laborando al servicio de EPM -empresa con participación mayoritaria del Estado-, y devengando su respectivo salario; que al haber decidido seguir trabajando, resultaba conducente entender que postergó tácitamente el disfrute de la pensión causada hasta tanto renunciara al cargo ejercido, según fue concebido igualmente por el juez de segundo grado.

Finalmente, cabe anotar que los postulados de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 en nada controvierten la conclusión fincada en precedente, pues de su interpretación armónica con el literal b) del artículo 49 de la misma disposición legal, se colige que en el caso de los servidores públicos debe coincidir la desafiliación del Sistema con el retiro del servicio, en aras de determinar la fecha a partir de la cual se empezará a disfrutar la pensión de vejez.

En un caso de idénticos contornos, relacionado igualmente con un trabajador de EPM y donde se discutió el mismo problema jurídico para efectos de determinar la procedencia de un retroactivo pensional, la Sala en providencia CSJ3939-2018, dijo: En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que «[n]adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación sí es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín. […] En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín-, implica que la convocada a juicio no se equivocó al «reservar» el pago de la prestación hasta cuando García López acreditara el retiro del servicio oficial.

Respecto a la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195, en la que el recurrente sustenta parte de su alegación, es suficiente con afirmar que en esa providencia la Corporación reiteró que en el caso de los servidores públicos la prestación pensional «se causa con el cumplimiento de los requisitos y la desvinculación del servicio es requisito para empezar a disfrutarla».

Es decir, la argumentación de la censura le da fuerza y sustento a la sentencia impugnada, porque, con independencia de quien tenga a cargo el pago de la prestación –empleadora o administradora pública de pensiones-, lo cierto es que subsiste la prohibición de percibir simultáneamente más de una erogación del erario, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992. […] Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del servicio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibidem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio.

Esa es la lectura que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996 (subrayas fuera del texto). Así, no se encontraron demostrados los errores que le fueron endilgados al ad quem, por lo que los cargos no habrán de prosperar en los términos en que fueron presentados.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por GABRIEL ALBERTO DEL CORAZÓN DE MARÍA UPEGUI JARAMILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00