CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48570 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL12818-2016 Radicación n.° 48570 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que MARÍA EDILMA GONZÁLEZ MARÍN adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para efectos del memorial que obra a folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, acorde con lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T. y de la S.S. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se condene al demandado a pagar la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente de Héctor Fabio Soto Cifuentes (q.e.p.d.), desde el 21 de enero de 1999, así como los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que convivió con el causante desde «mediados » de 1980 hasta el 21 de enero de 1999, fecha en la que falleció; que Soto Cifuentes fue pensionado mediante resolución nº 006857 de 21 de diciembre de 1998, y que elevó reclamación administrativa en nombre propio y de su menor hija, la cual fue resuelta desfavorablemente a sus intereses mediante resolución nº 1101 de 2000 (fls. 3 a 5).

El ente accionado al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos en que las mismas se soportan, salvo el relacionado con la convivencia de la actora con el pensionado fallecido, pues afirmó que «al realizar la visita de convivencia por parte del ISS no se establece la convivencia con el causante». En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (fls. 19 a 21).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 3 de febrero de 2009, absolvió al accionado de las pretensiones instauradas en su contra y gravó con las costas a la demandante (fls. 48 a 51). III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante auto de fecha 11 de junio de 2009 con fundamento en las facultades del art. 83 del CPL y SS, ordenó practicar diligencia de inspección judicial en las instalaciones del instituto demandado, a fin de examinar el expediente administrativo del causante; posteriormente, el 21 de julio de 2009, ofició al Departamento de Historia Laboral del ISS, quien en respuesta remitió copia auténtica de aquel.

Una vez lo anterior, el referido colegiado, a través del fallo recurrido confirmó la providencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que dado que el deceso de Soto Cifuentes ocurrió el 21 de enero de 1999, la norma que resulta aplicable para dirimir el conflicto es el art. 47 de la L. 100/1193 que reprodujo, y afirmó que no son hechos objeto de controversia: (i) que el ISS reconoció pensión de invalidez al causante mediante resolución No. 006857 de 1998, a partir del 3 de julio de 1998;

(ii) que este falleció el 21 de enero de 1999, y (iii) que la actora se presentó a reclamar la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente supérstite. Señaló que tanto el demandado como el juez de primera instancia negaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, bajo la consideración de que la accionante no reunía el requisito de convivencia exigido en la referida normativa, pues con fundamento en la versión que la actora rindió ante la funcionaría investigadora del ISS concluyeron que al momento del deceso, la pareja no tenía domicilio común. En esa medida, se ocupó del estudio de dicho instrumento para deducir que el hecho de que el de cujus permaneciera en su residencia materna y no compartiera con la demandante un domicilio común, obedeció a la enfermedad que sufrió, pero, que no obstante, fue la actora « quien le dispensara los cuidados necesarios durante su padecimiento, y quien le brindara el apoyo para sobrellevar sus dolencias », situación que afirmó, « fue ratificado, dentro de la misma investigación, por los vecinos».

Así mismo, se ocupó de la certificación expedida por el instituto accionado (folios 223 y 282), de la cual adujo « da cuenta que el señor HECTOR (sic) FABIO SOTO estuvo inscrito en el programa de atención domiciliaria, desde el 5 de abril de 1998 hasta su fallecimiento, y que durante ese tiempo el grupo familiar estuvo pendiente de su cuidado y manejo, especialmente la señora MARÍA EDILMA GONZÁLEZ, quien lo acompañaba en forma permanente y se encargaba de asearlo, suministrarle la alimentación y acompañarlo a las citas médicas las veces que fuere necesario (folios 223 y 282)», para concluir que aun cuando la pareja de compañeros no convivió en el mismo domicilio antes de ocurrir el deceso del causante, debido al traslado del causante a la casa de su progenitora con el fin de mejorar sus condiciones de salud y cuidado, la demandante «siempre estuvo atenta» a tales circunstancias.

Refirió entonces que tal como lo ha sostenido esta sala, pese a que la residencia bajo el mismo techo es un indicio que demuestra la convivencia, «lo importante es el afecto, el apoyo económico y la continuidad en mantener el vínculo ». Bajo tales parámetros, aseveró que en este asunto, la actora acreditó haber convivido con el de cujus « al momento de su muerte» y « desde que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión», pues de acuerdo al dictamen de medicina laboral del ISS, la estructuración de la invalidez se produjo el 3 de julio de 1998, « es decir, dentro del tiempo que la demandante estuvo a su cuidado».

No obstante, sostuvo que no existe certeza de la vida en común durante dos o más años continuos con anterioridad a la muerte del pensionado -21 de enero de 1997 al 21 de enero de 1999-, como quiera que de la revisión de los elementos de juicio aportados al proceso, advirtió la existencia de otra compañera permanente -MARÍA CECILIA TASCÓN MORENO-, «quien estuvo afiliada como beneficiaría del causante en el sistema de salud del 22 de septiembre de 1997 al 20 de abril de 1998 (folio 257)».

Luego, señaló que tal exigencia -la convivencia durante dos años anteriores al deceso del pensionado-, es requisito sine qua non para declarar a la compañera permanente beneficiaria de una pensión de sobreviviente y que «aunque la norma permite que dicha condición se supla con la circunstancia de haber procreado un hijo (…), esa procreación tiene que ocurrir, de igual manera, dentro de los dos años anteriores al fallecimiento», lo cierto es que ello no tuvo ocurrencia en este asunto, por cuanto la hija de la pareja SOTO GONZÁLEZ, nació el 6 de julio de 1982.

En consecuencia, adujo que la demandante no estaba exonerada de demostrar su convivencia « al menos durante dos años continuos antes de la muerte », y que al no haber probado tal circunstancia, no procede el reconocimiento de la prestación reclamada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, « en su defecto se declare y condene a favor de mi representada tal como fue pedido en el líbelo demandatorio». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente y que la Sala procede a estudiar con vista a la réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia objeto del recurso de ser «VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR APRECIACION (sic) ERRONEA (sic) (Apreciación errónea de una prueba)». En la demostración del cargo, luego de reproducir las pretensiones de la demanda y apartes de la sentencia confutada, refiere que el Tribunal apreció erróneamente la « entrevista» realizada a la actora por la funcionaria del ISS en el trámite administrativo (fls. 26 a 30), «llegando a una conclusión de hecho manifiestamente errada, al no aplicar en ella las reglas de la sana crítica, toda vez que esta entrevista la debió apreciar en su totalidad y en conjunto con otras piezas procesales como los testimonios rendidos en el mismo ente estatal y los testimonios dados en la sede del despacho».

Así, se ocupa de reproducir in extenso el aludido instrumento para señalar que conforme lo allí consignado, es viable deducir que la actora « tenía a su cuidado al señor Soto desde antes de Abril de 1998 (…) », pero que en tal fecha fue trasladado a la casa de su progenitora «para poder cuidarlo entre las dos o entre los demás miembros del grupo familiar ya que su manejo sola era imposible »; que tal circunstancia es corroborada con los testimonios rendidos durante dicha actuación administrativa, y que a pesar de que la demandante también cuidaba de su señora madre desde « hace 3 años », lo cierto es que la citada pareja continuó conviviendo como lo venía haciendo de tiempo atrás. Reproduce apartes de la declaración de Ana Beiba Cifuentes y refiere que de ella es posible inferir que la actora convivió con el causante desde 1980 hasta la fecha de su deceso y que el testigo Julio Germán García Arango, igualmente manifestó que aquellos convivieron «bajo el mismo techo desde el año 88 hasta el 1999».

Afirma que con lo anterior, queda desvirtuada la conclusión del Tribunal según la cual no existe certeza sobre la convivencia de la accionante con el de cujus, durante dos o más años continuos con anterioridad a su muerte. VII. CARGO SEGUNDO Afirma que la sentencia del Tribunal es « VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR falta de apreciación de determinada prueba».

El recurrente trascribe las declaraciones que en el curso del proceso rindieron Ana Beiba Cifuentes, así como Julio Germán García Arango y los alegatos de conclusión que allegó en el trámite de la segunda instancia, para referir que el juez de apelaciones « no aprecio (sic) ls (sic) pruebas legalmente aportadas y ni siquiera se pronuncio (sic) sobre el traslado oportunamente allegados (sic) », de donde « tenía como hallar la certeza de la convivencia (…) no solo desde el 21 de enero de 1997 al 21 de enero de 1999 sino, por espacio de casi 20 años, desde el mes de Abril de 1980 hasta la fecha de su deceso 21 de Enero de 1999, con las declaraciones que se han trascrito y que no pareció (sic) por error de hecho claramente manifiesto».

VIII. RÉPLICA Para confutar los cargos, el opositor expone que contienen defectos de técnica, entre los que destaca que omitió indicar la vía de la violación y la modalidad de la misma, los supuestos errores en que incurrió el ad quem y las normas que estima violadas. Así mismo, indica que las acusaciones contienen apreciaciones « que tienen apariencia de alegato de instancia» y reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2009, rad. 32122.

Manifiesta además que la declaración de parte rendida por la actora en sede administrativa y los testimonios recaudados en el curso del proceso, no son pruebas aptas en la casación del trabajo, postura que apoya en lo adoctrinado por esta Corporación en el fallo CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 37128. IX. CONSIDERACIONES La Sala debe comenzar por resaltar que, como recurso extraordinario que es, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Igualmente, este medio de impugnación no le otorga a esta Corte la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que tal como lo pone de presente el opositor, el cargo contiene graves deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. Tales falencias se detallan a continuación: 1. En primer término, en el alcance de la impugnación no solo se debe pedir que se case la sentencia, pues además, incumbe señalar cuál sería la actividad de la Corte en sede de instancia; es decir, precisar si el fallo de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo, obligación que en el sub lite, no acató la censura. 2.

El recurrente no indica por cuál vía dirige sus acusaciones, esto es, si por la directa o la indirecta, ni hace claridad si la violación de la ley se produjo por interpretación errónea, infracción directa o aplicación indebida, modalidades que suponen diferentes formas de quebrantar la ley y, como ya lo ha explicado con profusión esta Corporación, son excluyentes. 3.

Los cargos carecen totalmente de proposición jurídica, pues a lo largo del escrito no se denuncia la violación de alguna norma sustancial de alcance nacional «que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada». Claramente, esta omisión desdibuja todo el discurso con que se pretende sustentar el recurso de casación, en la medida que le impide a la Sala efectuar el juicio de legalidad de la sentencia confutada, frente a la disposición -de las referidas características- que, a juicio del recurrente fue vulnerada. 4.

Ahora, si la Sala actuara con amplitud y entendiera que los cargos se dirigen por la vía de los hechos, lo cierto es que tampoco podría examinar los alegatos allí contenidos, pues no cumplen con las mínimas exigencias de dicho sendero, esto es, la especificación clara y detallada de los errores de hecho ostensibles, manifiestos y trascendentes presuntamente cometidos por el ad quem, toda vez que la única afirmación que sobre el particular realiza en el encabezamiento del primer cargo, alude a que aquel arribó «a una conclusión de hecho manifiestamente errada, al no aplicar en ella las reglas de la sana crítica, toda vez que esta entrevista la debió apreciar en su totalidad y en conjunto con otras piezas procesales como los testimonios rendidos en el mismo ente estatal y los testimonios dados en la sede del despacho». 5.

Incluso, si fuera más allá y la Corte interpretara que el censor le atribuye al sentenciador de segundo grado un error de hecho consistente en no dar por demostrado que la demandante convivió con el causante los dos últimos años anteriores a su muerte, lo cierto es que ello a nada conduciría, por dos razones: a) Por cuanto en el primer cargo, acusa indistintamente la falta de valoración y la apreciación errónea del informe de investigación, dependencia y convivencia practicada por el ISS en sede administrativa -suscrita únicamente por la funcionaria investigadora-, lo cual evidentemente constituye un imposible, pues no se puede estimar indebidamente lo que se omite observar.

Además, dicho informe y las distintas entrevistas que en su desarrollo se efectuaron, conforme la posición mayoritaria de esta sala, constituyen documentos declarativos de terceros, que se valoran de la misma manera que un testimonio. Así lo consideró entre otras, en decisión CSJ SL 15, may, 2012, rad. 43212, donde se adoctrinó: Referente a los elementos de juicio a que alude el cargo, se ha de precisar en primer término que la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como “documento declarativo emanado de terceros”, cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece. b) En la medida que según los claros términos del art. 7° de la L. 16/1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, el testimonio no es prueba calificada en la casación laboral, como posible fuente de error manifiesto de hecho conducente a la infracción de la ley.

Luego, el estudio en sede extraordinaria de las pruebas que el censor ataca en ambos cargos, únicamente dependerá de que previamente se halle demostrada la existencia de un error con el carácter de evidente, con fundamento en una prueba de las denominadas calificadas -documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial-, lo cual no tuvo ocurrencia. Por tanto, no es posible que la Sala se adentre en la crítica que el ataque realiza respecto de dichos medios de convicción. 6.

Como si lo anterior fuera poco, vale recordar que el Tribunal, dedujo que no existía certeza de la vida en común de la causante con el pensionado, durante dos o más años continuos con anterioridad a su muerte, pues «haciendo una lectura íntegra del proceso se observa que existió otra compañera permanente, la señora MARÍA CECILIA TASCÓN MORENO, quien estuvo afiliada como beneficiaria del causante en el sistema de salud del 22 de septiembre de 1997 al 20 de abril de 1998».

Empero, el censor no se ocupa en ningún momento de desvirtuar tal conclusión, cuando ello era su deber ineludible. 7. Las anteriores deficiencias técnicas redundan en que la censura terminara planteando un verdadero alegato de instancia, ajeno a la racionalidad del recurso extraordinario de casación, que, se itera, se limita a la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado y que no busca definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado, que es, en últimas, lo que pretende la recurrente.

Así pues, la Sala considera pertinente recordar que el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del art. 90 del CPT y SS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el art. 29 Superior, dentro del cual se encuentra la obligación de observar la « plenitud de las formas propias de cada juicio», sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Y, como quedó comprobado, en el presente asunto, el recurrente no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque. En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que MARÍA EDILMA GONZÁLEZ MARÍN adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16