República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n.º 47551 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL12806-2015 Radicación n.° 47551 Acta 31 Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELVIA DE JESÚS SOSA JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de junio de 2010, en el proceso que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Elvia de Jesús Sosa Jiménez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez con el tiempo cotizado durante los últimos 10 años debidamente actualizados (folios 20 a 22). Para fundamentar sus pretensiones, señaló que fue pensionada a través de la resolución 9120 de 1995, a partir del 1º de diciembre de ese mismo año, en cuantía inicial de $118.934 «y 1447 semanas cotizadas»; que los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 otorgan la facultad de liquidar la pensión con la forma más favorable, y en tal sentido solicitó la reliquidación de su prestación con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio.

El demandado, se opuso a las pretensiones de la demanda, y aceptó unos hechos y negó otros. Propuso las excepciones de no aporta prueba idónea para establecer la liquidación más favorable, que no se emplea la formula correcta para la liquidación, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, e inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante (folios 26 a 32).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Tercero del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de mayo de 2009, absolvió al demandado (folios 58 a 59). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia (folios 70 a 79).

El Tribunal para arribar a su decisión, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, citó los artículos 36 y 21 de la ley 100 de 1993, e indicó que el inciso 3º de la primera disposición consagra una doble opción para liquidar las pensiones de aquellas personas que a la entrada en vigencia de la mencionada ley les hiciera falta menos de 10 años para adquirir la prestación, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta, o con el cotizado en todo el tiempo si este fuera superior; que la última alternativa, es similar a la consagrada en el inciso final del artículo 21, siendo la única diferencia, que en ésta, para calcular el derecho con toda la vida laboral, se deben acreditar como mínimo 1250 semanas.

Expuso, que tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición, a efectos de hallar el IBL, se debe determinar el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho, y en tal sentido, si eran 10 o más años, el ingreso base de liquidación se conformaría con el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al «reconocimiento de la prestación», o con lo cotizado en toda la vida laboral, y si el lapso de tiempo fuera inferior a 10 años, se acudirá a lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o con el cotizado en toda la vida laboral.

Una vez señaló lo anterior, advirtió que mediante resolución 009120 del 12 de diciembre de 1995, el ISS le reconoció a la demandante pensión de vejez a partir del 1º de diciembre de ese mismo año, en cuantía inicial de $118.934, prestación reconocida por ser beneficiaria del régimen de transición pensional; que de ese acto administrativo, con claridad se observaba lo siguiente: Para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró a regir el Sistema General de Pensiones, a la demandante le faltaba menos 10 años para adquirir el derecho prestacional, pues éste le fue concedido a partir del 1º de diciembre de 1995; y siendo ello así, resulta palmario que a la citada no le asiste derecho a que su pensión de vejez sea liquidada con el primero de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta lo solicitado en el capítulo de las pretensiones y el principio de la congruencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, y se acceda a las pretensiones de la demanda, Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que se estudiaran conjuntamente, en la medida que se presentan por la misma vía, y se valen de similar argumentación. Se replicó. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13 y 36 ibídem, los artículos 12, 20 y 21 del acuerdo 049 de 1990, y los artículos 48 y 53 superiores. En la demostración del cargo indica, que el Tribunal interpretó de manera errada el artículo 288 de la ley 100 de 1993, en tanto consagra el principio de favorabilidad, consagrado además en el artículo 58 constitucional, y en tal medida, el Tribunal debió acoger la norma más favorable, en este caso, el artículo 21 de la ley 100 de 1993, por lo que la liquidación debió hacerse con base en los últimos 10 años, disposición que es aplicable a las prestaciones sustentadas en el régimen de transición. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 21 y 288 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2 y 13 de la misma normatividad, y los artículos 12, 20, y 21 del acuerdo 049 de 1990, así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. En el desarrollo del cargo, indica que en virtud del principio de favorabilidad, puede solicitar la aplicación de otra disposición, en este caso el artículo 21 de la ley 100 de 1993, que consagra la posibilidad de liquidar la pensión con los 10 últimos años de servicio.

VIII. LA RÉPLICA. Dice, que dentro del proceso no se probaron los supuestos de hecho a efectos de condenarlo a reajustar la pensión con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años debidamente actualizado, y manifestó, que el Tribunal «de manera impertinente y por fuera de su competencia funcional se dedicó a analizar los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993» IX.

CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente con la sentencia del Tribunal se centra en la intelección que éste le otorgó a los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, en tanto en su sentir, por virtud del principio de favorabilidad, su pensión debió liquidarse de conformidad con lo señalado en la primera de las disposiciones nombradas, esto es, con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Dada la senda escogida por la censura, permanecen incólumes los siguientes supuestos fácticos: (i) a la demandante, mediante resolución 009120 del 12 de diciembre de 1995, le fue reconocida una pensión de vejez, a partir del 1º de diciembre del mismo año, (ii) era beneficiaria del régimen de transición pensional, y (iii) le faltaban menos de 10 años para adquirir su prestación económica, cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994.

Para dar respuesta al tópico planteado en el recurso, basta decir que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que a aquellas personas a las que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, contados desde la vigencia del Sistema General de Pensiones, se les aplica, a efectos de hallar el ingreso base de liquidación, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y cuando al afiliado le faltaran más de 10 años, el precepto adecuado era el artículo 21 ibídem, según el cual, el IBL está conformado por ‹‹el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión››, o con el promedio del ingreso base de liquidación, calculado con los ingresos de toda la vida laboral, siempre y cuando se hayan cotizado 1250 semanas, hipótesis que en todo caso no se planteó en la demanda, como tampoco en este recurso extraordinario, en tanto lo que se solicita, es la reliquidación de la prestación con el promedio de los últimos 10 años.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 556 - 2013, se dijo: El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se sentó el criterio en los siguientes términos: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora bien, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que a la demandante le faltaban menos de 10 años para estructurar el derecho a su pensión de vejez, era dable entender, como lo hizo el ad quem, que el ingreso base de cotización no debía calcularse en los términos señalados por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sino en los del ordinal 3º del artículo 36 ibídem y como así lo hizo el ISS al reconocer la prestación, no cometió el Tribunal ninguno de los yerros que se denuncian al absolver a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 superior, como tal, es un método de aplicación normativa, que facilita la eliminación de antinomias, en el evento de presentarse dos o más normas que regulan una misma situación, caso en el cual, se prefiere la más favorable al trabajador, eso sí, bajo el supuesto de que esas disposiciones se encuentren vigentes.

Además, es un método de interpretación normativa, con el que se eliminan los equívocos y ambigüedades que afectan el lenguaje de la norma, que dificultan la percepción de su cabal y genuino sentido. En virtud de lo anterior, ese principio no tiene aplicación al presente asunto, pues al faltarle a la demandante menos de 10 años para adquirir el derecho a su pensión, contados desde el 1º de abril de 1994, su prestación solo podía calcularse de conformidad a lo señalado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Además, de aplicar el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, implicaría acogerse íntegramente a la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con la edad, tiempo y monto, y en consecuencia, perder el régimen de transición del cual es beneficiaria la demandante. Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se señala la suma de $3.250.000, oo X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de junio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELVIA DE JESÚS SOSA JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11