CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1280-2022 Radicación n.° 87007 Acta 12 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró HERNÁN DARIO PAREJA CUERVO, trámite al que se vinculó como litis consorcio necesario a los señores GERMÁN DE JESÚS, FLOR CECILIA, MARÍA ELVÍA, MARÍA LIBIA, LILYAM, IVÁN DE JESÚS, RAMÓN JAIRO y MARIO HERNANDO SEGURA MONTOYA.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 2 Hernán Darío Pareja Cuervo llamó a juicio a la Administradora de Fondos y Cesantías Protección S. A. con el fin de que se le condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de marzo de 2005, junto con las mesadas ordinarias y adicionales, los reajustes de ley, los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con el causante David de Jesús Segura Montoya, desde el 20 de julio de 1994 hasta la fecha de su deceso, acaecida el 19 de marzo de 2005; que solicitó a la convocada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el 19 de junio de 2014, pero el asesor que lo atendió le indicó que la cuenta estaba cancelada por cuanto la familia había reclamado la devolución de saldos y esta había sido constituida como parte de la masa sucesoral del afiliado fallecido, pese lo anterior y ante la negativa de recibir los documentos pertinentes, los mismos fueron remitidos por correo certificado a la accionada, el 16 de julio de la misma anualidad.

Adujo, que su compañero permanente, para la fecha de su deceso, estaba afiliado al fondo demandado; que de acuerdo a la historia laboral contaba con más de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años previos a su muerte y cumplió con los requisitos contenidos en la sentencia CC C- 521 de 2007 para acreditar la unión marital de hecho (f.° 3 a 5, del cuaderno principal).

Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 3 Protección S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la afiliación del causante y que para la época de su deceso contaba con más de 50 semanas previas a dicho suceso. Sobre los restantes advirtió que no eran ciertos o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones meritorias de inexistencia de solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivencia frente a Protección S. A., cumplimiento del artículo 294 del CST, falta de acreditación de requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivencia, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y prescripción (f.° 56 a 80, ib.).

En audiencia de conciliación y resolución de excepciones, del 4 de junio de 2015, se dispuso la vinculación como litis consorcio necesario a los hermanos del fallecido, Germán de Jesús, Flor Cecilia, María Elvia, María Libia, Lilyam, Iván de Jesús, Ramón Jairo y Mario Hernando Segura Montoya, quienes dieron contestación de la demanda a través de curador ad-litem, resistiéndose a las peticiones del actor.

Respecto a los hechos señaló que no le constaba y no formuló excepción alguna (f.° 268 a 271, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 6 de agosto de 2018, dispuso: Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 4 Primero: DECLARAR que el señor HERNÁN DARÍO PAREJA CUERVO, identificado con cedula de ciudadanía No. […], tiene derecho a que a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A., le reconozca su pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente DAVID DE JESÚS SEGURA MONTOYA, a partir del TRECE (13) DE NOVIEMBRE DE 2011, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia. Segundo: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. como obligado a reconocer y pagar al señor HERNÁN DARIO PAREJA CUERVO, identificado con cédula de ciudadanía No. […], la suma OCHENTA Y SEIS MILLONES VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M.L.C. ($86.029.866,00), por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 13 de noviembre de 2011 y el 31 de julio de 2018.

A partir del 1° de AGOSTO de 2018, PROTECCIÓN S. A., continuara reconociendo y pagando incluidas las adicionales de los meses de junio y diciembre, al señor HERNÁN DARIO PAREJA CUERVO, identificada con cedula de ciudadanía No. […], una mesada equivalente a UN MILLÓN CIENTO CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA SEIS PESOS ($1.104.656,00), sin perjuicio de los incrementos anuales conforme al índice de precios al Consumidor del año inmediatamente anterior.

Se autoriza a la AFP PROTECCIÓN S. A. a descontar del retroactivo pensional liquidado, los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud. Tercero: CONDENAR, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, a reconocer y pagar al señor HERNÁN DARÍO PAREJA CUERVO, identificado con cédula de ciudadanía No. […], la indexación de la condena por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivientes, desde la fecha de emisión de esta sentencia, esto es, SEIS (6) DE AGOSTO DE 2018, hasta el día del pago total y efectivo de la obligación que aquí se le impuso, liquidado con la fórmula que se indicó en la parte motiva de esta providencia. Se absuelve de los intereses moratorios.

Cuarto: CONDENAR a los señores GERMAN DE JESUS SEGURA MONTOYA, FLOR CECILIA, MARIA ELVIA, MARÍA LIBIA, LILYAN, IVÁN DE JESÚS, RAMÓN JAIRO, y MARIO HERNANDO. SEGURA MONTOYA, a devolver la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M.L.C. ($56.693.236,00) por concepto de DEVOLUCIÓN DE SALDOS recibida por parte de PROTECCIÓN S. A., de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 5 Quinto: Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción, las demás excepciones propuestas quedan resueltas en los términos anteriormente expuestos.

Sexto: CONDENAR en COSTAS a la demandada. Se fijan las agencias en derecho en la suma equivalente a CUATRO MILLONES DE PESOS M.L.C. ($4.000.000,00). Por secretaria, liquídense los gastos del proceso (f.° 278 a 279, respecto al acta y 293 en cuanto al CD, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en decisión del 9 de septiembre de 2019, (f.° 297 a 199, en lo que hace al Cd y acta, del cuaderno principal), confirmó la del a quo.

Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal destacó inicialmente que la accionada no expidió resolución alguna en la que negara la prestación reclamada por el actor con ocasión del deceso del afiliado, empero observó que los hermanos del causante, en calidad de herederos, requirieron la devolución de saldos a lo que la demandada procedió, en la suma de $56.693.036,oo, en tanto no existían beneficiarios con mejor derecho.

Acota que, de acuerdo con las inconformidades de las partes, consideró pertinente entrar a definir si en el presente asunto se dio la convivencia entre los compañeros permanentes y que de probarse la misma, entraría a establecer la fecha en que debía reconocerse la pensión de Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 6 sobrevivientes, en tanto que fue el tema de desacuerdo de la parte actora.

Adujo, que en razón a la data de fallecimiento del causante, 19 de marzo de 2005, la norma aplicable al asunto era el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, que remite al artículo 47 ib., que fuera modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la que establece que para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes debe acreditarse que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido; que en lo que hace a la densidad de semanas requeridas no era una tema de discusión en la medida que conforme a la historia laboral (f.° 82 a 84, ib.) contaba con más de 50 semanas en los tres años anteriores a su muerte.

Respecto a la convivencia entre el actor y el asegurado fallecido, precisó que se encontró lo siguiente: i) La declarante Adriana Helena Torres, quien fue antigua arrendadora de un apartamento ubicado en Balcones de Villa Paula, de Itagüí, donde vivió el causante con el accionante, por espacio de 9 años, declaró que durante el tiempo que les «arrendó», dicho inmueble y hasta el fallecimiento de aquel, mantuvo un contacto de amistad, que le permitió determinar que eran pareja, debido a que convivieron en ese bien, realizaban sus salidas en esa condición, compartían gastos y nunca les llegó a conocer personas distintas en materia afectiva.

Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 7 Igualmente, expresó que cuando iba a visitarlos, sabía que ellos compartían el mismo lecho, porque tenían una alcoba y un sofá. Agregó, que el señor Pareja Cuervo era quien les contaba como evolucionaba la salud de David Segura en el hospital, aunque nunca pudieron ir a visitarlo; que también les comentó que el fallecido le había entregado la tarjeta de crédito de su propiedad para retirar el dinero y comprar el respectivo osario; que la familia del demandante conocía al causante y lo apreciaba mucho; y que fue Hernán Pareja quien pagó todos los gastos del sepelio. ii) El testigo Carlos Mario Arango, esposo de la anterior deponente, ofreció respuestas similares a las expuestas por esta, aludiendo que él tenía conocimiento que la pareja compartía vida en común, debido a que nadie más ingresaba al apartamento, que cuando se le preguntó ¿si sabía si la familia de Hernán Pareja conocía de la relación existente entre ellos?, dijo, «de más que sí», que cuando se le indagó ¿si en el barrio donde vivían la gente conocía de esa relación?, contestó: «supuso que no, pero la gente va atando cabos cuando van viendo personas del mismo sexo, al andar siempre juntas».

Asimismo, añadió que el señor David Segura, quien en vida le dijo a Hernán Pareja que organizara todo para que le comprara el osario; además manifestó que fue el demandante quien cuidó al causante en el hospital, debido a que cuando hablaron sobre el estado de salud de éste se lo comentaba, que también le dijo que para evitar problemas inventarió Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 8 todos los objetos que había dentro del apartamento y se los entregó a una hermana de su pareja.

Consideró, que de lo declarado por los testigos, examinados en conjunto, permite predicar plena certeza y convencimiento de la convivencia en pareja, del actor y el causante, ya que sus declaraciones guardan mayor congruencia, si bien ambos testigos en sus respuestas indicaron que conocían de los hechos debido a que era el demandante quien les comentaba ciertas cosas de lo sucedido en pareja, no pasaban por alto que la convivencia en parejas del mismo sexo, para la época de la muerte del asegurado, era calificada con conceptos despectivos y diferenciadores que siempre han generado entonces un ocultamiento.

A efecto, hizo alusión a la sentencia de 9 de octubre de 2018, proferida por la Sala de Casación Civil, sin indicar radicación, sobre las uniones entre parejas del mismo sexo, en la que se dijo: Frente a los inocultables cambios que han tenido las relaciones familiares el legislador colombiano procuró ajustarse a los mismos, admitiendo como formas de constitución de la familia no solo el vínculo matrimonial sino también la conformada por la exclusiva voluntad de sus integrantes, que se comportan antes los demás como esposos con la misma finalidad de ayuda asistencia recíproca, fidelidad, comunidad de vida y procreación. También se refirió a la sentencia de exequibilidad de la CC C-507-2004, en donde se expresó que Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 9 Los derechos de protección a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos, la cuestión de determinar el tipo o el grado de protección que requiere grupo de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido, por eso al analizar si un grupo de personas esta menos protegido que otros no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles protección máximos o ideales, no obstante si le compete determinar i) si el legislador no ha respectado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados; ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles o iii) si la menor protección relativa de un grupo obedece a una discriminación lo cual estaría constitucionalmente prohibido.

Puntualizó, que de la prueba testimonial y documental en lo concerniente a los declarantes se lograron rescatar detalles específicos y determinantes para comprobar el tipo de relación existente entre la pareja, tal es el caso del vínculo entre las familias de ambos, el acompañamiento del demandante en el hospital, el inventario realizado de las cosas del hogar entregado a una de las hermanas y la compra del osario, en donde el dinero lo había aportado el fallecido David Segura antes de su deceso.

Estableció, que no desconocía que se aportó al instructivo las declaraciones extra juicio en las que los señores Rene Alejandro Salazar y Oscar Gonzalo Torres, manifestaron que el accionante y el causante vivieron en calidad de compañeros permanentes desde el 20 de julio de 1994 y hasta la muerte del último, tales documentos si bien no fueron controvertidos dentro del proceso, agregan una coincidencia con los testigos traídos al proceso para corroborar la convivencia entre demandante y afiliado.

Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 10 Agregó, que sus declaraciones giraron en torno a que ellos cohabitaron en el mismo lugar, asimismo que entre estos se repartían los gastos del hogar y salían juntos a recrearse, logrando probar con certeza suficiente, que ese compartir se dio con la finalidad de formar una familia, es decir, la distribución de gastos se proyectó como la de una pareja que quiere adquirir bienes en común, pagar las cuotas del apartamento o de la motocicleta, mencionadas en los testimonios y salir a pasear juntos con el fin de compartir su relación con sus familiares, escenarios que pudieron ser probados con las fotografías, lográndose determinar la convivencia. Sumó, que al examinar las fotografías aportadas (f.° 33 a 39, ib.), no dejaban de ser significativas para acreditar la convivencia y no solo se deben apreciar como una muestra de amistad, pues no se podía olvidar que la relación perduró por más de 10 años y 8 meses, similar a la valoración dada por el a quo, en lo que tiene que ver con la certificación suscrita por la Funeraria Campos de Paz (f.° 30, ib.), y del inventario de pertenencias del fallecido elaborado por el actor (f.° 287 a 288, ib.).

Concluyó, que la posición del cenizario donde están depositados los residuos del causante y la madre del señor Pareja Cuervo, no genera exclusivamente por si sola una relación de pareja, ya que bien pudo por una relación de amistad, en ella también se encuentra cremado el cuerpo de la señora Luz María Cuervo como da cuenta el documento de f.° 31, ib., lo cual da matices de la unión familiar que la pareja Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 11 llevaba, en cuanto al inventario de las pertenencias, el demandante tenía pleno convencimiento de todos los elementos pertenecientes al causante, lo que es propio de convivir en el mismo lugar y dada la intensión de éste de entregar dichos objetos a sus familiares, no se puede desconocer la unión de pareja que sostenía, pues su actuar denota que su interés era prevenir futuras desavenencias con los familiares del fallecido.

Agregó, que la jurisprudencia de esta Corporación define la convivencia como: […] comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, apoyo espiritual y físico y camino hacia un destino común, excluyendo así los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos, incluso las relaciones que a pesar de ser prolongadas no genera las condiciones necesarias de una comunidad de vida».

Precisó, que en el sub examine se logró acreditar con certeza, que más allá de toda duda razonable que entre el promotor del juicio y el causante, existió relación de pareja, como compañeros permanentes, con el ánimo de formar familia, demostrado en la convivencia, respecto, socorro y ayuda mutua, compartiendo metas y asuntos esenciales en la vida y todo lo que esta implica.

Ultimó que, al haberse acreditado la convivencia en este asunto, daba lugar a la pensión de sobrevivientes reclamada por el demandante. Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la del a quo, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y se pasa a examinar. VI. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia recurrida, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] de los artículos 46, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, 47, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, 48, 73, 74, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, y 77 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 167 del Código General del Proceso.

Dice que el quebranto del cuerpo normativo se produjo, por cuanto el ad quem incurrió, en el yerro, de: Dar por probado, sin estarlo, que entre el actor y David de Jesús Segura Montoya existió una relación de pareja como compañeros Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 13 permanentes, con el ánimo de formar familia, demostrado en la convivencia, respeto, socorro y ayuda mutua, compartiendo metas y aspectos esenciales de la vida Precisa, que aquel desacierto se produjo a consecuencia de la errada apreciación de los siguientes medios de prueba: 1.

Fotografías, folios 33 a 39. 2. Certificación de la Funeraria Campos de Paz de folio 30. 3. Inventario de pertenencias del causante, elaborado por el demandante, de folios 287 y 288. 4. Documento de folio 31. 5. Testimonios de Adriana Helena Torres y Carlos Mario Arango. 6. Declaraciones extrajuicio de René Alejandro Salazar y Oscar Gonzalo Torres.

Manifiesta, que no discute los razonamientos jurídicos del Juez de apelaciones, en particular los relativos a los requisitos exigidos legalmente para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes ni la noción de convivencia, puesto que lo que se controvierte, desde una perspectiva estrictamente fáctica, es que en este caso se haya dado por probada la convivencia entre el actor y el afiliado fallecido, a pesar de que no están demostrados en forma suficiente todos los elementos que la integran, precisados por la jurisprudencia, pues solamente lograron ser acreditados algunos de ellos que no son suficientes para concluir que existía entre ellos una vida en común estable, permanente y firme, con mutua compresión, apoyo espiritual y físico, como camino a un destino común. Refiere, lo precedente en razón a la estimación errada de las pruebas antes enlistadas.

A efectos de las fotografías, expresa que no son suficientes para demostrar que entre el Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 14 causante y el actor existía una relación de pareja en forma estable y permanente, pues no es posible precisar las fechas en que fueron tomadas, ni si corresponden a los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante o a un periodo diferente.

Agrega que dichas fotografías se muestran solamente a uno de ellos en compañía de otras personas, en su mayoría niños; otras aparentemente los dos en lo que parecen ser reuniones sociales, sin que sea posible establecer quienes son las otras personas, qué relación tienen ellas con el actor y con el causante, esto es, si se trata de familiares o amigos.

Precisa, que el afiliado y el demandante aparezcan en varias fotografías, solamente acredita que coincidían en reuniones sociales, pero en modo alguno, que lo hicieran como pareja, lo que impide establecer el trato que se dispensaban y cómo se presentaban y trataban frente a otras personas, por manera que no podían ser tenidos en cuenta como prueba de la convivencia del afiliado y el promotor del pleito.

Indica, que en lo que hace a la certificación de la Funeraria Campos de Paz, lo único que demuestra es que el actor adquirió un cenizario en el que reposan las cenizas de su madre y las del causante y que podía haber una cercanía entre ellos y algún grado de familiaridad, pero en modo alguno, es suficiente para acreditar que durante más de 10 años hicieron vida en común como pareja, con el propósito de conformar una familia, como sin ninguna razón lo dio por establecido el Tribunal.

Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 15 Aduce, que la convivencia en pareja como requisito para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes está conformada por varios elementos que deben ser concurrentes, para lo cual no basta con acreditar las actuaciones adelantadas por uno de los miembros con posterioridad a la muerte del otro, puesto que debe ser establecida a partir del trato que se dieron en vida, del relacionamiento que tenían y de cómo se presentaban ante terceros, familiares y amigos, nada de lo cual se prueba con estos documentos que, en consecuencia, fueron mal valorados.

Alude, que el inventario de pertenencias del causante, elaborado por el actor, de su contenido no es posible establecer que se tratara de bienes de propiedad del causante, ya que no hay ningún elemento de juicio que así lo permita establecer. Tampoco es posible determinar la razón de ser de ese inventario, por lo que no es dable concluir que tuviera como objetivo evitar contratiempos o dificultades con los familiares del afiliado, como lo concluyó el Tribunal.

Determina, que tal relación de objetos de propiedad del fallecido no es indicativo de una convivencia como pareja entre el causante y el actor, puesto que una persona que vive bajo el mismo techo con otra pueda saber cuáles son los bienes de propiedad de esta pero no demuestra vida en común con el ánimo de constituir una familia, afecto, apoyo mutuo, comprensión, sino simplemente conocimiento de los bienes del otro.

Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 16 Expresa, que las declaraciones extra juicio de René Alejandro Salazar Ramírez y Oscar Gonzalo Torres Restrepo, fueron mal valoradas puesto que se les confirió una credibilidad de la cual carecen, en tanto se tratan de manifestaciones correspondientes a un formato, al punto que ambas contienen el mismo error de redacción y tienen idéntico texto, y en las cuales los declarantes no dan razón de la ciencia de su dicho, por qué conocían a la pareja, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su supuesta convivencia y que dichas expresiones son vagas y genéricas y, por tanto, no se les debió dar ningún mérito probatorio.

Finalmente, señala que los señores Adriana Helena Torres y Carlos Mario Arango, eran testigos de oídas, cuyo conocimiento de los hechos surgían principalmente, de lo que les contaba el demandante. Por ello no se les podía dar ninguna credibilidad, puesto que no conocían todos los aspectos de la vida bajo el mismo techo del afiliado y el demandante, sino solamente algunos que, desde luego, no son suficientes para establecer una vida en pareja, con apoyo mutuo, afecto, respeto, solidaridad, respaldo económico, con el ánimo de formar una familia, constitutivo todo ello de la convivencia como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Precisa, que los testigos si bien relataron hechos que demuestran que la pareja vivía bajo el mismo techo y que compartían los gastos comunes de la vivienda, no era suficiente para acreditar que eran una pareja, pues esos dos elementos pueden darse sin que exista una relación Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 17 afectuosa o el ánimo de conformar una familia.

Añade que, asimismo, expresaron que el demandante y el afiliado hacían algunas actividades juntos, como pasear, lo que tampoco es indicativo de que fueran una pareja. Manifiesta, que dichas versiones, en particularmente las de Adriana Helena Torres, se basan en conjeturas o suposiciones como la relativa al compartir el lecho, que surge de una inferencia de la declarante, pero no porque le constara y ni siquiera porque se lo haya manifestado alguno de los dos, a diferencia de otros hechos que precisamente emanan de lo que les dijo el demandante, pero para el Tribunal tales deficiencias en los dichos de los declarantes, no les fueron ajenas, pero las disculpó argumentando que, para la época de los hechos, la convivencia entre parejas del mismo sexo era calificada con conceptos despectivos y diferenciadores, lo que siempre ha generado un ocultamiento de esa relación, pero tal razonamiento no puede servir de base para excusar la falta de contundencia en la prueba de la convivencia (recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES Con sustento en los testimonios allegados al proceso que junto con las declaraciones extrajuicio, el ad quem halló acreditada la convivencia entre el asegurado fallecido y el actor, lo cual apoyó también de la prueba documental que ratificó su conclusión. Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 18 Debe recodar la Sala que conforme a lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

El cargo somete a consideración de la Corte y desde el punto de vista meramente fáctico, el tema relativo a la convivencia entre el causante David de Jesús Segura Montoya y el demandante Hernán Darío Pareja Cuervo, para lo cual acusa al Tribunal de haber dado por demostrado sin estarlo la «existencia de una relación de pareja como compañeros permanentes con el ánimo de formar familia, demostrando en la convivencia, respeto, socorro y ayuda mutua, compartiendo metas y aspectos esenciales de la vida».

A efecto, en la sustentación de la acusación, básicamente sostiene la errada apreciación de la prueba documental, así como de los testimonios y de las declaraciones extrajuicio, que lo llevó concluir, de forma errada, que se probó la convivencia entre el demandante y el afiliado fallecido. Ahora bien, no puede pasar por alto la Sala, que los testimonios así como las declaraciones extrajuicio constituyeron los medios de convicción fundamentales para que el Tribunal obtuviera la certeza de la existencia de una convivencia entre el promotor del juicio y el causante, los Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 19 primeros y las mentadas declaraciones, acotando que estas en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la - prueba testimonial-, por lo que no resultan aptos para configurar un yerro fáctico conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que señala solo tres pruebas calificadas dentro del recurso extraordinario, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En sentencia, CSJ SL5530-2018, sobre el tema se dijo: Además, en su demostración acude a los testimonios cuyo cuestionamiento no es susceptible de análisis por la Corte, por tratarse de un elemento de convicción que no es calificado en casación. En efecto, según lo contempla el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

Por tanto, salvo que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por equivocada valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación (CSJ SL 41076, 22 nov. 2011).

En la providencia CSJ SL1744-2018 sobre el punto se precisó: La naturaleza testimonial de las declaraciones de terceros, como las contenidas en una declaración extrajudicial, no se enerva por el vehículo puramente documental con el cual se introducen al proceso, lo que, por mantener dicho carácter, hace imposible que sobre éstas se funde un cargo como el planteado por la vía indirecta (CSJ SL318-2018;

CSJ SL10195-2017; CSJ SL, 17 marzo 2009, radicación 31484; CSJ SL, 4 noviembre 2009, radicación 36218; CSJ SL, 23 julio 2008, radicación 33774), y conduce indefectiblemente a su fracaso. Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 20 De otra parte, las fotografías, el inventario de los bienes que realizó el actor del de cujus y los certificados de la Funeraria Campos de Paz, a los que también se contrae la acusación como apreciada con error, si bien es cierto de ellas en sí misma no se puede desprender la convivencia, lo cierto es que ninguna logra acreditar que el Tribunal haya incurrido en un desacierto en su lectura, puesto que no fueron consideradas de manera aislada o como único soporte probatorio sino que se sirvió de su contenido para respaldar junto con otros probanzas (testimonios) que dicha exigencia estaba acreditada, por tanto la Corte no puede desestimar las inferencias del Tribunal sobre estas pruebas que acompasadas con los otros medios probatorios, corroboraron un trato y acompañamiento entre ambos.

Se recuerda que, conforme al artículo 61 del CPTSS, los jueces del trabajo tienen la facultad de apreciar libremente los diferentes elementos de juicio, a la luz de las reglas de la sana crítica, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión definitiva de instancia. En conclusión, al no haber logrado la recurrente demostrar el error fáctico cometido por el Tribunal con la connotación de grave y manifiesto requerido para quebrar la decisión, esta conserva la doble presunción de legalidad y acierto de la cual viene revestida.

Por lo expresado el cargo no prospera. Sin costas, por cuanto no hubo réplica. Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNÁN DARIO PAREJA CUERVO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. trámite al que se vinculó como litis consorcio necesario a los señores GERMÁN DE JESÚS, FLOR CECILIA, MARÍA ELVÍA, MARÍA LIBIA, LILYAM, IVÁN DE JESÚS, RAMÓN JAIRO y MARIO HERNANDO SEGURA MONTOYA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87007 SCLAJPT-10 V.00 22